Contrats publics

Collectif, Anthemis

Description

Les Éditions Anthemis vous proposent un outil complet pour comprendre le fonctionnement des contrats publics

Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence dans l’attribution des marchés et contrats publics

Si les principes de transparence et d’égalité peuvent apparaître à bien des égards comme consensuels dans la discipline juridique contemporaine, ils génèrent, dans l’attribution des contrats publics, des tensions et des contradictions que l’auteur se propose de mettre en lumière en confrontant le cadre normatif et les applications jurisprudentielles.

Modifications en cours d’exécution des contrats publics

L’état de déficit chronique des finances publiques rend indispensable d’optimiser la gestion des deniers publics dépensés pour le bon fonctionnement de la collectivité et le bien-être des citoyens. Les pouvoirs publics doivent dès lors être vigilants à tout mécanisme qui permet cette optimisation, comme par exemple l’adaptation de leurs engagements contractuels en cours de contrat, soit en les renégociant soit en y mettant fin le cas échéant. Mais le droit positif relatif à la modification et à la résiliation des contrats publics permet-il réellement de poursuivre cet objectif d’efficacité dans la gestion des dépenses publiques ?

Les contrats publics et (le droit de) la concurrence

Le droit de la concurrence étend son spectre d’action au domaine des contrats publics. Si la chose est entendue, les implications concrètes de cette formule sont encore aujourd’hui largement méconnues. L’auteur se propose de tracer ici les contours de l’emprise du droit de la concurrence sur les contrats publics et d’évoquer les contraintes qu’il impose et les précautions qu’il nécessite.

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Informations

• Publié par: Anthemis
• Date de parution: 04 mai 2016
• Nombre de lectures: 108
• EAN13: 9782874558092
• Langue: Français

Extrait

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Communications sprl (Limal) pour le © Anthemis s.a.

La version en ligne de cet ouvrage est disponible sur la bibliothèque digitale Jurisquare à l’adresse www.jurisquare.be .

© 2014, Anthemis s.a.

Place Albert I, 9 B-1300 Limal
Tél. [phone] – [e-mail] – www.anthemis.be

ISBN : 978-2-87455-809-2

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Mise en page : Communications s.p.r.l.


Sommaire
Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence dans l’attribution des marchés et contrats publics
Ann Lawrence Durviaux
Modifications en cours d’exécution des contrats publics
Tensions entre intérêt général et concurrence
Enseignements de la métamorphose belge
Yseult Marique
Les contrats publics et ( le droit de ) la concurrence
Aurélien Vandeburie


Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence dans l’attribution des marchés et contrats publics
Ann Lawrence Durviaux
Avocat au barreau de Namur Professeur ordinaire à l’Université de Liège Vice-Doyen de la Faculté de droit, de science politique et de criminologie Président du département de science politique
1. Présentation – Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence dans l’attribution des marchés et contrats 1 publics font d’abord l’objet d’une présentation générale ( section 1 ). Il est une source autonome de droit et un des fondements des directives relatives aux marchés publics. La Cour de justice a déduit de ce principe une obligation de transparence qui s’applique au-delà du champ d’application du droit dérivé des marchés, à l’octroi de concession de services et à l’octroi d’actes unilatéraux. L’application concrète du principe d’égalité de traitement suppose très souvent d’articuler le principe de proportionnalité dans le processus décisionnel d’attribution des marchés et contrats publics.
Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence ont permis à la Cour de justice de s’immiscer dans l’exécution des marchés et contrats publics, fondant la jurisprudence qui implique d’analyser une modification du contrat en cours d’exécution et de la considérer comme un nouveau marché qui suppose l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ( section 2 ).
Enfin, le principe d’égalité de traitement et l’idée de la transparence se sont inscrits au cœur du processus de comparaison des offres dans le choix et la formulation des critères de sélection qualitative et d’attribution, ainsi que dans la méthodologie de notation ( section 3 ).
Section 1
Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence : présentation générale
2. Le principe d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité, source autonome de droit – Le principe d’égalité de traitement 2 , dont l’interdiction de discrimination en raison de la nationalité est tirée, a été érigé très tôt au rang des principes fondamentaux du droit européen 3 . Il est, selon la Cour de justice, étroitement lié à la réalisation d’une concurrence effective 4 . Il impose, très classiquement, de ne pas traiter de façon différente des situations analogues, sauf à justifier cette différence de traitement par des raisons objectives. Il prohibe également les discriminations ostensibles et toutes les formes dissimulées de discrimination qui aboutiraient au même résultat 5 . Ainsi, la Cour de justice a sanctionné l’Italie, dans l’affaire relative aux systèmes informatiques, au motif que les lois mises en cause, bien qu’indistinctement applicables à toute société italienne ou étrangère, favorisaient essentiellement des sociétés italiennes 6 . Enfin, il implique la fixation de règles connues de tous et appliquées de la même manière à tous, le principe d’égalité rejoignant, en cela, les caractéristiques générales de toute norme. La Cour de justice a déduit de ce principe à tout le moins deux enseignements concrets : premièrement, son respect implique que toutes les offres soient conformes aux prescriptions du cahier spécial des charges afin de garantir une comparaison objective des offres 7 ; deuxièmement, le principe interdit la prise en compte par le pouvoir adjudicateur d’une modification apportée à l’offre initiale, puisque cet acte serait susceptible d’avantager un participant par rapport aux autres 8 . Dès le début des années 1990, les directives ont expressément fait référence au principe de l’égalité de traitement 9 .
Comme le souligne à juste titre le professeur D’Hooghe 10 , la version consolidée du Traité sur l’Union européenne et du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne énonce que l’Union est notamment fondée sur les valeurs d’égalité et de non-discrimination (art. 2 du Traité). En outre, l’interdiction de discrimination inscrite dans plusieurs articles du Traité n’est que « l’expression spécifique du principe général d’égalité qui appartient aux principes fondamentaux de la Communauté » 11 .
3. Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence, fondements des directives « marchés publics » – L’article 2 de la directive 2004/18/CE 12 et l’article 10 de la directive 2004/17/CE énoncent ainsi que les pouvoirs adjudicateurs doivent traiter les opérateurs économiques de la même manière et sans discrimination et qu’ils doivent faire preuve de transparence dans leurs actes.
4. L’obligation de transparence – La Cour de justice, sur l’initiative de la Commission européenne, a progressivement dégagé du principe d’égalité de traitement une obligation de mise en concurrence qui s’applique à des marchés ou contrats non visés par les directives marchés publics 13 , rattrapant des exclusions prévues par le droit dérivé des marchés publics 14 . Cette obligation de mise en concurrence est susceptible de s’appliquer à l’octroi de licences ou autres autorisations d’exercer une activité économique, en dehors donc de toute relation contractuelle 15 . Il s’agit d’une application particulière de la théorie économique des enchères 16 .
L’obligation de transparence de la procédure de comparaison des offres est un principe général qui a été intégré dans le texte des directives 17 . La Cour de justice a eu l’occasion de rappeler que la procédure de comparaison des offres devait respecter, à tous ses stades, tant le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la transparence, et ce afin d’assurer l’égalité des chances entre eux 18 . La Cour de justice les considère comme un moyen d’assurer les mêmes chances à chaque soumissionnaire dans la formulation des termes de leurs offres 19 . La transparence est, en effet, généralement présentée comme un moyen d’assurer l’effet utile du principe d’égalité de traitement.
Il faut encore distinguer les applications de l’idée de transparence réaffirmée par la Cour de justice, déduites de dispositions précises du droit dérivé, d’une application autonome du principe de transparence.
Parmi les premières applications figurent, notamment, la fixation d’une date limite pour la réception des offres qui permet aux soumissionnaires de préparer leur offre dans un même laps de temps et l’indication du lieu et de l’heure pour leur ouverture 20 . La transparence est encore invoquée pour imposer la communication des informations relatives à l’ensemble du déroulement de la procédure à une société qui y a participé, même lorsqu’elle est adjudicataire du marché 21 .
5. L’obligation de transparence dans l’octroi des concessions de service public – Par contre, l’obligation de mise en concurrence déduite du principe d’égalité de traitement et du principe de transparence pour l’octroi des concessions de services publics, exclues du champ d’application du droit dérivé 22 , procède d’une autre logique 23 : celle de l’application autonome du principe