Discipline et surveillance dans la relation de travail
420 pages
Français

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Discipline et surveillance dans la relation de travail

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Description

Les problématiques de la discipline et de la surveillance dans la relation de travail ont donné lieu à relativement peu de développements doctrinaux les analysant de manière conjointe et approfondie. C’est pourquoi l’Association des Juristes Namurois (AJN), en Belgique, a voulu consacrer un après-midi d’étude à ces éléments du contrat de travail intimement liés à la notion d’autorité et de subordination.

L’ouvrage rassemble une vingtaine de contributions afin de cerner la matière de façon complète.

Dans la première partie, les auteurs analysent la discipline exercée par l’employeur et sa relecture actuelle en application des règles légales et, notamment, de la loi sur les règlements de travail mais, également, des principes dégagés par la jurisprudence (notamment, les principes de proportionnalité et d’audition préalable).
Les questions pratiques ne sont pas négligées puisque sont abordées les pénalités financières, la responsabilité du travailleur et la modification d’un élément convenu du contrat de travail. Une contribution spécifique traite plus particulièrement des contractuels de la fonction publique.
La seconde partie de l’ouvrage aborde la surveillance des travailleurs remise à l’ordre du jour étant donné l’impact croissant de la vie privée dans la relation de travail.

L’ensemble des aspects de la surveillance ancienne et moderne (caméras, courriels, fouille, géolocalisation, détective privé, whistle blowing…) est abordé sans omettre la question, fort délicate en pratique, du sort des preuves recueillies en violation de la vie privée.

Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 09 avril 2015
Nombre de lectures 1
EAN13 9782874557958
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page €. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

PERSPECTIVES DE DROIT SOCIAL
Sous la direction de Michel Westrade et Steve Gilson
DISCIPLINE ET SURVEILLANCE DANS LA
RELATION DE TRAVAIL
Sous la coordination scientifique
de Steve Gilson© 2013, Anthemis s.a.
Place Albert I, 9, B-1300 Limal
Tél. 32 (0)10 42 02 90 - info@anthemis.be - www.anthemis.be
Toutes reproductions ou adaptations totales ou partielles de ce livre, par quelque procédé que ce
soit, réservées pour tous pays.
Dépôt légal : D/2013/10.622/47
ISBN : 978-2-87455-795-8
Mise en page : Communications s.p.r.l
ePub : ebookme
Réalisé avec le soutien de la Fédération Wallonie-BruxellesSommaire
Remerciements
Préliminaires
Discipline et surveillance au travail : des racines profondes
Steve GILSON
PARTIE I. La discipline
À la recherche des « fondements » du pouvoir disciplinaire en droit du travail
(belge)
Filip DORSSEMONT
Les ordres et instructions de l’employeur
Laurent DEAR
Le règlement de travail et les questions de procédure
Quand il revient à l’employeur de s’autodiscipliner
Catherine BOULANGER et Nathalie ROBERT
Sanctions disciplinaires et principe de proportionnalité
Hervé DECKERS
Sanctions disciplinaires et droits de la défense : le travailleur a-t-il le droit d’être
entendu ?
Olivier DEPRINCE
Le licenciement est-il une mesure disciplinaire ?
Michel DAVAGLE
Les sanctions financières et la responsabilité du travailleur
Rodrigue CAPART et Pierre NILLES
Les sanctions disciplinaires amenant une modification d’un élément convenu du
contrat
Loïc PELTZER
La discipline dans le secteur public. Aperçu général et sort des contractuels
Pierre JOASSART et Olivia VANDENBROUCKE
PARTIE II. La surveillanceLa surveillance au travail et le personnel pour l’exercer
Le personnel de surveillance – Ses droits et ses obligations
Christiaan DELPORTE et Amaury PIRLET
La surveillance et la condition de légalité à l’aune de l’article 22 de la Constitution
et de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme
France LAMBINET
La surveillance par caméras : de la supervision de lieux vers l’observation
systématique de personnes
Franck DUMORTIER
Surveillance des courriels et de l’internet
Jonathan DE WILDE D’ESTMAEL
Contrôles du lieu de travail : l’employeur est-il en droit de (ba-)fouiller ?
Nathalie ROBERT
La surveillance du travailleur par géolocalisation
Olivier MORENO et François SCHAPIRA
La surveillance par détective privé
Dominique MOUGENOT
La dénonciation et la surveillance à l’épreuve de la loi sur le bien-être au travail
Jean-Philippe CORDIER et Paul BRASSEUR
Surveillance, vie privée et recevabilité de la preuve
Karen ROSIER
Conclusions
Valérie FLOHIMONTRemerciements
Nous souhaiterions remercier toutes les personnes qui ont rendu possibles l’organisation de ce
colloque et la publication de l’ouvrage.
Nous souhaitons tout d’abord remercier les c o n t r i b u t e u r s. On l’oublie trop souvent, mais ceux-ci, qui
ont souvent de nombreuses autres activités professionnelles, sont très demandés et nous font le plaisir de
consacrer leur temps pour nous faire partager leur réflexion. En contrepartie, ils ne reçoivent rien si ce
n’est des injonctions plus ou moins comminatoires du coordinateur du projet. Voilà donc un rôle bien
ingrat que celui de contributeur. Nous souhaitions dès lors les remercier encore une fois des travaux
menés.
Parmi ces contributeurs, certains doivent être mis, de manière spécifique, à l’honneur. Nous visons
plus particulièrement France Lambinet, Catherine Boulanger et Nathalie Robert qui ont accepté au
pied levé, dans des délais très courts, de remplacer des personnes qui avaient été initialement sollicitées
et qui avaient dû se désister. Sous couvert de l’urgence, elles ont mené un travail remarquable qui a
permis que le projet se déroule sans encombre. Toute notre reconnaissance leur est adressée. Nous
avons, évidemment, une pensée particulière pour Nathalie Robert qui a accepté cette contribution
alors qu’elle en avait déjà une autre à rédiger dans le cadre de cet ouvrage. À ce point, le dévouement
devient de l’abnégation, et nous lui en sommes très reconnaissant.
Ensuite, il y a les o r a t e u r s qui ont accepté de présenter leur texte dans le cadre de l’après-midi
d’étude. Le rôle d’orateur est souvent fort délicat. Comment développer en une vingtaine de minutes,
sous la pression du président de séance garant du respect du temps, une contribution qu’il a fallu des
jours pour écrire et peaufiner ? Voilà le défi qu’ils ont relevé et pour lequel nous les remercions. Nous
avons également une pensée pour les autres qui ont souvent accepté, malgré leur disponibilité, de céder
leur place à d’autres pour les présentations tenant compte des impératifs d’un après-midi d’étude.
Nos remerciements vont également à Madame Valérie Flohimont qui, ayant accepté de présider
l’après-midi d’étude, a été amenée à recevoir l’ensemble des contributions nombreuses en une fois
pour rédiger son texte dans un délai court.
Il nous revient – même si nous ne sommes pas très objectif pour le faire car nous sommes associés
professionnellement depuis dix ans – de saluer le travail toujours remarquable mené par Marie-Amélie
Delvaux, secrétaire de l’Association des juristes namurois dont le nom n’apparaît nulle part dans cet
ouvrage, ni dans son invitation, mais dont le rôle a été inversement proportionnel à la discrétion qui a
caractérisé son intervention. C’est grâce à Marie-Amélie que ce projet a pu naître et a pu être organisé
par l’Association des juristes namurois. Inlassablement, elle a tout mis en place pour que le projet puisse
être mené à bien, et sa vigilante et minutieuse relecture du programme ainsi que ses conseils pertinents
ont été fort appréciés.
Au sein de l’Association des juristes namurois, nous remercions particulièrement Madame Nathalie
Stramboli qui s’est chargée des inscriptions et de l’organisation pratique.
Permettre un après-midi d’étude de se poursuivre dans un ouvrage n’est possible que si nous
pouvons disposer de la confiance d’un éditeur. Voici maintenant plusieurs années que cette confiance
nous est accordée par Anthemis, que nous souhaitions remercier vivement. Anthemis, depuis le départ
de ce projet, s’est toujours montré intéressée et particulièrement dynamique dans la réalisation des
invitations, de la diffusion de celles-ci et des actes. Nous souhaitons remercier vivement Madame Anne
Eloy qui s’est occupée de cet ouvrage avec son équipe.
C’est la somme de ces efforts que vous tenez aujourd’hui entre les mains, constituant la suite logique
des travaux qui ont été menés par l’Association des juristes namurois en droit social depuis plusieurs
années.
Namur, le 30 mars 2013
Steve GilsonPréliminaires
Discipline et surveillance au travail : des racines profondes
Steve GILSON
Avocat au barreau de Namur
*Maître de conférences invité à la Faculté de droit de l’UCL
Chargé de cours à l’ICHEC
Juge suppléant au tribunal du travail de Namur

Extrait d’un interrogatoire de police de 1775, d’un garçon cordonnier : « Aujourd’hui
étant de mauvaise humeur son maître dit qu’il lui donnerait 100 coups de bâton. Que
le répondant dit qu’il ne le souffrirait pas. Qu’à l’instant il lui a porté un coup de poing
1qu’il a alors rendu » .


Introduction
En 1975, Michel Foucault consacrait un de ses ouvrages les plus fondamentaux à l’étude de la
2discipline et de la surveillance . 38 ans plus tard, l’ouvrage devenu classique reste d’une actualité et
d’une clairvoyance exceptionnelles. Poursuivant par certains aspects les recherches publiées trois ans
3plus tôt dans l’Histoire de la folie à l’âge classique , l’auteur nous a offert un cadre de réflexion qui,
transcendant les genres historiques, psychologiques et/ou sociologiques, s’applique sans peine au droit,
qu’il s’agisse d’ailleurs du droit pénal ou du droit social. Il était impossible d’introduire un ouvrage
consacré à ces sujets sans rendre hommage à Michel Foucault dont la lecture des écrits a donné l’idée
de l’organisation d’un après-midi d’étude conjuguant l’étude de la discipline et de la surveillance au
travail.
Les quelques réflexions qui suivent n’ont pas d’autres prétentions que d’essayer d’esquisser un
4arrière-plan contextuel aux contributions juridiques composant cet ouvrage .
Chapitre 1
La discipline : une question peu étudiée…
« L’étude des sanctions disciplinaires n’est pas chose aisée : le contenu de cette notion est imprécis
sur le fondement juridique, sujet à controverse ; de plus les sources de renseignements sont peu
nombreuses : quelques textes étalent le droit positif de rares articles de doctrines et peu de décisions
jurisprudentielles. La source la plus riche étant la pratique des entreprises, bien que cette pratique soit
elle-même différente d’une entreprise à l’autre et souvent empirique. Néanmoins, elle peut fournir de
5précieux enseignements » . Ces quelques lignes n’ont rien perdu de leur actualité. Elles introduisentpourtant une contribution consacrée aux sanctions disciplinaires en droit du travail belge, rédigée voici
maintenant plus de 50 ans. La question de la discipline au travail a donné lieu depuis à peu de
développements doctrinaux et jurisprudentiels.
Si la question a été débattue dans le secteur public parce que la discipline y est souvent le substitut
des modes de rupture de la relation de travail qui sont présents dans une relation contractuelle, la
question demeure marginale en droit du travail, à peine traitée dans l’étude du règlement de travail et
avant lui du règlement d’atelier. Il n’y a pas en droit belge un cadre juridique du droit disciplinaire au
6niveau du contrat de travail . C’est la raison sans doute pour laquelle les sanctions disciplinaires sont
souvent curieusement analysées par l’intermédiaire du texte qui doit les contenir, à savoir le règlement
de travail.
Il est assez remarquable que, dans un système contractuel, contrairement aux sanctions civiles par
7exemple, les sanctions disciplinaires soient l’apanage de l’employeur . Il semble en effet désormais
admis que le fondement du pouvoir disciplinaire découle de l’autorité caractéristique du contrat de
8travail et que la théorie contractuelle doit être retenue en droit belge .
La doctrine a souligné que, pendant longtemps, le pouvoir disciplinaire était considéré comme une
9 10juridiction familiale . Le pouvoir disciplinaire est alors envisagé comme une « correction de famille » .
Sans doute garde-t-on cette idée lorsqu’on estimait dans la jurisprudence traditionnelle que le contrôle
du juge était limité à la question de savoir si le travailleur avait ou non commis des faits pour lesquels
11une sanction disciplinaire était prévue dans le règlement de travail . Jean-Claude Heirman a relevé
que l’article 4 du décret du 3 août 1810 reconnaissait au conseil de prud’hommes un pouvoir
disciplinaire qui permettait d’ordonner un emprisonnement qui pouvait aller jusqu’à trois jours pour
tout délit tendant à troubler l’ordre et la discipline de l’atelier ou tout manquement grave des apprentis
12envers leur maître . Il a souligné cette originalité d’une sanction disciplinaire reposant sur une
13institution judiciaire .
C’est notamment pour lutter contre ces abus que va naître la réglementation de l’ancêtre du
règlement de travail. Avant que des normes impératives n’interviennent pour imiter les prérogatives
patronales, le pouvoir de sanction disciplinaire était abandonné à l’arbitraire patronal.
Le premier texte applicable en la matière était la loi du 15 juin 1896 relative aux règlements
14d’atelier, qui ne s’appliquaient qu’aux ouvriers . Ainsi, on sait qu’« une des premières lois sociales que
se donna la Belgique fut pour prescrire au patron de faire connaître à leurs ouvriers, les conditions de
15travail auxquelles il comptait les astreindre » . Il n’est pas anodin que, dans une de ses premières
16réglementations, on aborde incidemment la question du régime disciplinaire . C’est que la question
plonge ses racines dans la naissance même du salariat et ensuite de sa transformation progressive.
Incidemment, on soulignera que la doctrine a relevé que le règlement d’atelier, quoiqu’étant un
17acte émanant unilatéralement de l’employeur (Jean-Claude Heirman a précisé que l’employeur était
tenu de consulter les travailleurs, à l’époque les ouvriers qui étaient les seuls visés par le règlement
d’atelier tout en conservant le dernier mot sur les règlements), était considéré comme un acte
18contractuel , puisque l’ouvrier était censé en accepter tacitement les clauses du fait de son embauche.
La situation a été modifiée lorsque la loi du 8 avril 1965 a réglé la création et la modification du
règlement de travail.
L’objet de l’étude ne présente pas aujourd’hui qu’un intérêt historique. Il est certes incontestable
que la discipline au travail s’est modifiée profondément. Si, initialement, l’objectif du droit disciplinaire
était économique en ce qu’il visait notamment à assurer la productivité des travailleurs, il a subi une
19mutation destinée à assurer le respect de règles de vie en collectivité . On peut même s’interroger sur
l’utilisation actuelle dans le secteur privé des sanctions disciplinaires… Bien souvent, l’employeur se
contente d’adresser des avertissements avant, le cas échéant, de licencier, sans que le détour disciplinaire
soit emprunté. Plus insidieusement, hors la discipline, le travailleur qui a déplu se verra privé de certains
avantages ou de certains avancements sans que lui soit notifiée une sanction. Enfin, encore y aurait-il
sanction qu’elle donnera rarement lieu à contestation et à jurisprudence vu, souvent, son enjeu matériel
limité. Certains émettront donc des doutes sur l’intérêt d’un ouvrage sur la question… À notre sens, cetintérêt tient dans plusieurs éléments :
le fait que le sujet ait été peu analysé ;
son importance théorique liée à la formation du salariat et à l’élaboration d’un pouvoir privé lié à
l’autorité ;
son lien avec la question de la surveillance qui est quant à elle, sans aucune contestation, un thème
d’actualité ;
son application dans certains secteurs, que ce soit le secteur public ou dans certaines activités au sein
du secteur privé.
Chapitre 2
Approches de la notion de sanction disciplinaire
Il faut d’abord cerner la notion sur le plan juridique. Il y a des éléments sur lesquels tout le monde
s’accorde.
La sanction disciplinaire ne peut être confondue avec une sanction pénale. La sanction pénale est
prévue par la loi, dans un but de protection de la société, et mise en œuvre par le parquet du
procureur du Roi. La sanction disciplinaire est créée dans le cadre d’un processus normatif privé
d’élaboration du règlement de travail et mise en œuvre par une personne privée qu’est l’employeur,
et vise « la répression des fautes commises contre l’ordre dans l’entreprise de la vie professionnelle
20» . Sanction disciplinaire et sanction pénale ont néanmoins des points communs, puisque la
21sanction disciplinaire vise également la répression d’une faute . La sanction disciplinaire peut alors se
22voir confier une fonction de réparation ou même de prévention . On pourrait néanmoins
s’interroger sur le fait de savoir si une sanction disciplinaire ne doit pas être qualifiée de sanction de
nature pénale, à la lumière de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme
(C.E.D.H.).
La sanction disciplinaire se distingue de la simple mesure d’ordre prise dans l’intérêt du bon
fonctionnement de l’entreprise, avec cette frontière difficile à tracer entre la mesure d’ordre, parce
que la mesure d’ordre peut instrumentaliser pour sanctionner un travail, problème que l’on
rencontre dans le cadre du droit disciplinaire en droit public. On sait toutefois les difficultés parfois
de distinguer la simple mesure d’ordre d’une sanction. En droit du travail, la situation sera
vraisemblablement plus simple eu égard au fait que l’employeur ne peut pas modifier
unilatéralement un élément convenu du contrat de travail et que, son ius variandi étant très restreint,
il ne lui sera pas nécessairement plus simple d’invoquer une mesure d’ordre que d’invoquer une
23sanction disciplinaire . On peut évidemment imaginer toute une série de mesures plus ou moins
occultes, telles que, par exemple, des retraits d’avantages contractuels non obligatoires, ceux qui ne
sont octroyés que de manière discrétionnaire par l’employeur par exemple et dans le cas d’une clause
24de libéralité .
Le droit de faire des observations ou des avertissements est envisagé comme étant lié au pouvoir
25d’autorité de l’employeur et non comme une sanction disciplinaire (il s’agit d’une phase
prédisciplinaire).
La sanction disciplinaire ne s’assimile pas à une sanction civile, dès lors qu’il n’est pas question de
réparer un dommage, mais bien de punir une faute, ainsi même, la sanction financière ne peut-elle
pas être édictée au profit de l’employeur. Ainsi, « l’action en responsabilité contractuelle a pour objet
le respect du contrat », « l’action disciplinaire a pour objet le respect de l’éthique propre à l’entreprise
26éthique » . La nature de la sanction, comme une retenue d’argent, n’a par contre pas d’influence.
On peut analyser une retenue sur salaire comme une sanction disciplinaire ou comme une mise en
27cause de la responsabilité contractuelle .
Les caractéristiques de la faute disciplinaire ont été étudiées par la doctrine. Il est en général considéréque le travailleur doit avoir commis une faute répréhensible, soit parce qu’elle est inhérente à
l’exercice de l’activité professionnelle, soit encore parce qu’elle résulte de faits de la vie privée qui
28ont une incidence sur la vie de l’entreprise . On retrouve, à cet égard, la discussion relative à la
notion de faute grave, quoique la faute disciplinaire ne doive évidemment pas réunir les conditions
de gravité de la faute envisagée par l’article 35 de la loi du 3 juillet 1978. Il est évident que toute
cause justificative ou tout élément de force majeure supprime le caractère fautif. Par ailleurs, la faute
doit s’apprécier de manière raisonnable et in concreto dans le cadre de l’entreprise. Comme l’a
souligné Viviane Vannes, il s’agit là de la « mise en œuvre des principes de proportionnalité de
29l’exécution de bonne foi des conventions » . Il n’est, par contre, pas nécessaire que la faute
engendre un dommage, contrairement, par exemple, à ce qui se passe en matière de responsabilité
30contractuelle .
Le pouvoir d’appréciation de l’employeur est très important puisque, si le principe de légalité des
31peines est incontestablement d’application , il n’y a pas la nécessité d’une incrimination préalable
des comportements prohibés : il est, dans les faits, matériellement impossible de répertorier de
manière exhaustive tous les manquements aux devoirs des travailleurs, de sorte que ce qui compte,
32c’est que figure une liste des sanctions, et non une liste des manquements .
Le droit belge ne connaît pas non plus de définition de la notion de sanction disciplinaire en droit
du travail. Pour apprécier la validité de la sanction, il faut évidemment qu’elle sanctionne une faute
telle qu’elle vient d’être définie, mais, également, que cette sanction soit légitime en ce qu’elle figure
au règlement de travail, ce qui ne devrait pas être le cas s’il ne s’agissait que d’une simple mesure
33d’ordre. La sanction disciplinaire doit être prise dans le respect de la hiérarchie des sources . Une
sanction disciplinaire prise en violation du respect du droit de la vie privée serait considérée comme
34illégale . On remarque que c’est une matière dans laquelle le règlement de travail a une force
supérieure au contrat, puisque les sanctions disciplinaires ne peuvent pas être envisagées dans le
35contrat de travail et qu’il n’est pas possible de déroger sur ce point au règlement de travail par le
36biais du contrat , ce qui se comprend si on envisage l’élaboration des règlements de travail comme
une forme de verrou collectif.
Il y en a d’autres qui sont plus sujets à débats. Nous en citerons quelquesuns sans prétendre à
l’exhaustivité :
La sanction disciplinaire pourrait présenter un parallélisme avec le licenciement pour motif grave, qui
exige également une faute, mais, cette fois-ci, d’une gravité particulière. Comme le licenciement
pour motif grave, la sanction disciplinaire qui pourrait même viser « des actes de la vie privée qui
37auraient une répercussion sur le travail pouvant entraîner l’application de sanction » . Est-ce à dire
que le licenciement pour motif grave est la sanction disciplinaire ultime ?
Il est traditionnellement admis que les sanctions doivent être « adaptées au genre et à la gravité de la
38faute commise » . Le problème est alors l’application du principe de proportionnalité qui semble
devoir s’appliquer sans qu’il y ait de règle spécifique à ce sujet. Pour une application du principe de
proportionnalité en droit disciplinaire du travail dans le secteur privé, voyez les références citées par
39Marc Dallemagne , principe qui peut parfaitement s’articuler sur le principe d’exécution de bonne
foi des conventions et l’interdiction de l’abus de droit.
La nature des sanctions suscite, de longue date, des questions. Ainsi, il y a 50 ans, on s’interrogeait
déjà sur la possibilité d’une mise à pied qui pouvait constituer une suspension unilatérale du
40contrat .
Tout le monde s’accorde également sur le fait qu’il est normal que le travailleur puisse se
41défendre , encore faut-il savoir comment. Si la procédure est prévue dans le règlement, il faudrait
s’interroger pour savoir si elle offre des garanties suffisantes, mais si rien n’est prévu, comme bien
souvent, il faudrait savoir quelles sont les garanties qui peuvent alors être offertes au travailleur. La
Cour de cassation a estimé qu’en matière de contrat de travail, le principe général du droit applicable42relatif au droit de la défense est celui qui s’impose au juge, et non à l’employeur .
À l’heure actuelle, a priori, rien n’oblige l’employeur à mettre en œuvre une forme d’exercice quasi
juridictionnelle de la sanction disciplinaire. Il l’applique seul et sous sa seule responsabilité, le tribunal
du travail étant ensuite amené, de manière assez malaisée, avouons-le, à pouvoir en connaître
incidemment. On imagine, en effet, l’embarras d’un travailleur qui veut initier une procédure
judiciaire parce qu’il a été mis à pied un jour et qu’il a subi une amende.
L’attention doit porter sans doute davantage sur un examen des fondements du droit de discipline et
de surveillance patronale. Juridiquement, on a tendance à considérer la discipline comme un
43infradroit , ce qui pourrait se justifier en droit social par l’analyse, par exemple, de la force du
règlement de travail et de sa place dans la hiérarchie des sources. Il est permis de s’interroger, afin de
44voir si « on n’a pas affaire plutôt à une sorte de contre-droit » . La discipline, fût-elle acceptée «
librement » par contrat – ce qui pose le problème du consentement du travailleur –, permettrait ainsi
« de fausser systématiquement le lien contractuel à partir du moment où il a pour contenu un
45mécanisme de discipline » . Ce type d’analyse, formulée il y a des années par un non-juriste, est
d’une pertinence rare aujourd’hui, alors que l’on sait en pratique l’importance des règlements
d’entreprises consacrés, par exemple, à l’usage des nouvelles technologies… Ce type de documents
pose aussi la question du consentement du travailleur et du caractère d’ordre public de la vie privée.
On peut sans doute aussi y voir une forme de contrôle social privatisé. Il ne nous paraît pas douteux
que l’économie libérale ait pu assurer par le biais du contrôle du salariat une fonction qui était jadis
exercée par l’État. Cette forme est à la fois moderne, car privatisée et commercialisée, et archaïque,
puisque « passée aux mains d’acteur individuel, motivée par des questions d’argent, la régulation
46qu’elle met en œuvre procède d’une discipline interne instrumentale de nature quasi féodale » .
L’élément neuf est sans doute que le droit disciplinaire est sorti d’un cadre non réglementé ou, plus
exactement, le droit a fait son irruption en cette matière et, notamment, le régime des droits
47consacrés par la Convention européenne des droits de l’homme .
La question de l’étendue du contrôle des tribunaux du travail sur les sanctions disciplinaires est aussi
discutée. À notre sens, le tribunal du travail a, sur les sanctions disciplinaires, un contrôle de pleine
48juridiction . Sur la question du contrôle des juridictions du travail, on lira ce qu’a écrit Marc
49Dallemagne .
Ces questions seront plus amplement et mieux débattues dans le cadre de cet ouvrage. Nous
souhaitons quant à nous, modestement, dépasser le cadre strictement juridique pour placer les
discussions dans un contexte global.
Chapitre 3
Les liens entre discipline, surveillance et contrat de travail
Le terme lui-même de discipline présente aujourd’hui un caractère un peu désuet dans le cadre de
la relation de travail et, dans la pratique, un grand nombre d’employeurs n’utilisent plus guère les
dispositions disciplinaires figurant dans le règlement de travail, se contentant bien souvent de
l’avertissement de mise en demeure avant de passer au licenciement avec ou sans préavis. Le sujet n’en
reste pas moins intéressant car il est intimement lié à un aspect qui, quant à lui, s’est amplement
développé et qui est la surveillance du travailleur : « La surveillance est en effet inhérente à la discipline
: l’exercice de la discipline suppose un dispositif qui contraigne par le jeu du regard ; un appareil où les
techniques qui permettent de voir induisent des effets de pouvoir et où en retour les moyens de
50coercition rendent clairement visible ce sur qui ils s’appliquent » . Certes, une surveillance qui a
entièrement changé de forme et d’aspect, mais qui demeure l’apanage du lien de subordination et du
pouvoir d’autorité.
La discipline est aussi inhérente à la construction historique et sociale du salariat. Comme l’a51souligné Alain Supiot , dans le travail, l’employé, comme l’ouvrier, se trouve soumis à une certaine
discipline physique qui « se déploie aussi bien dans le temps (organisation du temps de travail) que dans
l’espace (définition des postes de travail et absence de liberté d’aller et de venir) ». Robert Castel a
52expliqué à ce sujet que le travail s’inscrivait naturellement dans des schémas disciplinaires , de sorte
qu’il existe « une relation organique entre travail et contraintes ». Quelle que soit la conception
(institutionnelle ou contractualiste) de la relation de travail, il semble clair que la discipline est un
corollaire de l’autorité, que celle-ci soit reconnue du fait de l’existence du contrat ou du fait de la
53qualité de chef d’entreprise .
Chapitre 4
Le développement des disciplines : le travail est-il la meilleure des
54polices ?
Le développement des disciplines au travail doit s’envisager dans un cadre large qui est à la fois
macroéconomique et historique. On rappellera historiquement que la répression du vagabondage est
55intimement liée au développement d’un code « coercitif » du travail avec, dans de nombreux États,
56le « projet de mettre au travail forcé tous les pauvres » . Ce lien entre classes laborieuses et classes
dangereuses est présent dans la genèse du droit social. Michel Foucault a parfaitement montré comment
ela délinquance elle-même est amenée à se modifier au milieu du XVIII siècle, se concentrant alors
57essentiellement sur une délinquance « anti-propriété qui s’avère désormais individualiste » . Dans cette
évolution, les nouvelles illégalités qui vont être mal supportées par la bourgeoisie visent la propriété
commerciale et industrielle du fait de l’apparition des entrepôts avec des marchandises, l’organisation
58d’ateliers, etc. . La conception de l’illégalité, démontre Foucault, s’est donc restructurée avec le
développement de la société capitaliste et va, d’une certaine façon, toucher une forme d’opposition de
59classes, puisque les illégalités qui sont plus accessibles aux classes populaires sont celles visant les biens .
C’est notamment dans ce cadre que s’est développée l’idée de détention spécifique, notamment pour
60des vagabonds ou des mendiants avec l’idée que l’oisiveté est alors la source des crimes .
On crée alors l’idée d’une obligation du travail. Michel Foucault a montré que « la pratique de
61l’internement désignait une nouvelle réaction à la misère » . En toute hypothèse, cela témoigne-t-il de
« la valeur morale donnée à l’obligation au travail : travail et oisiveté ont tracé dans le monde classique
62une ligne de partage qui s’est substituée à la grande exclusion de lèpre » . Comme le souligne Michel
Foucault, « dans l’économie mercantiliste, n’étant ni producteur, ni consommateur, le pauvre n’avait
pas de place : oisif, vagabond, chômeur il ne relevait que de l’internement, mesure par laquelle il était
exilé, comme abstrait de la société. Avec l’industrie naissante qui a besoin de bras, il fait partie à
63nouveau du corps de la nation » . Où est le lien ? L’origine de la pauvreté est à l’époque trouvée dans
64« l’affaiblissement de la discipline et le relâchement des mœurs » . Or, c’est le travail qui discipline.
Il faut rappeler que le contrat de travail naît dans une société où la surveillance des classes laborieuses est
un axiome. Il n’apparaît dès lors pas étonnant que l’essence même du contrat de travail réside dans le
lien de subordination, élément de démarcation par exemple entre contrat de travail et contrat
d’entreprise. Le contexte de la naissance du salariat est en effet particulier. Même s’il ne faut pas opérer
de comparaisons trop strictes entre la situation sociale préindustrielle et celle qui préside à la naissance
du salariat stricto sensu, il ne peut pas être nié que la genèse du droit social a pour cadre des « traces » de
65rapport salarial qui vont constituer l’essence du contrat de louage . L’analyse est, du reste, classique : «
L’ordre économique capitaliste est sorti des entrailles de l’ordre économique féodal. La dissolution de
66l’un a dégagé les éléments constitutifs de l’autre » . Il a été relevé que : « Le passage de l’exploitation
du travail par contraintes externes (style féodal) à celle qui fonctionne par contrainte interne – le salariat
à style capitaliste – s’opère graduellement et émerge sur une période peu pro-pice à une chronologie67tranchée » . On souligne historiquement l’influence sur la construction symbolique du salariat de la
68 69corvée féodale , de la forme archaïque de l’artisanat corporatiste , de la domesticité et du
70 edéveloppement des manufactures . Robert Castel rappelle donc qu’à la fin du XVIII siècle, des
modèles archaïques de l’exercice du pouvoir se profilent encore à l’arrière-plan de la relation
71salariale . C’est à cette époque que se déroule, sur un autre plan, la « rencontre de la servitude et de la
72liberté », puisque, par contrat, on va créer une relation juridiquement inégalitaire . Il n’est, dès lors,
pas anodin de relever que le rapport salarial, qui va se concrétiser dans une première société industrielle,
va se développer dans un système où la liberté du travail est proclamée par l’abolition des corporations,
où la nature de la relation de travail va se figer dans un contrat et où la discipline connaît une
institutionnalisation.
eC’est en effet le moment du développement des disciplines qui sont devenues « au cours du XVII
e 73et du XVIII siècles des formules générales de domination » , formulée éloignée de l’esclavage, de la
vassalité, etc. Il a été relevé que la conjoncture historique de l’époque avait nécessité une gestion de
ecette importante poussée démographique du XVIII siècle et l’augmentation d’une population
74nomade, alors qu’un appareil de production devenait de plus en plus croissant et coûteux . Comme
le souligne Foucault : « de fait les deux processus, accumulation des hommes et accumulation du
capital, ne peuvent pas être séparés. Il n’aurait pas été possible de résoudre le problème de
l’accumulation des hommes sans la croissance d’un appareil de production capable à la fois de les
75entretenir et de les utiliser » . La nécessité du travail s’inscrit donc dans un contexte qui est à la fois à
l’époque religieux, moral, social et économique et qui est amené « à définir la condition populaire dans
76son opposition, condition privilégiée » . Le travail vaut donc au moins « autant pour ses capacités
77moralisatrices que pour son utilité économique » . Le but est de répondre au défi que le capitalisme
78connaît au début de l’industrialisation, à savoir fixer l’instabilité ouvrière et réaliser la discipline du
79travail et la discipline au travail .
eBien sûr, la discipline existait auparavant, mais les disciplines franchissent, au XVIII siècle, un seuil
80technologique (à notre sens, le monde numérique a fait franchir un nouveau seuil à cet égard).
L’appareil disciplinaire va donc se développer en même temps que les formes de travail se modifient et
qu’il devient impossible à un seul de contrôler l’ensemble des travailleurs. Michel Foucault a relevé que
: « Le pouvoir disciplinaire devient un système intégré, lié de l’intérieur à l’économie et aux fins du
81dispositif où il s’exerce » . Cet auteur relève, dès lors, que : « Les mutations technologiques de
l’appareil de production, la division du travail, l’élaboration des procédés disciplinaires ont entretenu un
82ensemble de rapports très serrés » . Comme le signale Michel Foucault : « Les lumières qui ont
83découvert les libertés ont aussi inventé les disciplines » .
La discipline du travail va faire partie de ce mouvement et va pouvoir exiger la clôture. C’est la
raison pour laquelle l’usine qui naît durant cette période s’apparente à « un couvent, à une forteresse, à
84une ville close » . On y concentre les forces de production afin « d’en tirer le maximum d’avantages
et d’en neutraliser les inconvénients, vol, interruption du travail, agitation et cabale et de protéger les
85matériaux, outils et maîtrise des forces de travail » . Un emplacement fonctionnel va alors se dessiner
tenant compte de la nécessité d’une surveillance accrue au sein de l’espace clos. Cette exigence va
s’articuler sur la nécessité de l’appareil de production avec la volonté de disposer de moyens de
86surveillance pour constater la présence et le travail des ouvriers . En conclusion, « sous la division du
processus de production en même tant qu’elle, on trouve à la naissance de la grande industrie la
décomposition individualisante de la force de travail ; les répartitions d’espaces disciplinaires ont assuré
87souvent l’une et l’autre ». Ainsi, rapidement, cette question va être liée au contrôle du temps qui se
88développe sous l’extension progressive du salariat , ce qui va aboutir ensuite à l’intensification de
l’usage du temps. L’architecture est alors obligée de se développer non pas seulement pour surveiller
l’espace extérieur, c’est le cas des bâtiments militaires, mais aussi d’espaces intérieurs. C’est cette idée que
l’on va retrouver tant dans la conception des prisons que des manufactures. Michel Foucault va89l’analyser en partant du panopticon de Bentham .
Le lieu de travail, déjà, est une forme de discipline, mais, au sein de celuici, il y a une forme de
délégation, de privatisation du pouvoir confiée à l’employeur. On rappellera que, si, sous l’Ancien
90Régime, les corporations assument, dans une structure ou une société fortement hiérarchisée par la
structure féodale, une certaine fonction d’ordre social, l’évolution sociétale crée la nécessité du
développement de nouvelles règles, notamment dans les manufactures créées pour éviter l’importation
91de produits, utiliser la main-d’œuvre inoccupée et initialement des manufactures d’État . C’est au sein
de la manufacture que cette discipline devient rigoureuse et que les retards et pertes de temps donnent
lieu à des amendes. La raison en est simple : « les conditions de travail sont telles dans les premières
concentrations industrielles qu’il faut être placé sous la plus extrême suggestion du besoin pour accepter
telle offre d’emploi et que les malheureux ainsi recrutés n’aspirent qu’à quitter au plus ces lieux de
92déréliction » .
La Révolution française qui a amené une déréglementation totale ou la disparition des corporations
a entraîné un report vers les usages et les règlements d’atelier. Le quasi-silence du Code civil de 1804,
quant à la question du travail, permet plus facilement encore cette idée d’une véritable privatisation du
maintien de l’ordre. C’est la raison pour laquelle la loi du 22 germinal an XI (12 avril 1803) relative aux
manufactures, fabriques et ateliers est amenée à développer une véritable police du travail, prévoit le
livret ouvrier et signale, par exemple, comme sous l’Ancien Régime, que les contestations entre maîtres
et ouvriers sont portées en dernier ressort devant le préfet de police, préfet qui délivre le certificat
93 94d’ouvrier . La meilleure doctrine a relevé que « même sur le plan du droit cette égalité proclamée
n’était qu’une égalité prétendue » au sein d’un régime considéré pour les ouvriers comme policier. La
95loi de police, cette loi industrielle, donne « au patron un pouvoir discrétionnaire sur l’embauche » .
Finalement, l’ensemble des règles intérieures de l’entreprise ne sont que « l’expression normative de
l’emprise physique sur les travailleurs salariés : s’y trouve en effet une profusion de normes qui bornent
les mouvements et les déplacements, scandent les gestes et les activités, définissent les pauses,
réglementent donc l’accomplissement des besoins naturels, organisent la surveillance des faits et gestes,
autorisent les fouilles. Ne pas voir que la maîtrise acquise sur les travailleurs dans la relation salariale est
96d’abord une maîtrise physique, c’est ne pas avoir le nez au milieu du visage » . Le règlement d’atelier
97exprime la « volonté d’absorption du public dans le privé, en quoi consiste la tutelle patronale » . Le
patron, parce qu’il est propriétaire, édicte un règlement qui devient la loi et dont la transgression donne
lieu à sanction, qu’il va appliquer lui-même. L’existence, encore de nos jours, du règlement de travail,
fût-il solidement réglementé par la loi du 12 avril 1965 et ayant une force toute relative en application
de la hiérarchie des sources de l’article 51 de la loi du 5 décembre 1968, marque l’idée d’une
98autoréglementation patronale , créant un pouvoir réglementaire de l’employeur, s’intégrant dans une
approche juridique étatique et qui est également en dehors de ce règlement de travail une série de
normes atypiques, comme des charges, des codes d’éthique qui traduisent toujours la même volonté de
réglementer.
Chapitre 5
Le développement de la surveillance : la révolution et la pression
technologiques
Nous l’avons vu, la discipline a pu s’assurer par une surveillance le plus sou-vent physique, passant
par un contrôle des corps. L’idée d’un contremaître gardechiourme, si elle subsiste évidemment dans
certains environnements de travail, n’est sans doute plus celle qui caractérise aujourd’hui la surveillance
moderne.
L’usage des nouvelles technologies comme un instrument de contrôle n’est pas surprenant et est
dans l’ordre des choses. Les développements technologiques ont rendu plus aiguë la problématique de
la surveillance et ont donné également une place très importante, par exemple, à la protection desdonnées à caractère personnel, notamment dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
99 100l’homme (Cour eur. D.H.) . Comme l’a relevé Emmanuel Plasschaert , les équilibres qui avaient
pu être trouvés antérieurement et qui avaient contribué à peu de contentieux dans la matière sont
remis en cause par le développement croissant et la généralisation des nouvelles technologies. Toutefois,
l’évolution des technologies a surtout joué un rôle de révélateur au sens photographique du terme.
101Comme l’a très bien relevé Slavenka Peles : « Le fichage manuel lui est largement antérieur. » La
technologie a surtout permis d’amplifier qualitativement et quantitativement les effets du traitement.
102Dans un autre registre, si l’on ose écrire, l’ouvrage d’Edwin Black a bien montré l’importance de
l’évolution technologique et de l’automatisation du traitement des données, quoiqu’en l’espèce, encore
fort embryonnaire, dans la constitution de fichiers de personnes à déporter durant la Seconde Guerre
mondiale. Un élément caractéristique de notre société actuelle est sans doute « l’extrême vitesse avec
laquelle ces bouleversements se déploient et pénètrent notre environnement », de sorte que l’on peut
103parler d’une réelle pression technologique qui impose, par exemple, d’autres structures temporelles .
Leur généralisation entraîne aussi des risques de banalisation. La solution techniquement possible n’est
en effet pas nécessairement la plus souhaitable.
Il est vraisemblable également que la surveillance elle-même voie sa nature se modifier. La
surveillance au travail se caractériserait par « un affaiblissement continu de la faculté de maintenir une
part de ces gestes à l’abri du regard, légitimé par les rapports de pouvoirs que suppose la hiérarchie
professionnelle, non plus matérialisée dans un contrôle visible et autoritaire à l’instar des contremaîtres
[…] mais en une forme de servitude indolore et toujours plus intériorisée produite par une expertise
104numérique individualisée des actions menées au quotidien » . Cette forme de surveillance
immatérielle apparaîtrait, tout en étant plus intrusive et efficace, moins violente que les formes
anciennes plus coercitives. Elle pourrait caractériser le passage d’une société de surveillance telle que
décrite par Michel Foucault à une société de contrôle selon Gilles Deleuze. Il est vraisemblable que
nous nous situions actuellement, selon les milieux professionnels, entre une société de surveillance
moderne et une société de contrôle : « Le propre des normes modernes, et c’est ce qui caractérise le
passage progressif de la société disciplinaire décrite par Michel Foucault et qui impliquait
nécessairement l’existence d’une série de lieux “d’enfermement” (l’asile, l’hôpital, l’usine, l’école, la
prison), à la société de contrôle (qui peut se passer dans une mesure croissante de la contrainte physique
et de la surveillance directe) est que ce sont les individus qui doivent s’imposer eux-mêmes, non
seulement le respect mais l’adhésion aux normes, les intégrer dans leur biographie, par leurs propres
action et réitération. Le pouvoir prend dans la société moderne la forme d’offres, de services ou
105d’actions incitatives bien plus que de la contrainte » .
Il ne faut toutefois pas omettre la véritable révolution de la surveillance qu’ont permis les progrès
technologiques notamment, sans volonté d’exhaustivité :
la technique du badge qui révolutionne le pointage classique en ce qu’il impose son utilisation pour
l’entrée et la sortie de l’entreprise aussi bien au début et à la fin de la journée de travail que pendant
106celle-ci ;
107le contrôle des communications électroniques ;
les techniques de loging permettant de disposer d’une vision claire sur l’activité d’un poste de travail ;
108la géolocalisation ;
109les relevés des communications ;
110les caméras de surveillance ;
111le contrôle des performances .
Techniquement, la société de la surveillance est en place et ce qui est intéressant, c’est de voir qu’il
n’y pas que la crainte d’un Big Brother étatique, mais que ces techniques de surveillance se sont
rapidement diffusées et sont accessibles à peu de coût à tout un chacun.
C’est aussi la raison pour laquelle, rappelons-le, le contrôle de ces ingérences privées est capital. La
fin (économique) ne justifie pas tous les moyens (technologiques). La jurisprudence Antigoon est aucœur de ce débat.
Incidemment, on relèvera que le poids de la réglementation privée (et notamment du type internet
policy…) peut être lié à une difficulté de praticabilité de certaines normes.
Chapitre 6
Surveillance et vie privée
Nous avons tenté de développer l’idée qu’il fallait intégrer cette notion de surveillance dans un
contexte nouveau caractérisé par le droit au respect dû à la vie privée du travailleur, ce qui oblige à
112repenser fondamentalement l’action de l’employeur . Comme le souligne Jean-Michel Gourden, «
eau XVIII siècle, l’intimité n’existe pas, c’est la promiscuité qui marque de son empreinte tous les
113espaces disponibles et à plus forte raison dans les milieux populaires » .
Cette généralisation de la surveillance se développe dans une société paradoxale, puisque :
la surveillance s’y répand, justifiée notamment par la volonté de sécurité (inutile de s’éteindre sur le contexte
sécuritaire qui a pu naître à la suite de certains événements) ;
la surveillance n’est plus un axiome juridique fondamental du monde du travail qui a vu se développer –
non sans mal – de manière croissante la place de la vie privée, reconnue et protégée. Or la conquête
par la vie privée du monde du travail ne semble pas encore nécessairement entrée dans l’imaginaire
collectif du juriste, d’autant que cette idée heurte des droits – quant à eux bien ancrés – comme le
droit de propriété de l’employeur. Il n’est pas rare d’entendre des voix indignées si l’employeur ne
peut contrôler l’ensemble des communications passées par l’intermédiaire de ses propres ordinateurs,
téléphones… C’est que ces sujets mettent en œuvre des conceptions de la société. Il est plus aisé, par
exemple, à faire admettre que l’état de santé (avec son caractère arbitraire dans les personnes visées)
soit un élément important de la vie privée alors que le contenu d’un courriel adressé de l’ordinateur
professionnel et pendant les heures de bureau attirera plus de suspicion.
La surveillance, conçue comme un des aspects du pouvoir d’autorité, ne peut plus être analysée
comme elle l’était jadis et doit être relue à la lumière des droits fondamentaux des travailleurs. Cela ne
menace nullement le lien de subordination. On se souviendra que la loi sur le contrat de travail était
rédigée initialement en mentionnant un pouvoir d’autorité de direction et de contrôle. Quoique les
termes « direction » et « contrôle » aient été supprimés et qu’il n’apparaisse plus que le terme « autorité
114», il est admis que l’exercice de l’autorité comprend en fait le pouvoir de direction et de contrôle .
On sait que le contrôle n’est pas un élément essentiel du lien de subordination. Il a été ainsi admis, par
exemple, de longue date que le fait que quelqu’un conserve une certaine liberté dans l’exercice d’une
115activité n’exclut pas le lien de subordination . Il en va de même lorsque l’activité exige une certaine
116indépendance . Certes, il est nécessaire que l’employeur soit en mesure d’exercer effectivement son
117autorité sur les actes d’autrui et, dans les faits, puisse contrôler ces actes.
Il est donc nécessaire de réinterroger le paradigme qui voudrait que la surveillance soit un élément
fondamental du contrat justifiant des atteintes importantes au droit au respect de la vie privée. Or, il
s’agit d’une idée reçue bien implantée et qui est invoquée pour justifier bien des ingérences. Ainsi, à
118défaut de texte spécifique, la cour du travail de Bruxelles, dans un arrêt du 18 novembre 2004 ,
estime qu’en vertu des articles 16 et 17 de la loi du 3 juillet 1978 et de l’existence du lien de
subordination sous lequel le travailleur effectue son travail, l’entreprise doit être à même d’exercer un
contrôle sur le travailleur et que l’utilisation d’un GPS pour localiser les taxis ne constituerait pas une
119atteinte à la vie privée du chauffeur, puisqu’il ne s’agit pas de l’espionner … De même, plusieurs
décisions ont admis la production de factures destinées à établir l’existence d’appels passés à des fins
privées sur un téléphone de l’entreprise en considérant que l’employeur pouvait produire les listings
120d’appels fournis par son opérateur de téléphonie . La base légale serait, à nouveau, les articles 16 et
17 de la loi sur le contrat de travail du 3 juillet 1978.La vie privée du travailleur doit être une valeur susceptible de s’opposer avec efficacité aux
revendications de l’employeur fondées notamment sur le droit de propriété. Or la vie privée – du fait
peut-être de son contour flou – ne semble pas encore avoir acquis la même force que les droits de
l’homme de la première génération.
Conclusions
Sans doute la discipline s’est-elle modifiée et, dans sa conception classique, peut-elle paraître désuète.
Pourquoi s’embarrasser de justifier un manquement d’un travailleur alors qu’il « suffit » de le licencier
dans un système où le licenciement, s’il n’est pas discrétionnaire, ne subit qu’un contrôle relativement
marginal a posteriori en ce qui concerne les employés dans le cadre de la théorie de l’abus de droit ?
La surveillance a également changé de forme, mais, sous ses habits neufs, reste tout aussi présente
derrière les écrans qu’elle ne l’était jadis dans les ate-liers. Tout comme la discipline dont elle ne
constitue finalement qu’une des facettes, elle trouve sa source dans le lien d’autorité créé par le contrat
de travail.
Il a déjà été relevé la particularité du contrat de travail qui, au départ d’une rencontre de deux
volontés censées libres, crée une relation juridiquement inégale venant se superposer bien souvent à
une infériorité économique du travailleur. La discipline et la surveillance sont sans doute la
manifestation la plus criante de ce pouvoir d’autorité. L’autorité ne se définit-elle pas comme étant un
pouvoir de direction et de surveillance ? La discipline ne vise-t-elle pas à corriger l’insubordination ?
Nous avons essayé de démontrer comment le développement de discipline était intimement lié à la
question d’un contrôle social privatisé, de la division du temps et de l’élaboration d’un processus de
production basé sur un contrôle de la main-d’œuvre. Ce processus se poursuit à l’heure actuelle sous
d’autres formes et il emprunte d’autres voies vraisemblablement plus insidieuses. Sans doute y aurait-il
débat intéressant à avoir sur les primes, qualifiées de libéralités octroyées de manière purement
discrétionnaire par les employeurs sur la base de critères flous passant par une appréciation fort
subjective de la performance que l’employeur fait varier à sa guise afin d’appâter ou, au contraire, de
sanctionner le travailleur.
_______________
* Atelier de droit sociAL – CRIDES.
1 J.-M. G OURDEN, Gens de métier et sans-culottes, les artisans dans la Révolution, Créaphys, 1988, p.
100, citant lui-même A. FARGES, Vivre dans la rue à Paris au XVIIIe siècle, Gallimard, p. 131.
2 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975. L’édition citée dans cette contribution est
l’édition Gallimard Tel de 1998.
3 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, Gallimard, 1972. L’édition citée dans cette
contribution est l’édition Gallimard Tel de 1998.
4 Certaines des réflexions développées ici avaient été préalablement initiées dans d’autres textes et
notamment : S. G ILSON, « Introduction, spécificité et enjeu de la protection des données à
caractère personnel dans les relations de travail », in M. V. PEREZ ASINARI et P. PALAZZI (éd.),
Défis du droit à la protection de la vie privée, perspectives du droit européen et nord-américain, Bruxelles,
Bruylant, 2008 ; S. G ILSON et K. ROSIER, « La vie privée du travailleur face aux nouvelles
technologies de communication et l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il l’ami du
travailleur sur Facebook ? », in K. ROSIER (dir.), Le droit du travail à l’ère numérique. Les technologies
de l’information et de la communication dans les relations de travail, p. 391 ; S. G ILSON, « Prélude.
Quelques propos sur la notion de temps de travail et la durée du travail » in S. G ILSON et L.
DEAR, La loi sur le travail. Quarante ans d’application de la loi du 16 mars 1971 , Limal, Anthemis,
2012, p. 9 ; S. G ILSON et K. ROSIER, « La vie privée du travailleur face aux nouvelles
technologies de communication et l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il l’ami du
travailleur sur Facebook ? », in M. V ERDUSSEN et P. J OASSART (dir.), La vie privée au travail,
Limal, Anthemis, 2012, p. 59 ; S. G ILSON, F. L AMBINET et K. ROSIER, Le droit au respect de lavie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012.
5 S. G ABRIEL-WURTH, « Les sanctions disciplinaires en droit du travail belge », in Les sanctions
civiles disciplinaires et pénales en droit du travail belge, français et italien , Colloque international tenu à
l’Université de Liège les 24 et 25 avril 1961, Université de Liège, 1962.
6 V. VANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 144.
7 D. C ASTIAUX et Q. A LALUF, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations
contractuelles, Kluwer, 2004, p. 1.
8 Voy., à ce sujet, D. C ASTIAUX et Q. A LALUF, Les sanctions applicables en cas de manquements aux
obligations contractuelles, op. cit., pp. 2 et s. Pour une distinction des sanctions disciplinaires et les autres
types de sanctions, voy. D. C ASTIAUX et Q. A LALUF, Les sanctions applicables en cas de manquement
aux obligations contractuelles, op. cit., pp. 4 et s.
9 Cass., 8 mai 1922, Pas., 1922, tome I, p. 275, cité par J. S ACE, Autonomie de l’action disciplinaire,
Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 7.
10 Concl. AV. gén. D ELEBECQUE, Cass., 2 août 1847, Pas., 1848, I, 312, p. 315, cité in J. S ACE,
Autonomie de l’action disciplinaire, Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 7.
11 Voy. les références citées in V. V ANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr.
U.L.B., 1991, p. 166.
12 J.-C. HEIRMAN, « Le droit disciplinaire », Orientations, 1998, p. 25.
13 J.-C. HEIRMAN, « Le droit disciplinaire », Orientations, 1998, p. 25.
14 D. C ASTIAUX et Q. A LALUF, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations
contractuelles, op. cit., p. 8.
15 L. FRANÇOIS, « La loi du 8 avril 1965 ayant nature juridique des règlements de travail », Ann.
Dr. Lg., 1965, p. 409. Sur la conception contractuelle ou, au contraire, institutionnelle du règlement
d’atelier avant l’adoption de la loi de 1965, on lira L. F RANÇOIS, « La nature juridique du
règlement d’atelier. Étude de droit allemand, belge et français », Ann. Dr. Lg., 1961, pp. 566 et s.
L’auteur défend la conception contractualiste du règlement de travail, conception qui est
évidemment une implication en ce qui concerne la conception globale, en fait, de l’entreprise. Si,
sur le plan théorique, la source des pouvoirs de l’employeur est fort intéressante, sur le plan pratique,
on s’accordera sur le fait que la querelle n’a guère de réelle incidence, chacun s’accordant sur le fait
que les dispositions visant à régir le règlement d’atelier avaient pour but de borner l’autorité
patronale susceptible de nombreux abus. Les travaux préparatoires de la loi de 1996 soulignaient
qu’après la suppression des corporations, cette tâche revint en fait au patron – Doc. parl., Chambre,
1895-1896, p. 63. C’est la raison pour laquelle il fut soutenu que la loi sur le « règlement atelier »
n’était en fait pas autre chose « qu’une loi sur le contrat de travail, sous certains de ses aspects » (voy.
les propos de M. WOESTES, cité par L. FRANÇOIS, op. cit., p. 602).
16 Voy. aussi, sur ce texte, M. M AGREZ, « Commentaire de la loi du 8 avril 1965 instituant le
règlement de travail », R.D.S., 1965, pp. 237 et s.
17 J.-C. HEIRMAN, « Le droit disciplinaire », Orientations, 1998, p. 26.
18 V. VANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 142.
19 V. VANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, pp. 139-140.
20 S. GABRIEL-WURTH, op. cit., p. 29.
21 S. GABRIEL-WURTH, op. cit., p. 31.
22 M. DALLEMAGNE, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. DUMONT (dir.),
Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 14.
23 Sur ce sujet, voy. S. G ILSON, « La modification unilatérale du contrat de travail : vue d’ensemble
», in S. GILSON (dir.), La modification unilatérale du contrat de travail, Anthemis, 2010, p. 11.
24 D. C ASTIAUX et Q. A LALUF, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations
contractuelles, op. cit. , p. 32. Pour l’étendue du contrôle du pouvoir du juge, voy. D. C ASTIAUX et
Q. A LALUF, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, op. cit. , pp. 39,
40 et s. Sur les droits de la défense du travailleur, voy. D. C ASTIAUX et Q. A LALUF, Les sanctions
applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, op. cit., pp. 44 et s.
25 M. DALLEMAGNE, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. DUMONT (dir.),
Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 25.
26 V. VANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 141.
27 V. VANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 141.
28 V. VANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 145.29 V. VANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 145.
30 V. VANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 147.
31 D. C ASTIAUX et Q. A LALUF, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations
contractuelles, op. cit., p. 3.
32 C. trav. Bruxelles, 22 juin 1990, J.T.T., 1991, p. 164 ; Chron. D.S., 1991, p. 311.
33 M. DALLEMAGNE, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. DUMONT (dir.),
Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 19.
34 M. DALLEMAGNE, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. DUMONT (dir.),
Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 19.
35 C. trav. Bruxelles, 22 avril 1990, J.T.T., 1991, p. 164.
36 V. V ANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B. , 1991, p. 154. Il n’est
donc pas possible de déroger individuellement aux pénalités prévues dans le règlement de travail ou
de prévoir des pénalités qui n’y figureraient pas (M. DALLEMAGNE, « Les sanctions disciplinaires
dans le secteur privé », in M. DUMONT (dir.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP,
Anthemis, 2008, p. 26).
37 S. GABRIEL-WURTH, op. cit., p. 31.
38 S. GABRIEL-WURTH, op. cit., p. 31.
39 M. DALLEMAGNE, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. DUMONT (dir.),
Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 26.
40 S. GABRIEL-WURTH, op. cit., p. 31.
41 S. GABRIEL-WURTH, op. cit., p. 32.
42 Cass., 25 février 1991, Pas., I, p. 614.
43 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard-Folio, 1998, p. 259.
44 Pour reprendre toujours l’expression de M. F OUCAULT (Surveiller et punir, Gallimard-Folio, 1998,
p. 259).
45 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard-Folio, 1975, p. 259.
46 D. K ALIFA, Naissance de la police privée. Détectives et agents de recherche en France 1832-1942 , Plon,
2000. L’auteur traite ici du développement de la police privée, mais ses constatations sont tout à fait
transposables, puisqu’il vise explicitement les nécessités du commerce ou l’équilibre familial pour le
développement de ce type de police. Pour une réflexion sur la privatisation de la sécurité, voy. aussi
J.M. MANACH, La vie privée, un problème de vieux cons ?, FYP Éditions, 2010, pp. 83 et s.
47 M. DELMAS-MARTY, Rev. trim. dr. h., 1995, pp. 155 et s.
48 M. DALLEMAGNE, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. DUMONT (dir.),
Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 22.
49 M. DALLEMAGNE, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. DUMONT (dir.),
Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 48.
50 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 201.
51 A. SUPIOT, Critiques du droit du travail, PUF, p. 54.
52 R. CASTEL, La métamorphose de la question sociale, Folio, Essai, 1995, p. 176.
53 S. GABRIEL-WURTH, op. cit., p. 32.
54 Selon Nietzsche.
55 R. CASTEL, Les métamorphoses de la question sociale, Gallimard-Folio, 1995, p. 212.
56 R. CASTEL, op. cit., p. 221.
57 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 90. Foucault a écrit que « la dérive d’une
criminalité de sang et une criminalité de fraude faisait partie [de] tout un mécanisme complexe où
figurent le développement de la production, l’augmentation des richesses, une valorisation juridique
et morale plus intense des rapports de propriété, des méthodes de surveillance plus rigoureuses, un
quadrillage plus serré de la population, des techniques mieux ajustées de repérage, des captures
d’informations : le déplacement des pratiques légalistes et corrélatives d’une extension et d’un
affinement des pratiques punitives » (M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, pp. 92 et
93).
58 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, pp. 101 et 102.
59 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 103.
60 « Sont réputés vagabonds et gens sans aveu tous ceux qui depuis six mois révolus n’ont exercé ni
profession, ni métier et qui n’ayant aucun bien pour subsister, ne pourront être avoués ou faire
certifier leur bonne vie et mœurs par des personnes dignes de foi » signale la déclaration royale du 3août 1764. D’où le développement des dépôts de mendicité constituant un lieu d’enfermement et de
travail forcé et donnant lieu à de véritables manufactures-prisons qui vont donner le modèle de
discipline d’une organisation du travail dans les premières usines.
61 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p. 80. Il s’agirait de la
eréponse donnée par le XVII siècle à une crise économique importante qui affecte le monde
occidental à l’époque. L’ambivalence de l’hôpital général est qu’en période de crise, il sert à
enfermer les sans-travail. En dehors de ces périodes, il sert à trouver une main-d’œuvre à bon
marché, même si cette fonction d’action sur le marché de la main-d’œuvre ne semble pas avoir été
extrêmement efficace (M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p.
100).
62 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p. 101.
63 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p. 510.
64 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p. 103.
65 R. CASTEL, Les métamorphoses de la question sociale, Gallimard-Folio, 1995, pp. 172 et 173.
66 K. MARX, Le capital, Livre I, tome III, Éditions sociales, Paris, 1973
67 C. WILLARD (dir.), La France ouvrière, tome I « Des origines à 1920 », Éditions sociales, 1993.
68 R. CASTEL a rappelé que « [l]e salarié n’était pas né de la liberté ou du contrat mais de la tutelle »
(op. cit., p. 240). Il trouve sa source dans le modèle de la corvée de nature féodale qui est une mise à
disposition de la personne. Si, en théorie, le modèle du salariat basé sur la liberté du contrat (fût-elle
fictive économiquement) s’oppose à la corvée, ces deux formes de travail ont pu coexister aux
mêmes époques pour les mêmes personnes (idem, p. 242).
69 Comme le relève R. C ASTEL (op. cit. , p. 179), « [d]u côté du travail industriel, l’artisanat s’est
constitué dans le prolongement de l’économie domestique avant de s’organiser en communauté
autonome ». Or l’artisanat, s’il n’est pas le salariat, « en constitue historiquement la principale matrice
» (idem, p. 180). « L’apprenti est sous l’absolue domination du maître qui exerce son pouvoir sans
mesure », sa condition confine le plus souvent à la domesticité (M. G OURDEN, Gens de métier sans
culottes, les artisans dans la Révolution, Créaphis, 1988).
70 En effet, à côté, dès lors, du travail réglé des corporations, se développe un travail quasi forcé au
sein des manufactures royales. Or, si d’un point de vue économique, il est difficile de voir dans les
manufactures royales de France une forme à terme de production (R. C ASTEL, op. cit. , p. 200), il
faut bien constater que l’on y met en place clairement une structure hiérarchique où la discipline est
impitoyable. M. F OUCAULT (Surveiller et punir, Gallimard-Folio, 1975, p. 166) a montré que la
discipline sociale exigeait parfois la clôture, ce qui fut le cas pour de nombreuses manufactures, afin
de concentrer les forces de production tout en évitant leurs inconvénients et notamment les vols
(idem, pp. 166 et 167). L’usine se construit à la fois économiquement sur une division rationnelle des
postes de travail, mais, également, par une répartition architecturale permettant une surveillance
aisée (idem, p. 170). Le contrôle du temps en fait d’ailleurs partie, trouvant son origine
historiquement dans la scansion religieuse du temps.
71 R. CASTEL, Les métamorphoses de la question sociale, Gallimard-Folio, 1995, p. 253.
72 A. SUPIOT, Critique du droit du travail, PUF, 1994, p. 9.
73 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 161.
74 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 254.
75 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 257.
76 R. CASTEL, La métamorphose de la question sociale, Folio, Essai, 1995, p. 277.
77 R. CASTEL, La métamorphose de la question sociale, Folio, Essai, 1995, p. 277.
78 R. CASTEL, La métamorphose de la question sociale, Folio, Essai, 1995, p. 412.
79 R. CASTEL, La métamorphose de la question sociale, Folio, Essai, 1995, p. 412, citant D. LANDES.
80 M. FOUCAULT, op. cit., p. 260.
81 Idem, p. 208.
82 Idem, 1975, p. 257.
83 Idem, Gallimard-Folio, 1975, p. 258.
84 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 167.
85 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 167.
86 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 170.
87 Nous avons tenté de développer le lien entre temps de travail et discipline in « Prélude. Quelques
propos sur les notions de temps de travail et de durée du travail », in S. G ILSON et L. DEAR(coord.), La loi sur le travail. 40 ans d’application de la loi du 16 mars 1971 , Limal, Anthemis, 2012, pp.
9 et s.
88 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 176.
89 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 233.
90 On sait ainsi qu’au Moyen Âge, les métiers jurés recevaient du Roi une lettre patente qui leur
permettait d’élire leur propre réglementation interne. Au sein des villes, il existait certains lieux
privilégiés et notamment extra-muros des faubourgs qui accueillaient l’immigration et bénéficiaient de
statuts spéciaux. L’échec de l’extension aux faubourgs des corporations amène en France à une lettre
patente de février 1657 et l’exemption de toute maîtrise du faubourg Saint-Antoine afin d’absorber
l’afflux massif d’immigrés ruraux et pour ne pas qu’ils aillent grossir l’armée des mendiants. On
développe alors le travail libre. On va alors y retrouver des ouvriers en rupture de contrat ou en
cabale, sans billet de congé, ou des ouvriers qui ne sont pas favorables à l’autorité corporative. Les
faubourgs vont constituer des noyaux d’insurrection populaire. C’est notamment là, également, qu’on
trouve les chambrelans ou croques-chat qui sont des ouvriers clandestins travaillant à façon dans leur
chambre (S. K APLAN, Les corporations, les faux ouvriers au faubourg Saint-Antoine au XVIIIe siècle ,
Annales ESC, 1988, pp. 353-374).
91 S. KAPLAN, Les corporations, les faux ouvriers au faubourg Saint-Antoine au XVIIIe siècle, Annales ESC,
1988, pp. 353-374.
92 R. CASTEL, La métamorphose de la question sociale, Folio, Essai, 1995, p. 251.
93 Le roi de France rend obligatoire, dès le 2 janvier 1649, le billet de congé qui était déjà en usage
auparavant. Le travailleur doit donc être porteur d’une décharge signée du maître qu’il a bien
effectué son travail et qui ne doit rien. Le livret d’ouvrier créé par les lettres patentes du 12
septembre 1781 n’en est que la suite logique, véritable carte d’identité sociale ou passeport de
travail. Le livret répond certes au but limité de la concurrence entre les maîtres et le débauchage
d’ouvriers, mais, également, à assurer la surveillance d’une classe sociale jugée dangereuse.
94 L. FRANÇOIS, Introduction au droit social, Faculté de droit de Liège, 1974, p. 40.
95 R. CASTEL, La métamorphose de la question sociale, Folio, Essai, 1995, p. 414.
96 A. SUPIOT, Critiques du droit du travail, PUF, p. 56.
97 R. CASTEL, La métamorphose de la question sociale, Folio, Essai, 1995.
98 A. SUPIOT, Critiques du droit du travail, PUF, p. 175.
99 Voy. notamment arrêt Rotaru c. Roumanie, 5 mai 2000, Rec., 2000-5, p. 81, § 43.
100 E. PLASSCHAERT, « La protection du personnel dans le cadre du contrôle des prestations de
travail », in Vie privée du travailleur et prérogatives patronales , Éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005,
pp. 97 et s.
101 S. PELES, « L’informatique et la protection de la vie privée des travailleurs : approche juridique »,
Chron. D.S., 1990, p. 41.
102 E. BLACK, IBM et l’Holocauste, Robert Laffont, 2001.
103 E. SADIN, Surveillance globale, enquêtes sur les nouvelles formes de contrôle, Paris, Climats, 2009.
104 E. SADIN, Surveillance globale, enquêtes sur les nouvelles formes de contrôle, Paris, Climats, 2009, p.
186.
105 G. DELEUZE, « Postscriptum sur les sociétés de contrôle », L’Autre Journal, n° 1, mai 1990, cité in
S. Lacour, La sécurité de l’individu numérisé : réflexion prospective et internationale. Le texte est disponible
sur le site www.infokiosques.net.
106 K. ROSIER, « Le contrôle d’accès et le contrôle du temps de travail », in B.S.J., n° 421, p. 6 et
suite in n° 422, p. 5 ; O. R IJCKAERT et N. L AMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de
travail, Kluwer, 2012, pp. 172 à 174.
107 Sur le contrôle par le biais des nouvelles technologies, on lira R. R OBERT et K. ROSIER, «
Réglementation et contrôle de l’utilisation des technologies, de la communication et de l’information
sur le lieu de travail », in K. ROSIER (dir.), Les droits du travail à l’ère du numérique : les technologies de
l’information et de la communication dans les relations de travail, pp. 231 et s. Adde : K. R OSIER, « Le
cybercontrôle des travailleurs contrôlé par le Juge », Orientations, 2009, n° 6, pp. 22-26. S. V AN
WASSENHOVE, « Le respect de la vie privée dans l’usage de nouvelles technologies », in Vie privée
du travailleur et prérogatives patronales, Éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, p. 139 ; R.
BLANPAIN et M. V ANGESTEL, Gebruik en contrôle van e-mail, intranet en internet in de onderneming ,
Bruges, La Charte, 2003, 264 p. ; F. H ENDRICKX, « Electronisch toezicht op het werk : internet
en camera’s », in Sociale praktijkstudies, Malines, Kluwer, 2005, 197 p. ; P. D E HERT, « C.A.O. nr.81 en advies nr. 10/2001 over contrôle van internet en e-mail. Sociale herlezen stafwetten en
grondrechten », R.W., 2002-2003, 1281-1294 ; D. D EJONGHE, « Wergeverscontrole op e-mail
en internetgebruik : C.A.O. nr. 81 slechts de krijtlijn », Oriëntatie, 2002, pp. 225-235 ; M.
GOLDFAYS, « C.C.T. n° 81 : contrôle des données de communications électroniques »,
Orientations, 2002, pp. 209-212 ; O. R IJCKAERT, « Surveillance des travailleurs : nouveaux
procédés, multiples contraintes », Orientations, 2005, numéro spécial, pp. 41-60 ; P. D EGOUIS et S.
VAN WASSENHOVE, Nouvelles technologies et leur impact sur le droit du travail, Courtrai, UGA, 2010,
pp. 57-92 ; R. R OBERT et K. ROSIER, « Réglementation et contrôle de l’utilisation des
technologies de la communication et de l’information sur le lieu du travail », in Le droit du travail à
l’ère du numérique, Limal, Antemis, 2011, pp. 231-360.
108 T. MESSLIAEN, « Navigatiesystemen en privacy », N.J.W., 2007, pp. 338-347 ; S. R ENETTE et
D. D E BOT, « Het aanwenden van een geolocalisatiesysteem in het kader van een
arbeidscovereenkomst », Oriëntatie, 2005, pp. 205-216 ; R. R OBERT et K. ROSIER, «
Réglementation et contrôle de l’utilisation des technologies de la communication et de l’information
sur le lieu du travail », in Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, pp. 319-330 ;
P. D EGOUIS et S. V AN WASSENHOVE, Nouvelles technologies et leur impact sur le droit du travail,
Courtrai, UGA, 2010, pp. 121-127.
109 Voy., sur cette question, R. R OBERT et K. ROSIER, « Réglementation et contrôle de
l’utilisation des technologies, de la communication et de l’information sur le lieu de travail », in K.
ROSIER (dir.), Les droits du travail à l’ère du numérique : les technologies de l’information et de la
communication dans les relations de travail, pp. 330-341.
110 En ce qui concerne la caméra de surveillance et la C.C.T. n° 68, on lira B. M ARÉCHAL, « La
convention collective de travail n° 68 en ce qui concerne la surveillance par caméra sur le lieu de
travail », in K. ROSIER (dir.), Les droits du travail à l’ère du numérique : les technologies de l’information
et de la communication dans les relations de travail, p. 445. Adde : O. R IJCKAERT et N. L AMBERT,
Le respect de la vie privée au travail, Waterloo, 2012, Kluwer, pp. 142 à 148 ; P. D EGOUIS et S.
VAN WASSENHOVE, Nouvelles technologies et leur impact sur le droit du travail, Courtrai, UGA, 2010,
pp. 95-113 ; E. VERLINDEN, « Camerabewaking », in Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren
van enne privacybeleid, Gand, Story Publishers, 2008, pp. 78-97 ; M. L AUVAUX, V. S IMON et D.
STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Kluwer, 2007, pp. 33-42 ; F. H ENDRICKX, «
Electronisch toezicht op het werk : internet en camera’s » , in Sociale praktijkstudies, op. cit., pp. 197 et
s. ; E. C ARLIER et G. A LBERT, « L’instauration d’un plan de sécurité dans l’entreprise et le droit
au respect de la vie privée », in Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Bruxelles, Éd. du Jeune
Barreau de Bruxelles, 2005, pp. 188-193 ; P. D E HERT, O. DE SCHUTTER et B.
SMEESTERS, « Emploi, vie privée et technologies de surveillance. À propos de la convention
collective du travail n° 68 relative à la vie privée des travailleurs à l’égard des surveillances par
caméra sur le lieu de travail », J.T.T., 2001, p. 2 ; R. D ELARUE et M. W EYNS, « De C.A.O. nr.
68 beschermt de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de camerabewaking op de arbeidsplaats »,
Oriëntatie, 1999, pp. 25-32 ; B. P ATERNOSTRE et F. V ERBRUGGE, « Protection de la vie
privée et surveillance par caméras sur le lieu de travail », Orientations, 1998, pp. 229-230 ; P. D E
HERT, « Camera’s in befrijven », Oriëntatie, 1996, 200-208 ; S. G URWIRTH, « Camera’s en de
noodzakelijke ontgroening van de privacywet », R.W., 1994-1995, pp. 105-113.
111 On lira à cet égard l’intéressant article de L. M. S CHLEIFER, « La surveillance électronique au
travail », www.ilo.org, qui aborde les dispositifs de surveillance électronique de la performance SEP,
à savoir des processus informatisés de collectes, de stockages, d’analyses et de communications en
continu d’informations sur le travail des salariés. Ce type de technique est notamment utilisé dans les
travaux de bureau afin de vérifier la vitesse de frappe, le taux d’erreurs, les délais de réponse dans les
call-centers, la vitesse du chauffeur dans la livraison, la consommation de carburant. Les premières
études sur ce sujet datent du début des années 1990 et relèvent notamment le stress induit et la
charge psychosociale générale. Il s’agit, en fait, d’une relecture des vieux principes tayloristes à la
lumière des nouvelles technologies.
112 S. G ILSON et K. ROSIER, « La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de
communication, à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il l’ami du travailleur sur
Facebook ? », in K. ROSIER (dir.), Le droit du travail à l’ère du numérique et les technologies de
l’information et de la communication et la relation de travail, op. cit.
113 J.- M. G OURDEN, Gens de métier et sans-culottes, les artisans dans la Révolution, Créaphys, 1988, p.75.
114 Cass., 18 mai 1981, Arrêt Cass., 1980-1981.
115 Cass., 25 février 1965, Pas., 1965, p. 652.
116 Cass., 14 mars 1969, Pas., 1969, tome I, p. 620.
117 Cass., 15 février 1982, R.W., 1982-1983, p. 2210.
e118 C. trav. Bruxelles (2 ch.), 18 novembre 2004, J.T., 2005, p. 145.
119 Sur la géolocalisation, voy. notamment T. MESSLIAEN, « Navigatiesystemen en privacy », N.J.W.,
2007, pp. 338-347 ; S. R ENETTE et D. D E BOT, « Het aanwenden van een geolocalisatiesysteem
in het kader van een arbeidscovereenkomst », Oriëntatie, 2005, pp. 205-216 ; K. R OSIER, « Preuve
et données de géolocalisation, le point », n° 380, B.S.J., p. 5.
e120 Trib. trav. Bruxelles (3 ch.), 16 septembre 2004, J.T.T., 2005, p. 61 ; C. trav. Liège, 21 mai
2001, J.T.T., 2002, p. 180 ; C. trav. Gand, 22 octobre 2001, J.T.T., 2002, p. 41.PARTIE I. La disciplineÀ la recherche des « fondements » du pouvoir
*disciplinaire en droit du travail (belge)
Filip DORSSEMONT
Professeur en droit du travail
Centre Droit, Entreprise et Société Jean Renauld (Atelier de droit sociAL)
Université catholique de Louvain


Introduction
Une prise de position relative aux fondements du pouvoir disciplinaire en droit du travail (belge)
semble constituer un topos classique dans les rares contributions doctrinales qui y furent consacrées.
Nombreux sont les auteurs belges qui estiment devoir trancher entre deux fondements censés être
mutuellement exclusifs. Il conviendrait d’opter ou bien en faveur d’un fondement « contractuel », ou
bien en faveur d’un fondement dit « institutionnel ». La majorité des auteurs rejettent depuis longtemps
1« la théorie institutionnelle », en faveur d’un fondement « contractuel » . Implicitement, un consensus
émergent se manifeste. On ne peut pas soumettre le pouvoir disciplinaire à une lecture institutionnelle
tout en contractualisant son fondement.
Un tel débat est dénué de sens si on ne s’efforce pas de bien expliciter ce qu’il faut entendre par « le
fondement » d’une prérogative patronale, telle que le pouvoir disciplinaire. En outre, il convient de
distinguer le fondement du pouvoir disciplinaire de celui de la relation de travail et du règlement de
travail. Une prise de position vis-à-vis de « la théorie institutionnelle » risquera de se mouvoir dans le
flou si on n’explique pas ce que l’on entend par « théorie institutionnelle », de « quelle théorie »
institutionnelle il est question, voire ce qu’il faut entendre par une « théorie ». Au contraire, ceux qui
optent en faveur de « la théorie contractuelle » n’arrivent pas à clarifier en quoi une qualification
contractuelle du pouvoir disciplinaire impliquerait une démarche de théorie du droit. Pourtant, il n’est
pas évident de comprendre pourquoi et comment une qualification contractuelle du pouvoir
disciplinaire impliquerait une perspective allant au-delà de la simple technique juridique.
Comment créer un peu d’ordre dans les esprits ? On se propose de bien expliquer en amont ce que
l’on entend par le « fondement » d’une prérogative juridique (chapitre 1). Dans un deuxième temps, il
ne nous semble pas superflu de rappeler la nature et le contenu de la théorie (voire des théories)
institutionnelle(s) (chapitre 2).
À défaut d’une telle démarche, on risque de provoquer ou de perpétuer une confusion
conceptuelle, voire une confusion de genres.
Ayant essayé de reconstruire ou de déconstruire ce qu’il faut entendre par une théorie
institutionnelle, il est permis de s’exprimer sur la question de savoir si le pouvoir disciplinaire en droit
du travail belge se prête à une lecture institutionnelle (chapitre 3).
Last but not least, on se penchera, dans une analyse plus technico-juridique, sur l’articulation du
pouvoir disciplinaire de l’employeur, voire du chef d’entreprise, avec le droit commun spécifique des
obligations issues du contrat de travail (chapitre 4). Cette articulation pourrait démontrer que le débat
doc trinal n’est pas dénué de pertinence. En guise de conclusion, nous nous pencherons sur l’utilité
contemporaine de la référence au binôme « institution/ contrat » pour la doctrine relative au pouvoirdisciplinaire.
Chapitre 1
Le fondement d’une prérogative patronale, what’s in a name?
Le Vocabulaire juridique est révélateur de la polysémie qui entoure le bon usage du mot « fondement
2» . On n’y retient pas moins de trois acceptions. Dans un premier sens, le fondement revêt une
dimension métajuridique. Le fondement se réfère à « une valeur, référence de base sur laquelle repose
une règle, une institution, un système juridique et qui en éclaire l’esprit ». Bref, on se situe dans
l’audelà du droit positif.
Dans un deuxième sens, le fondement se situe à l’intérieur de la sphère juridique. Le fondement
constitue « le motif juridique, la base légale ou le moyen de justification ».
Dans un troisième sens, le fondement est lié à une prétention en droit qui peut toucher à la fois le
jugement des faits ainsi que le jugement en droit. Dans le cadre de cet exposé doctrinal, qui n’est pas
une conclusion déposée dans le cadre d’une procédure judiciaire, cette troisième acception n’est pas
pertinente.
On peut se demander si « le contrat » peut servir de fondement au pouvoir disciplinaire dans cette
première acception du mot. Le « contrat » ne nous semble pas constituer « une valeur » de nature
métajuridique. On reste aussi perplexe par rapport à l’idée que l’« institution » pourrait servir de base
légale (deuxième acception) d’une telle prérogative, à moins qu’on puisse valablement affirmer que
l’institution – tout comme le contrat – fait partie intégrante du lexique juridique, voire de la technique
juridique.
Bref, il se manifeste une certaine incommensurabilité entre les termes (contrat et institution) du
débat, que la polysémie de la notion de fondement tend à occulter. Tandis que le « contrat » appartient
au lexique du juriste « positiviste », l’« institution » est issue d’écrits qui relèvent plutôt de la théorie du
droit. L’incommensurabilité nous semble d’ailleurs pouvoir être établie encore dans un autre sens,
nettement plus littéral. Les deux notions nous paraissent utiles pour décrire des phénomènes à
géométrie très divergente. Tandis que le « contrat » (lisez : le contrat synallagmatique) ne sait désigner
qu’un rapport entre deux sujets de droit, l’institution a une portée plus étendue. Comme nous aurons
l’occasion de l’expliquer plus loin, l’institution désigne un ordre juridique entier. Dans le cas d’espèce
du pouvoir disciplinaire, il s’agit de l’entreprise, entendue comme une « communauté de travail » ou,
de façon plus neutre, comme une « organisation de travail ». Elle réclamerait le statut d’un ordre
juridique doté de pouvoirs, dont les préceptes juridiques « devraient » être reçus dans l’ordre juridique
étatique.
La perspective de l’institution est complémentaire à l’approche contractuelle. L’entreprise n’y est pas
abordée comme un réseau de contrats juxtaposés. Il convient de discerner précisément un ordre
juridique au-delà de l’émiettement des contrats. Il s’agit d’une approche « traditionnelle » ou classique :
on passe encore du réseau vers la pyramide.
Chapitre 2
La réception des théories institutionnelles dans la doctrine relative
3au droit du travail
Le premier écrivain ayant introduit une théorie de l’institution a été le publiciste français Maurice
Hauriou (1856-1929). Cette théorie a été développée dans un souci de penser la genèse de l’État. Elle
sert à contribuer à alimenter le débat relatif à sa personnalité morale. Hauriou a rarement appliqué cette
théorie aux institutions de droit privé. Dans sa Théorie de l’institution et de la fondation (1925), Hauriou a
synthétisé sa quête intellectuelle. Une institution y est définie comme « une idée d’œuvre ou
d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée,un pouvoir s’organise qui lui procure des organes ; d’autre part, entre les membres du groupe social
intéressé à la réalisation de l’idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes
4du pouvoir et réglées par des procédures » .
La capacité de discerner une « institution » dans un milieu social, tel que, par exemple, l’entreprise,
présuppose l’identification d’une idée qui est de nature à inspirer le « gouvernement » (voire la
direction) ainsi que les membres du groupe assujettis au pouvoir (voire les travailleurs). C’est cette idée
qui permet de qualifier ce groupe de « communauté ». Bien qu’Hauriou mette en relief que
l’institutionnalisation est un processus progressif, à long terme, l’institution tendra vers la participation
des membres au pouvoir politique. Rien dans la définition ne présuppose ou ne suggère une antinomie
entre l’analyse institutionnelle et la qualification contractuelle du milieu social. Toutefois, la théorie
d’Hauriou doit se comprendre comme une critique de la doctrine du contrat social. L’État ne peut pas
être analysé en termes de contrat, car la conclusion et l’existence de ce dernier constituent
essentiellement « une opération actuelle, éphémère et transitoire ». Les institutions ont vocation à la
longévité. Elles doivent être durables. Ces gloses relatives au contrat issues des traités de droit public de
Maurice Hauriou seront amplifiées par Georges Renard, qui a caricaturé la tension entre le contrat et
l’institution dans sa Théorie de l’institution (1930). Contrairement à Hauriou, cette théorie est illustrée par
des cas de figure relevant du droit privé, dont la relation de travail ainsi que l’entreprise. Selon Renard,
le contrat n’est pas une construction juridique adaptée à la morphologie des institutions. Le construit
n’est pas adapté aux nécessités ni aux vicissitudes du donné.
Une troisième « génération » de juristes versés dans la technique juridique s’inspirera des écrits de
Maurice Hauriou et de Georges Renard pour transformer le droit du travail en véritable droit
5 6d’entreprise. Contrairement à leurs précurseurs, Paul Durand et Jean Brèthe de la Gressaye ont
développé leurs références à l’institution en filigrane par rapport à leurs analyses doctrinales relatives au
droit du travail. L’analyse institutionnelle est ainsi présentée comme faisant partie de la technique
juridique. Dans ce qu’on pourrait appeler a seminal texte (« Aux frontières du contrat et de l’institution :
la relation de travail ») paru en 1944, la théorie de l’institution sert avant tout de passerelle pour une
vision « féodale » de la relation de travail au sein de l’entreprise. Durand, s’inspirant d’un texte rédigé in
7tempore non suspecto par Gierke et relatif aux racines (féodales) du contrat de travail, déclare transposer
cette vision au cas d’espèce de la relation de travail au sein d’une « communauté organisée de travail »
(l’entreprise). La théorie de l’institution, familière à la doctrine française, permettrait, selon Durand, la
réception de la doctrine allemande du droit de l’entreprise. On peut bel et bien se demander si Gierke
aurait apprécié cette récupération de sa tentative de prendre ses distances par rapport à la théorie
classique, qui faisait remonter la genèse du contrat de travail au locatio conductio operarum du droit
romain. Pour Gierke, il s’agissait avant tout de responsabiliser les employeurs en ce qui concerne la
santé et la sécurité au travail (Fürsorgepflicht). Le lien personnel unissant le travailleur à l’employeur
ressemble à la relation entre le vassal et le suzerain. Il serait erroné d’accuser Gierke de prôner une
vision « paternaliste ». Il insiste sur la nécessité d’une protection garantie par les lois impératives et les
conventions collectives. Contrairement à Durand, Gierke ne se réfère pas à, ni ne présuppose,
8l’existence d’une communauté de travail (Arbeitsgemeinschaft). Sinzheimer , qui se réfère à cette notion,
la réserve à l’entreprise à l’époque de la République de Weimar. Le pouvoir patronal était
profondément balisé par deux mécanismes du droit collectif du travail : l’implication des travailleurs et
la reconnaissance de l’autonomie collective. Selon Sinzheimer, qui s’inspire de Gierke dans son analyse
de la relation de travail, la volonté collective que sous-tend cette communauté se distingue
essentiellement de la volonté commune qui caractériserait la communauté étatique. Sa vision de la
communauté du travail est dialectique. Il ne la réduit pas à un corps mystique, profondément marqué
par un intérêt identique, voire commun. La doctrine de l’entreprise à laquelle se réfère Durand est
dénuée de ses balises dialectiques.
En réalité, Durand, en 1944, se sert d’une double passerelle pour faire avaler une doctrine de
mauvais aloi. Une doctrine très autoritaire et très communautariste de l’entreprise dénuée de balises
dialectiques obtient droit de cité en la reliant erronément avec Gierke. Cette référence à Gierke nous
semble avoir renforcé d’ailleurs l’antinomie prétendue entre contrat et institution. Dans un deuxième
temps, on se sert de la théorie institutionnelle pour permettre son assimilation dans le milieu juridique
français.La théorie « institutionnelle » est souvent perçue comme déroutante aux yeux de juristes. Tout
d’abord, elle a été développée comme une théorie de droit, mais elle a fini par se glisser dans des
contributions de nature prétendument « doctrinale ». La confusion de genres n’est jamais loin. La
référence au concept relativement mystique et idéaliste de la « communauté de travail » la rend
particulièrement imbuvable aux yeux des collègues qui prônent une vision plus dialectique des
relations de travail.
Il y a un moyen d’échapper à ce désarroi. Comme toujours, il suffit de partir pour l’Italie. C’est un
professeur italien, Santi Romano (1875-1947), qui a rédigé la monographie qui nous semble constituer
une deuxième théorie institutionnelle. Elle ne présente pas, selon nous, les faiblesses idéologiques dont
est entachée une grande partie du courant « français ». L’auteur distingue bien entre la juridicité de
l’institution et sa relevance (rilevanza) pour le droit étatique. La qualification « institutionnelle »
n’implique aucune prise de position sur la pertinence en droit étatique.
L’intitulé de ce livre, rédigé sept ans avant la synthèse de Maurice Hauriou, est trompeur.
9L’Ordinamento giuridico (1918) est une monographie au sujet du pluralisme juridique. Cette
monographie se présente comme un diptyque. Dans un premier volet, Santi Romano définit l’ordre
juridique en évitant, tout comme Hauriou, une référence à l’État. Le deuxième volet concerne le
rapport épineux entre les ordres juridiques. Plutôt que de construire l’institution autour d’une idée
déterminant l’identité d’une communauté, l’auteur préfère les notions de corps social, d’institution ou
d’organisation. Ces institutions constituent le droit ou l’ordre juridique. L’organisation n’est pas
génératrice du droit. Elle constitue « le droit ». L’ordre juridique in foro interno est analysé in se et per se.
La juridicité d’un corps social n’implique pas qu’elle soit reconnue in foro externo. Elle ne présuppose ni
n’implique la relevance de cet ordre juridique pour l’ordre juridique étatique. L’État peut lui
reconnaître une certaine autonomie en assurant la réception de ses « préceptes juridiques » au sein de
l’ordre juridique étatique. Une telle réception tend à être soumise à des conditions. Si ces conditions
sont remplies, ces préceptes seront relevants ( rilevanti) pour l’ordre juridique étatique. Bref, l’auteur
rejette le monisme étatique. Il préfère analyser les rapports entre les ordres juridiques. Dans cette
juxtaposition d’ordres juridiques, il n’y pas une perspective divine qui permettrait de discerner des
ordres infra-étatiques ou supra-étatiques.
C’est ainsi que l’auteur peut affirmer que l’entreprise constitue un ordre juridique in se et per se, qui
n’était pas reconnu par l’État italien à la date de la première parution du livre. Dans une deuxième
édition (1946), parue quelques années avant sa mort, l’auteur doit reconnaître que le Codice civile (1942)
a fini par reconnaître la relevance de l’entreprise. C’est ainsi que le pouvoir disciplinaire de l’employeur
a été reçu en droit étatique (italien).
Chapitre 3
Le « fondement » du pouvoir disciplinaire
La question du fondement du pouvoir disciplinaire ne peut pas être analysée sans distinguer entre la
base légale du pouvoir en droit et un fondement qui doit être recherché au-delà du droit « positif ». En
parlant de base « légale », il est avisé de distinguer entre une « base légale » en droit étatique et une «
base juridique » tout court dans un sens pluraliste.
Section 1
Fondement en droit étatique
Le fondement du pouvoir disciplinaire en droit étatique doit-il être cherché dans le contrat de
travail lui-même ou bien dans la loi ? À notre avis, l’institution ne peut jamais constituer une base légale
de droit étatique. En effet, elle n’est pas relevante « de plein droit ». Une institution ne peut pas
s’arracher ses propres cheveux en forçant ainsi l’accès à un autre ordre juridique. Elle doit attendre sa
réception. Il n’est pas question ici de substituer à l’antinomie « contrat-institution » une nouvelleantinomie construite autour du binôme « contrat-loi ». Il n’y a pas d’étanchéité entre la sphère
contractuelle et la sphère législative, car les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé,
mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature (art.
1135 du Code civil).
La loi relative aux contrats de travail n’a pas explicité l’existence d’un pouvoir disciplinaire émanant
de l’employeur. Les prérogatives de l’employeur sont énumérées par le prisme d’obligations
correspondantes incombant aux travailleurs. C’est ainsi que le travailleur a l’obligation d’agir
conformément aux ordres et aux instructions qui lui sont donnés par l’employeur, ses mandataires ou
ses préposés. L’article 17, 2°, évoque l’existence du pouvoir de direction de l’employeur. Le pouvoir
disciplinaire est un outil qui permet à l’employeur de sanctionner des actes d’insubordination, pris en
méconnaissance de cette obligation légale. Il est donc séduisant de rattacher le pouvoir disciplinaire à
l’existence d’une telle obligation. Toutefois, la simple existence d’une obligation contractuelle ne nous
paraît pas fournir un socle suffisant pour fonder le pouvoir disciplinaire. Selon le droit commun des
obligations, la responsabilité contractuelle doit être sanctionnée de façon judiciaire. Le pouvoir
disciplinaire permet à l’employeur de sanctionner cette méconnaissance des obligations contractuelles
en dehors d’un tel recours devant les tribunaux. Il a été qualifié, à juste titre, comme étant une manière
10de se faire justice à soimême . Le pouvoir disciplinaire relève de la justice privée. Il s’agit d’une
castigatio domestica. Sans méconnaître que l’exercice d’un tel pouvoir correspond à la logique interne de
l’entreprise appréhendée comme un ordre juridique in se et per se, l’article 17, 2°, nous paraît
insuffisamment précis et clair pour affirmer une relevance de cette justice privée en droit étatique. La
même objection nous paraît pertinente à l’encontre de la thèse estimant que la simple référence à
l’autorité dans la définition du contrat de travail justifierait la réception du pouvoir disciplinaire par
l’ordre étatique. Contrairement au droit italien, la relation de travail n’est pas formellement ancrée dans
« l’entreprise », appréhendée comme un ordre juridique. À titre de comparaison, la loi (belge)
garantissant la liberté d’association nous semble faire preuve d’une approche nettement plus «
institutionnaliste ». L’association y est appréhendée comme étant le siège d’un ordre juridique doté de
11pouvoirs réglementaires, exécutifs et disciplinaires .
Une base légale beaucoup plus solide réside dans la loi instituant les règlements de travail, dont les
origines (1896) sont antérieures à l’invention du contrat de travail, introduit par les lois relatives aux
contrats de travail des ouvriers et des employés.
Bien que la loi du 8 avril 1965 instituant les règlements de travail ait trait essentiellement au pouvoir
réglementaire de l’employeur, fortement balisé par des procédures issues du droit collectif du travail,
son chapitre IV, relatif aux pénalités, nous paraît consacrer de façon implicite, mais certaine, l’existence
d’un pouvoir disciplinaire de l’employeur. L’article 16, qui prévoit que seules les pénalités prévues par
le règlement de travail peuvent être appliquées, se réfère donc à la prérogative de l’employeur d’infliger
des pénalités, qui n’est rien d’autre que l’exercice du pouvoir disciplinaire.
En guise de conclusion, il est bien cohérent de défendre l’idée que le fondement juridique du
pouvoir disciplinaire en droit belge réside dans la loi. Cette conclusion n’a rien de troublant, car elle
repose sur une tradition plus que centenaire. Tandis que le champ d’application de la loi antérieure du
15 juin 1896 (sur les règlements d’atelier) était encore restreint aux entreprises industrielles et
commerciales (ainsi qu’aux services des provinces et des communes) atteignant un seuil de dix ouvriers,
la loi instituant les règlements de travail présente l’avantage d’être applicable à l’ensemble des travailleurs
et des employeurs du secteur privé et même du secteur public, indépendamment de la taille de
l’entreprise.
12Est-ce que ce fondement législatif, qui est rarement évoqué en doctrine belge, est exclusif de
l’identification d’un fondement contractuel ? L’article 1135 du Code civil permet d’affirmer que les
obligations découlant de la loi instituant les règlements de travail sont celles auxquelles « les conventions
obligent ». De prime abord, le fondement législatif se confond avec le fondement contractuel.
Pourtant, ce raisonnement nous semble un peu formaliste. Si la confusion est là, c’est toujours à cause
d’une disposition législative. Est-ce qu’on peut « faire revenir » le caractère contractuel en discernant
une approche « contrac tuelle » à l’intérieur de la loi instituant les règlements de travail ? La réponse
nous semble négative pour deux raisons. D’abord, comme l’avait révélé Humblet, le pouvoir
disciplinaire ne se marie pas avec la logique du droit commun des obligations. L’auteur indique qu’ilappartient au législateur de reconnaître le pouvoir disciplinaire, car il s’agit d’une exception à l’adage «
Nul ne peut se faire justice à soi-même ». Dans un manuel français récent, Lokiec, faisant référence au
même adage, estime que le débat autour du fondement juridique du pouvoir disciplinaire aurait perdu
13de sa pertinence, depuis que le législateur (français) a pris le relais en 1982 . Nous estimons donc que
le législateur belge a pris le relais en 1965 en adoptant la loi instituant les règlements de travail.
Deuxièmement, bien que l’obligation de rédiger un règlement de travail soit établie par le
législateur, la question de la nature réglementaire ou contractuelle du règlement de travail a valu un
14débat . Des parties de l’ancien texte qui se référaient à une certaine conception contractuelle de la
force juridique du règlement d’atelier n’ont pas été reprises dans la loi instituant les règlements de
15travail. Les meilleures plumes ont donc conclu au caractère réglementaire de l’instrument concerné .
Section 2
Un fondement juridique au-delà du droit étatique ?
Est-ce que cette prise de position en faveur d’un fondement législatif est incompatible avec une
grille de lecture « institutionnaliste » ? L’institution ne relève pas du « légal étatique ». Comme nous
l’avons indiqué auparavant, les pères fondateurs de la théorie institutionnelle ont fait preuve d’une
vision pluraliste du phénomène juridique. Le juridique se décline au pluriel. Dans la vision de Santi
Romano, le droit étatique peut affirmer la relevance du droit infra-étatique. Par le biais d’une norme «
passerelle », une réception des préceptes juridiques issus de l’entreprise, appréhendée comme un ordre
juridique, peut ainsi être opérée.
Dans ce sens, la loi instituant les règlements de travail reflète une approche « institutionnaliste ». Il
serait plus prudent de dire que l’acte du législateur peut faire l’objet d’une lecture « institutionnaliste ».
En effet, comme nous l’avons exprimé antérieurement, il est délicat d’accuser les législateurs belges et
même les juges belges d’êtres des adeptes d’une quelconque théorie du droit. Ils ne sont ni élus ni
désignés pour leur érudition dans cette matière. Mais rien n’exclut une lecture à l’aune d’une théorie
du droit de certaines dispositions législatives ou d’une jurisprudence. Une telle lecture ne doit pas être
nécessairement qualifiée de métajuridique. Elle pourrait être considérée comme étant une lecture
juridique à condition de ne pas réduire la juridicité au droit étatique. Sans confondre juridicité et
relevance en droit étatique, une telle lecture permet de mieux appréhender l’articulation entre les ordres
juridiques.
C’est ainsi que Humblet, dans sa thèse précitée, a appréhendé la notion légale d’autorité comme
étant un vecteur de la réception d’un trias politica « confus » en droit étatique. Bien que cette analyse
magistrale embaume les meilleurs parfums de la théorie institutionnelle à l’italienne, l’auteur a rejeté
fermement l’institution comme fondement légal du pouvoir disciplinaire.
Section 3
Un fondement métajuridique au-delà du droit tout court
Il y a moyen d’identifier un fondement dans le sens indiqué auparavant : une valeur sous-jacente
qui explique la raison d’être du pouvoir disciplinaire. Or l’institution dans l’acception d’Hauriou est
une source de valeurs. Elle s’identifie à une idée qui est censée inspirer une communauté. Il est moins
aisé de discerner une idée sous-jacente à l’analyse contractuelle, si ce n’est celle d’une justice
commutative et d’une certaine égalité entre les parties signataires. Dans le cas d’un contrat de travail, ces
« valeurs » sont d’ailleurs mises à l’épreuve. Le droit du travail a été construit autour de la notion de
justice sociale, en contrepartie de la substitution de l’autorité à l’égalité. L’idée sous-jacente du pouvoir
disciplinaire nous paraît intimement liée au pouvoir de direction de l’entreprise, qu’il est censé
sanctionner. Le pouvoir de direction est indissociable de l’idée d’autorité. Plus délicat, nous paraît-il, est
de renouer avec l’intérêt de l’entreprise. C’est pourtant en fonction de l’intérêt de l’entreprise que les «
institutionnalistes » ont élaboré leurs écrits. Nombreux sont ceux qui ont contesté l’existence d’un
intérêt de l’entreprise appréhendé en tant qu’intérêt commun, l’entreprise ne constituant pas un corpsmystique.
Chapitre 4
L’articulation du pouvoir disciplinaire et le droit des obligations ?
Comment concevoir l’articulation du pouvoir disciplinaire avec le droit des obligations ? Est-ce que
le pouvoir disciplinaire est balisé par le droit des obligations (le droit individuel du travail) ou est-ce
que l’employeur est habilité à engendrer des effets juridiques dans l’exercice de son pouvoir
disciplinaire qui se heurtent à la logique du droit des obligations ? Est-ce que les auteurs belges qui
manifestent leur attachement à l’analyse « contractuelle » ont attaqué des thèses permettant aux
employeurs de dépasser les balises contractuelles dans l’exercice de leur pouvoir disciplinaire ? Le cas
échéant, il y aurait un véritable enjeu pour la révision de la querelle autour du fondement du pouvoir
disciplinaire.
Il y a une sanction disciplinaire qui permet d’illustrer cette question. Il s’agit de la rétrogradation,
confinant à une modification unilatérale des conditions de travail convenues in pejus. Dans l’hypothèse
concernée, on suppose qu’une disposition du règlement de travail a prévu une telle « pénalité ».
Une telle sanction se heurte, de prime abord, à l’article 25 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux
contrats de travail, qui stipule que « toute clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier
unilatéralement les conditions du contrat est nulle ». À notre avis, il y a peu d’arguments qui
permettent de réfuter la thèse de la non-conformité à l’article 25 d’une disposition du règlement de
travail prévoyant la rétrogradation. On pourrait prétendre que la loi instituant les règlements de travail,
qui ne pose aucune limite explicite à une telle sanction, constitue une norme habilitant l’employeur à
se prévaloir d’une telle sanction pourvu qu’elle soit inscrite dans un règlement de travail. Dans cette
perspective, on constate une antinomie, qui serait tranchée en faveur d’une loi qui non seulement est
antérieure, mais aussi nous semble nettement moins spécifique. Même si on considère que la loi relative
aux contrats de travail est la norme la plus spécifique, on pourrait nier l’antinomie en limitant
considérablement la portée de la notion de « clause » dans le sens de l’article 25. Dans cette perspective,
on pourrait prétendre que la clause ne se réfère qu’à une clause insérée dans le contrat de travail ou à
une clause de nature conventionnelle. À notre avis, une telle interprétation est contraire à la
16jurisprudence de la Cour de cassation. Dans un arrêt du 10 octobre 1988 , la Cour de cassation a
donné une interprétation extensive à la notion de clause dans le sens de l’article 25, en statuant que :
« artikel 25 van de arbeidsovereenkomstenwet de nietigheid beveelt van elk beding waarbij de
werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te
wijzigen. Dat een beding dat de werkgever bevoegdheid verleent om een tuchtstraf op te leggen
waarbij voorwaarden van de overeenkomst worden gewijzigd, onder die bepaling valt. » Cass., 10
octobre 1988, J.T.T., 1988, p. 491.
Dans le cas qui a amené la Cour de cassation à se prononcer, la clause concernée n’était pas insérée
dans un règlement de travail, applicable à un seul employeur, mais dans un statut disciplinaire, ayant un
poids beaucoup plus considérable. Il s’agissait du statut disciplinaire de l’enseignement libre
subventionné. Vu la portée très générique des considérations de la Cour de cassation, beaucoup
d’auteurs estiment pourtant que l’interprétation de celle-ci serait applicable dans le cas d’une clause
17 18insérée dans un règlement de travail . Il est donc étonnant de constater que des auteurs qui prônent
le fondement « contractuel » du pouvoir disciplinaire, en rejetant explicitement la théorie de
l’institution, ont défendu la thèse contraire, à savoir que l’antinomie entre les deux lois devrait être
tranchée en faveur de la loi instituant les règlements de travail. Le pouvoir disciplinaire est ainsi
instrumentalisé pour se libérer du carcan contractuel.
Dans le passé, nous avons eu l’occasion de contester la légalité d’une autre sanction disciplinaire, la
19mise à pied (sans perte de rémunération) . Une telle sanction nous semble constituer une « stipulation
contraire aux dispositions de la loi relative aux contrats de travail qui vise à restreindre les droits destravailleurs » dans le sens de l’article 6 de cette loi. En effet, l’employeur a l’obligation « de faire
20travailler le travailleur dans les conditions, au temps et au lieu convenus » . Dans l’agencement d’un
contrat synallagmatique, les obligations de l’employeur constituent des droits dans le chef du travailleur
qui ne peuvent pas être restreints. Une mise à pied, même en honorant des obligations financières,
nous semble méconnaître cette obligation de l’employeur. Une stipulation dans ce sens, y compris une
stipulation prévue dans un règlement de travail, est nulle. En guise de conclusion, c’est bien, selon
nous, le droit des obligations qui tient le disciplinaire en état.
Conclusions
Petit a été un des rares auteurs à indiquer quels étaient « les enjeux » derrière la querelle entre «
contractualistes » et « institutionnalistes ». Selon l’auteur, la question du fondement serait pertinente
pour trancher la problématique si seules les pénalités prévues par le contrat de travail pouvaient être
infligées et pour apprécier s’il appartient aux juges d’évaluer la proportionnalité des sanctions
21disciplinaires . Or, dans une logique strictement « contractuelle », il serait cohérent de dire que seules
les sanctions prévues par le contrat peuvent être infligées. À moins qu’on accepte la nature
contractuelle du règlement de travail. Cependant, le législateur, en 1965, a adopté une thèse tout à fait
contraire. Des clauses contractuelles prévoyant des sanctions disciplinaires sont contraires à la loi
instituant les règlements de travail. Si on poursuit dans cette même logique contractuelle, on ne
comprend pas non plus comment un juge oserait apprécier la proportionnalité d’une sanction
disciplinaire. Si le fondement du pouvoir disciplinaire est contractuel, qu’est-ce qui permettrait alors au
juge de prononcer la nullité d’une sanction disciplinaire d’origine « contractuelle » ?
Bref, un premier constat nous paraît fort paradoxal. Tandis que la majorité des auteurs belges qui se
sont exprimés favorise un fondement « contractuel », la manière de trancher quelques enjeux
historiques de la querelle ne reflète guère cette logique contractuelle, voire la caricature qu’on en a
l’habitude de faire.
Contrairement à la France, le débat autour de la nature du pouvoir disciplinaire n’a pas sévi de
manière intense. Une analyse de la partie du Traité de droit du travail consacré par Paul Durand et R.
Jaussaud au pouvoir disciplinaire permet de mettre en relief les enjeux qui étaient au cœur du débat
22français . La recherche d’un fondement du droit disciplinaire dans l’entre-deux-guerres jusqu’au
début des années 80 du siècle dernier s’explique par une certaine carence législative relative du
législateur français. Cette carence a été palliée par l’adoption des lois Auroux, dont la loi relative aux
23libertés du travailleur dans l’entreprise . Un enjeu historique du débat doctrinal concernait la faculté
pour un employeur d’infliger une mise à pied même en absence d’une disposition dans le contrat de
travail ou le règlement de travail. La Cour de cassation française a admis et admet encore la licéité de la
24mise à pied indépendamment de son explicitation dans le contrat ou règlement de travail . C’est
pourquoi il est parfois de bon ton de dire que le droit disciplinaire français est profondément marqué
par une approche institutionnelle. Notons toutefois qu’en matière de rétrogradation disciplinaire, la
Cour de cassation a opéré un revirement par un arrêt du 16 juin 1998. Elle a décidé qu’une
25modification unilatérale du contrat de travail ne peut pas être imposée d’autorité au travailleur . C’est
pourquoi l’employeur, fidèle à une logique contractuelle, ne peut que la proposer.
La comparaison entre les débats français et belges démontre, à notre avis, que le droit disciplinaire
peut présenter des traits « mixtes » et qu’il peut y avoir un décalage entre ces traits techniques et
l’expression de la majorité de la doctrine quant au « fondement » du droit disciplinaire.
À notre avis, il serait extrêmement hasardeux d’imaginer post factum qu’un « législateur » ou des «
juges » embrasseraient ou rejetteraient des théories du droit, telles que la ou les théories institutionnelles.
Nos hommes politiques ou nos juges n’ont pas été élus ou désignés pour leurs goûts raffinés en matière
de théorie du droit. La théorie du droit n’est pas là pour séduire de manière proactive. Elle n’a pas de
solutions à proposer dans des cas concrets. À notre avis, elle offre un cadre théorique, voire
pédagogique, pour conceptualiser et contextualiser des choix qui ont été opérés par des législateurs ou
par des juges.Le cadre conceptuel de la théorie de l’institution développé par Santi Romano permet, à notre avis,
de décrire l’articulation entre deux ordres juridiques à géométrie variable : l’État et l’entreprise. Il ne
sert pas, selon nous, à diluer les balises issues du droit des obligations pour justifier et corroborer
l’arbitraire patronal. C’est le contraire. La théorie de l’institution est là pour conceptualiser la
transformation de l’arbitraire patronal vers un pouvoir disciplinaire, balisé par le droit disciplinaire
étatique. La théorie institutionnelle ne constitue qu’un cadre narratif qui permet de conceptualiser
l’application de certains principes généraux issus du droit public à l’exercice du pouvoir disciplinaire. Le
principe de proportionnalité, une application sui generis du nullun crimen, nulla poena (dans le sens
d’amende plutôt que de pénalité) sine lege (dans le sens de règlement de travail) ont humanisé la sphère
d’une parcelle de l’autorité patronale. L’exemple français nous montre que d’autres principes de droit
public pourraient être féconds pour permettre aux travailleurs de devenir des citoyens dans une
entreprise qui finira, un jour, par constituer un État de droit.
_______________
* Avis au lecteur : cette contribution a été largement inspirée par des recherches antérieures. En
2002-2003, nous avons eu l’occasion d’occuper la chaire attribuée par le Tijdschrift voor Privaatrecht,
qui nous a permis de vivre un séjour à la Faculté de droit de Leiden. Dans le cadre de cette chaire,
nous avons entrepris une étude sur la réception des théories institutionnelles en droit du travail
(belge, néerlandais, français et italien). L’étude a été publiée (F. D ORSSEMONT, « De
onderneming : arbeidsgemeenschap of rechtsorde », T.P.R., 2003/4, pp. 1313-1412). Par la suite,
nous avons eu l’occasion d’analyser « le pouvoir disciplinaire de l’employeur » dans une perspective
de droit comparé (entre la Belgique, la France et les Pays-Bas ; voy. F. D ORSSEMONT, « De
disciplinaire macht van de werkgever. Op de grens van contract en instituut », in M. RIGAUX, P.
HUMBLET et G. V AN LIMBERGHEN, Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen,
Intersentia, 2005, pp. 173-233). L’exposé actuel que nous soumettons à l’attention du lecteur a une
ambition et une taille plus modestes. Nous n’entendons pas refaire le parcours, mais nous avons
l’intention de nous focaliser, dans un souci de complémentarité par rapport aux contributions d’autres
collègues dans le même volume, sur une question bien délimitée : quel est le fondement du pouvoir
disciplinaire en droit du travail belge ?
1 Le fondement « institutionnel » du pouvoir disciplinaire a été rejeté brillamment par un éminent
connaisseur des théories institutionnelles, Lucien François, dans les années 1960, dans une panoplie
d’écrits (entre autres : L. F RANÇOIS, « Responsabilité contractuelle et pouvoir disciplinaire », Rev.
trav., 1964, pp. 839-857). Nombreux sont les auteurs qui ont rejeté ce fondement dans des
publications suc cessives ou qui ont constaté que la thèse du fondement contractuel constitue
l’opinion majoritaire dans la doctrine belge : D. C ASTIAUX et Q. A LALUF, Les sanctions applicables
en cas de manquement aux obligations contractuelles, Bruxelles, Kluwer, 2004, p. 2 ; M. D ALLEMAGNE,
« Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. DUMONT, Le droit du travail dans tous ses
secteurs, CUP, Liège, Anthemis, 2008, p. 15 ; V. V ANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise
», Rev. U.L.B., 1994/4, p. 139. J. Steyaert nous semble opter pour un fondement mixte, relativisant
ainsi l’antinomie entre « contrat » et « institution », sans toutefois se référer explicitement à la théorie
de l’institution (J. S TEYAERT, « Tuchtrecht en gezagsuitoefening in de onderneming », T.P.R.,
1987, p. 480). Engels et Petit ont indiqué que le débat autour du fondement contractuel ou du
fondement institutionnel serait désormais privé d’intérêt ou d’enjeux pratico-pratiques (C. ENGELS,
« De toepassing van de disciplinaire sancties in de onderneming », Oriëntatie, 1992, pp. 25-26 ; J.
PETIT, « Tuchtrecht in de onderneming », Oriëntatie, 1985, p. 211).
2 V° Fondement, in G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F., 2010.
3 Ce paragraphe n’a d’autre but que de synthétiser les résultats de la recherche à laquelle nous nous
sommes référé dans la première note en bas de page.
4 M. HAURIOU, « La théorie de l’institution et de la fondation. Essai de vitalisme social », in M.
HAURIOU, Aux sources du droit, Paris, Librairie Bloud & Gay, 1933, p. 96.
5 P. DURAND, « Aux frontières du contrat et de l’institution : la relation de travail », J.C.P., 1944,
I, n° 387.
6 J. BRÈTHE DE LA GRESSAYE, « La discipline dans les entreprises, les syndicats et les professions
organisées », Archives de philosophie de droit, 1953-1954, pp. 75-108.7 O . VON GIERKE, « Die Wurzeln des Dienstvertrages », in Feststchrift für Heinrich Brunner,
München – Leipzig, Duncker & Humblot, 1914, pp. 37-68.
8 H. SINZHEIMER, Grundzüge des Arbeitrsechts, Jena, Verlag von Gustaf Fischer, 1927, pp. 109-198.
9 S. ROMANO, L’Ordinamento giuridico, Firenze, Sansoni, 1951, 238 p. En 1975, L. F RANÇOIS et
Ph. Gothot ont offert une traduction française de la deuxième édition de L’ordre juridique (Paris,
Dalloz, 1975, 174 pages).
10 L. FRANÇOIS, « L’adage « Nul ne peut se faire justice à soi-même », en général et sous l’angle
particulier du droit du travail », Ann. Dr. Lg. , 1967, pp. 124-125 ; J. S ACE, « L’autonomie de
l’action disciplinaire », Rev. U.L.B., 1991/4, p. 7.
11 Loi du 24 mai 1921 garantissant la liberté d’association, art. 2.
12 Voy. P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer, 1994, p. 285 : « de
werkgever beschikt o.i. over dit prerogatief omdat de wetgever hem dit uitdrukkelijk toekent. »
13 P. LOKIEC, Droit du travail. Les relations individuelles de travail, Paris, P.U.F., 2011, p. 183.
14 Voy. F. D ORSSEMONT, « De disciplinaire macht van de werkgever. Op de grens van contract
en instituut », op. cit., pp. 196-206.
15 Voy. L. F RANÇOIS, « La loi du 8 avril 1965 et la nature juridique des règlements de travail »,
Ann. Dr. Lg., 1965, pp. 409-418.
16 Cass., 10 octobre 1988, J.T.T., 1988, p. 491.
17 C. ENGELS, « De toepassing van de disciplinaire sancties in de onderneming », op. cit., pp. 27-28 ;
Fr. H ENDRICKX, « Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie », in Liber amicorum
Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, pp. 316-317 ; M. J AMOULLE, Le contrat de travail, t. II,
Fac. Dr. Liège, 1986, pp. 159-160.
18 Voy. V. V ANNES, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », op. cit. , pp. 155-158. Dans le même
sens, invoquant leur collègue V. Vannes, voy. D. C ASTIAUX et Q. A LALUF, Les sanctions
applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, op. cit., p. 28.
19 F. D ORSSEMONT, « De disciplinaire macht van de werkgever. Op de grens van contract en
instituut », op. cit., pp. 215-216.
20 Loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, art. 20, 1°.
21 J. PETIT, « Tuchtrecht in de onderneming », op. cit., pp. 210-211. Voy. aussi M. DALLEMAGNE,
« Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », pp. 16-17.
22 P. D URAND et R. JAUSSAUD, Traité de droit du travail , t. I, Paris, Librairie Dalloz, 1947, pp.
436-454.
23 Voy. A. S UPIOT, « Autopsie du citoyen dans l’entreprise : le rapport Auroux sur les droits des
travailleurs », in J.-P. L ECROM, Deux siècles de droit du travail, Paris, Les Éditions de l’Atelier, 1998,
pp. 265-274.
24 Cass. fr. (soc.), 19 mars 1942, Dr. soc., 1945, p. 304, note J. BRÈTHE DE LA GRESSAYE.
25 Cass. fr. (soc.), 16 juin 1998, Dr. soc., 1999, p. 3.*Les ordres et instructions de l’employeur
Laurent DEAR
Avocat au barreau de Nivelles
Assistant à l’Université Libre de Bruxelles


Introduction
Le contrat de travail peut être défini comme « le contrat par lequel un travailleur s’engage contre
1rémunération à fournir un travail sous l’autorité d’un employeur » .
Le contrat de travail se distingue des autres contrats (contrat de prestation de services, contrat
d’entreprise, contrat de mandat, etc.) par l’autorité dont dispose l’employeur à l’égard du travailleur.
Cette autorité « juridique », que l’on distingue de l’autorité « économique » propre au contrat
2d’entreprise, est communément appelée « lien de subordination » .
Le lien de subordination forme le trait caractéristique du contrat de travail puisque, en dehors du
3contrat d’apprentissage, il ne se retrouve dans aucun autre contrat .
L’objet de l’étude ne porte pas sur la recherche du lien de subordination permettant de « requalifier
» une relation de travail indépendante en relation de travail soumise à la loi du 3 juillet 1978 –
problématique des « faux indépendants » – ou sur la recherche de l’absence de lien de subordination
permettant de requalifier une relation de travail salariée en relation de travail indépendante –
problématique des « faux salariés ».
Ces questions ont déjà fait couler beaucoup d’encre et nous nous permettons de renvoyer le lecteur
4intéressé aux nombreuses contributions qui y ont été consacrées .
En revanche, dans le cadre de la présente étude, nous avons choisi de porter notre regard sur le
contenu de l’ordre que l’employeur peut donner à ses salariés – qu’ils soient employés ou ouvriers – et
sur l’attitude que ces derniers doivent adopter à l’égard de cet ordre. Ces questions ne semblent pas
avoir été fort développées en doctrine.
Nous nous attacherons, dans les lignes qui suivent, à examiner la notion d’autorité, ses
caractéristiques et ses limites (chapitre 1). Nous examinerons ensuite l’obligation du travailleur de se
soumettre à l’autorité patronale et la régularité du congé sanctionnant son éventuel refus (chapitre 2).
Nous examinerons enfin le refus légitime du travailleur de se soumettre à un ordre illicite et son
incidence sur la légitimité du congé qui le sanctionne (chapitre 3).
Chapitre 1
L’autorité
Le terme « autorité » se confond avec la notion de lien de subordination. Il implique le pouvoir de
5donner des ordres et d’en contrôler l’exécution .
Outre l’exercice d’un travail et l’octroi d’une rémunération, c’est le troisième élément constitutif du
contrat de travail qui le caractérise et permet de le distinguer des autres contrats.Cette autorité n’est pas absolue.
Section 1
La définition de l’autorité
L’autorité ou le lien de subordination trouve son fondement dans l’article 17, 2°, de la loi du 3
juillet 1978 relative aux contrats de travail. Au sens de cet article, « Le travailleur a l’obligation d’agir
conformément aux ordres et aux instructions qui lui sont données par l’employeur, ses mandataires ou
ses préposés, en vue de l’exécution du contrat ».
La loi du 3 juillet 1978 ne définissant pas l’autorité, la doctrine a tenté de circonscrire cette notion.
Ainsi, V. Vannes épingle la définition que donne Le Petit Robert, à savoir « le droit de commander,
le pouvoir d’imposer l’obéissance ». À son estime, la subordination y est définie comme « le fait d’être
6soumis à l’autorité de quelqu’un » .
F. Kéfer souligne que « puisque le contrat de travail place le salarié en état de subordination vis-à-vis
de l’employeur, la convention lui confère un pouvoir de direction, de surveillance et de contrôle de
7son cocontractant, sur lequel repose une obligation correspondante d’obéissance » .
R. De Baerdemaeker et M. Kokot relèvent que « l’employeur dispose d’un droit de contrôle et de
surveillance aux fins de s’assurer que le contrat de travail conclu est exécuté selon les directives qu’il
donne. Dans ce cadre contractuel, il est fondé à exiger que, durant son temps de travail, le travailleur
8exécute les tâches convenues » .
En d’autres termes, nous pouvons retenir que l’autorité implique le droit de l’employeur de donner
des ordres ayant pour finalité de diriger le travail à accomplir et d’en contrôler l’exécution. C’est le
pouvoir d’obliger le travailleur à faire ou à ne pas faire quelque chose. Il entraîne l’obligation pour le
travailleur de se conformer aux ordres et instructions de l’employeur, et de se soumettre au contrôle de
9l’ordre donné .
Le droit ou le pouvoir d’autorité de l’employeur se présente sous un double aspect : « le pouvoir de
déterminer la prestation de travail dans son contenu et le pouvoir d’organiser l’exécution même de la
10prestation de travail » .
La notion d’autorité est au centre de la distinction entre le contrat de travail et le contrat de
prestations indépendantes. Elle permet de faire la distinction entre le véritable travailleur salarié et le «
faux indépendant ».
Le titre XIII de la loi-programme du 27 décembre 2006 traite de la « nature des relations de travail
». Il a pour but de créer un cadre permettant de déterminer la nature d’une relation de travail afin
11d’éviter l’insécurité juridique et de lutter contre certaines formes de fraudes sociales .
Or la loi ne définit pas la notion d’autorité ou de lien de subordination, alors qu’il s’agit de
l’élément essentiel permettant de distinguer les deux relations de travail, « salariée » et « indépendante ».
Elle se limite à énumérer des critères qui permettent d’apprécier l’existence ou l’absence de lien
12d’autorité dans une relation de travail, sans autre précision .
La définition de ce que recouvre la notion d’autorité caractéristique du contrat de travail relève dès
lors de la compétence des tribunaux. C’est l’examen de la jurisprudence rendue essentiellement en
matière de requalification des relations de travail, de congé – notamment pour motif grave – et de
licenciement abusif qui va permettre de circonscrire, au cas par cas, le contenu de l’autorité.
Section 2
Les caractéristiques de l’autorité
L’autorité se caractérise par ses différentes modalités de manifestation.
Le lien de subordination existe dès qu’une personne peut, en fait, exercer son autorité sur les actes
13d’une autre personne . L’autorité doit être possible et ne doit pas nécessairement être exercée. Ainsi,14la subordination est une prérogative que l’employeur peut mettre en œuvre ou négliger . Dans la
recherche de l’autorité, le juge n’a donc pas à examiner si l’autorité a été effectivement exercée, mais
seulement si elle pouvait l’être.
L’autorité peut être permanente ou occasionnelle.
L’autorité peut être directe ou indirecte. Elle est directe lorsqu’elle émane directement de
l’employeur. Elle est indirecte lorsqu’elle émane d’un tiers.
15L’exercice de l’autorité peut, du reste, se borner à la détermination des tâches à accomplir .
Ainsi, le tribunal du travail de Charleroi a souligné que « l’état de subordination implique dans le
chef de l’employeur la possibilité juridique permanente de vérifier que les instructions soient observées
et le travail contrôlé, ce qui n’exclut pas une certaine autonomie dans la réalisation des tâches par le
travailleur. L’exercice de l’autorité par l’employeur ne doit pas être réel mais simplement possible.
L’autonomie dans le travail, aussi importante soit-elle, n’est jamais élisive de la subordination, laquelle
peut caractériser l’exercice de professions qualifiées généralement de libérales ou qu’il est d’usage de
16voir aux mains de travailleurs indépendants sensu stricto » .
Comme le relève V. Vannes, il suffit que l’employeur puisse légalement exercer son autorité – qui
est le pouvoir d’obliger quelqu’un à faire ou à ne pas faire quelque chose –, sans devoir l’exercer en
17fait, pour que le lien de subordination puisse exister en puissance et revêtir un caractère virtuel .
En d’autres termes, ce qui caractérise le contrat de travail, c’est le pouvoir du patron de
18commander, tandis que le salarié a le devoir d’obéir .
Section 3
Les limites de l’autorité
Selon une expression courante, « l’employeur gère son entreprise comme bon lui semble ».
Assumant le risque économique, il n’a pas à justifier ses choix ni ses orientations, et les cours et
tribunaux n’ont pas à s’immiscer dans un contrôle d’opportunité de ses décisions.
Cependant, l’employeur ne peut pas faire n’importe quoi. Il est tenu d’exécuter de bonne foi le
19contrat de travail . Il doit exercer les droits qu’il tire de la loi ou du contrat dans l’intérêt général et
veiller, ce faisant, à assurer le bon fonctionnement et le développement de l’entreprise.
De son côté, le travailleur n’est pas obligé de faire tout ce que l’employeur lui demande. En mettant
sa capacité de travail à la disposition de l’employeur, le travailleur contracte une obligation de moyen,
20laquelle s’apprécie par rapport au travail convenu, et non une obligation de résultat . Il peut donc
refuser d’exécuter un ordre illicite. Il dispose également d’un droit de critique pour autant que la
critique soit constructive et ne cherche pas à saper l’autorité de l’employeur, à porter atteinte à sa
21réputation, à le dénigrer ou à le décrédibiliser .
À cet égard, il importe de souligner que la loyauté des parties est une obligation fondamentale dans
22l’exécution du contrat de travail .
A. Le principe de l’intangibilité du contrat
L’autorité patronale n’est pas absolue. Elle est doublement limitée : d’un côté, par la sphère
23contractuelle, d’un autre côté, par les dispositions légales impératives .
Au sens des articles 17, 2°, et 20, 1°, de la loi du 3 juillet 1978 :
le travailleur a l’obligation d’agir conformément aux ordres et aux instructions qui lui sont donnés
par l’employeur, ses mandataires ou ses préposés, en vue de l’exécution du contrat ;
l’employeur a l’obligation de faire travailler le travailleur dans les conditions, au temps et au lieu
convenus.
Par ailleurs, l’article 1134 du Code civil dispose que « Les conventions légalement formées tiennentlieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel
ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».
Il découle de la combinaison de ces dispositions que l’autorité de l’employeur ne peut s’exercer que
dans les limites de ce qui a été convenu et que le travailleur peut refuser d’exécuter ce qui n’a pas été
24convenu .
En d’autres termes, comme le souligne F. Kéfer, « la subordination est limitée à l’exécution de la
25prestation de travail » . Ainsi, le refus d’un travailleur de marquer son accord sur la modification
26décidée unilatéralement par l’employeur n’est pas un acte d’insubordination .
La subordination du travailleur est encadrée par des règles spécifiques : le caractère licite, le caractère
contractuel et le caractère légitime de l’ordre.
À ce principe se greffe une exception.
L’article 1135 du Code civil dispose que « les conventions obligent non seulement à ce qui y est
exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa
nature ».
B. Le ius variandi
Le caractère essentiellement consensuel du contrat de travail fait obstacle à la modification
27unilatérale des conditions convenues . Cette règle ne condamne toutefois pas l’employeur à un
28immobilisme permanent . Il a le droit, dans l’intérêt de l’entreprise, d’adapter l’organisation de ses
services aux nécessités économiques, pour autant qu’il ne porte pas atteinte aux éléments essentiels du
contrat de travail.
Il s’agit du ius variandi de l’employeur, qui peut être défini comme « son droit d’autorité sur le
29travailleur et son pouvoir d’agencer l’entreprise aux exigences économiques du monde du travail » .
De son côté, le salarié a l’obligation de collaborer à la survie de l’entreprise et est tenu d’accepter
30certains inconvénients ou certaines adaptations . L’existence du lien de subordination et le principe de
l’exécution de bonne foi de la convention lui imposent d’accepter ces modifications.
La cour du travail de Bruxelles a ainsi souligné qu’« il est d’un intérêt général bien connu, tant dans
celui de chaque entreprise, que du personnel qu’elle occupe, que l’entreprise ait le droit non
contestable de prendre des mesures de rationalisation afin de subsister et de pouvoir sauvegarder
l’emploi, même lorsque la restructuration engendre des modifications dans les fonctions exercées pour
autant que celle-ci ne cause pas de préjudice financier aux intéressés et que leurs nouvelles fonctions
soient d’une importance comparable aux responsabilités assumées auparavant même si elles sont d’une
31nature différente » .
En d’autres termes, des nécessités de gestion ou de rationalisation, si indispensables et respectables
qu’elles soient, ne dispensent pas l’employeur de continuer à remplir les obligations liées aux conditions
essentielles des contrats individuels. Si la jurisprudence admet que l’employeur puisse agencer le contrat
de travail en fonction des exigences économiques, ce droit de modification unilatérale, qualifié de ius
variandi, ne peut toutefois concerner que des éléments accessoires du contrat, soit qu’ils soient
32accessoires par nature, soit qu’ils aient été qualifiés comme tels par les parties .
Ainsi, le licenciement notifié en raison du refus du travailleur d’accepter une modification du
contrat alors que cette modification est justifiée par des impératifs économiques est légitime. La
jurisprudence considère qu’en l’absence d’accord du travailleur, l’employeur n’a d’autre choix que de
le licencier pour conclure un nouveau contrat de travail à de nouvelles conditions. Ce licenciement
n’est pas abusif.
Il a été jugé que le licenciement d’un représentant de commerce refusant d’accepter une
diminution de sa rémunération n’est pas abusif lorsque l’employeur établit une augmentation
exponentielle des frais d’exploitation ou une baisse dramatique du chiffre d’affaires. Le congé n’apparaît
pas comme une mesure de représailles, mais comme une mesure nécessaire pour la sauvegarde de
l’entreprise.
Dans son analyse de l’abus de droit, la juridiction a pris en considération le comportement del’employeur, qui avait agi avec égard et respect envers son préposé. Elle a relevé que l’employeur
n’avait pas pris de décision à l’emportepièce, qu’il avait pris le temps de la réflexion et de la
33concertation. Il avait, en outre, établi les circonstances économiques à la base de sa décision .
De même, le licenciement d’un cadre, expatrié par une société belge dans sa filiale américaine, qui
avait refusé le rapatriement aux conditions convenues en Belgique et réclamé le maintien de son niveau
de rémunération, de responsabilités et sa position hiérarchique dans la filiale, est légitime et n’est pas
abusif.
La motivation du tribunal s’inspire de l’article 1134 du Code civil : « Le licenciement est intervenu
non par représailles mais parce que le demandeur a refusé d’accepter les conditions de travail qui
avaient été convenues de commun accord par les parties et qu’il souhaitait continuer, purement et
simplement, à bénéficier des mêmes avantages et de la même rémunération que ceux liés à son
34occupation aux U.S.A. »
35Cette décision doit être approuvée. Cette situation est propre aux travailleurs expatriés .
En conclusion, nous pouvons retenir, avec P. Blondiau, que « pour autant que les modifications
apportées par l’employeur ne portent atteinte ni au volume de travail ni à la qualité de celui-ci, elles
36doivent être acceptées, parce qu’elles sont apportées pour le bien de l’entreprise » .
Chapitre 2
Le principe du respect de l’ordre donné et la sanction du congé
Section 1
Le principe du respect de l’ordre donné
En application de l’article 17, 2°, de la loi du 3 juillet 1978, le travailleur a l’obligation d’exécuter le
37travail convenu. Il doit agir conformément aux ordres donnés par l’employeur . Il ne peut s’ériger en
38juge de l’opportunité ou de l’utilité d’un ordre de son patron .
En application de l’article 20, 1°, l’employeur doit faire travailler le travailleur dans les conditions, au
temps et au lieu convenus. L’autorité patronale est donc limitée à l’organisation du travail.
L’ordre peut être donné directement par l’employeur ou ses représentants. Il doit donc émaner
d’une personne qualifiée. L’obligation du travailleur est de s’y conformer.
A. Le caractère licite de l’ordre
Il convient de distinguer, dans les ordres donnés par l’employeur, les ordres licites, qui doivent être
exécutés dès qu’ils entrent dans la sphère contractuelle, des ordres illicites, que le travailleur peut refuser
d’exécuter.
Comme le souligne V. Vannes, la première limite qui s’impose à l’employeur est de respecter les
dispositions légales d’ordre public : il ne peut demander au salarié d’exécuter un travail contraire à
l’ordre public ou aux bonnes mœurs. À son estime, le travailleur a donc le droit de refuser d’exécuter
des ordres illicites, soit parce qu’ils sont défendus par la loi ou la morale, soit parce qu’ils mettent en
danger sa propre sécurité ou celle d’autrui.
La seconde limite à l’autorité patronale relève des législations impératives. Dans l’accomplissement
de son obligation de fournir le travail, l’employeur ne peut violer les dispositions légales impératives,
qu’elles soient visées par le droit du travail ou par les autres branches du droit : droit pénal, droit fiscal,
39droit civil, etc. .
B. Le caractère contractuel de l’ordreIl convient de distinguer les ordres qui entrent dans le champ contractuel de ceux qui n’y entrent
pas. L’autorité patronale est limitée par l’objet du contrat de travail. L’article 20, 1°, de la loi du 3 juillet
1978 dispose que « L’employeur a l’obligation de faire travailler le travailleur dans les conditions, au
temps et au lieu convenus ».
Cet article détermine le champ d’application de l’ordre pouvant être donné par l’employeur ou ses
représentants.
Par ailleurs, l’article 25 de la loi du 3 juillet 1978 interdit à l’employeur d’insérer dans le contrat une
clause par laquelle il se réserve la faculté de le modifier. Au sens de cet article, « Toute clause par
laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier unilatéralement les conditions du contrat est nulle ».
40Cet article doit toutefois être interprété avec bon sens .
Enfin, l’article 6 interdit à l’employeur de restreindre les droits du travailleur ou d’aggraver ses
obligations. Il précise que « Toute stipulation contraire aux dispositions de la présente loi et de ses
arrêtés d’exécution est nulle pour autant qu’elle vise à restreindre les droits des travailleurs ou à aggraver
leurs obligations ».
L’employeur ne peut donc, par le jeu de clauses contractuelles, aggraver les obligations du
41travailleur ou restreindre ses droits visés par la loi du 3 juillet 1978 .
La nécessité du caractère contractuel de l’ordre a été rappelée par la Cour de cassation en ces termes
: « Lorsque le seul motif grave invoqué pour mettre fin, sur l’heure, au contrat est le refus opposé à un
ordre de l’employeur, le juge doit vérifier si l’exécution de cet ordre était dans les obligations
contractuelles de l’employé. Si tel n’était pas le cas, le juge a pu déduire que le motif grave invoqué par
42l’employeur n’était pas établi. »
En conséquence, le travailleur peut refuser d’obtempérer à l’ordre donné qui sort du champ
contractuel. L’insubordination ne constitue un motif de rupture que lorsqu’elle implique le refus
43d’exécuter le travail convenu ou de suivre les instructions relatives à cette tâche .
Section 2
L’exercice de l’autorité et le harcèlement
La frontière entre l’exercice de l’autorité et le harcèlement n’est pas toujours aisée à tracer.
L’ordre donné doit être respecté et le refus d’obtempérer peut être sanctionné par le congé. En
revanche, une succession d’ordres inutiles peut s’apparenter à du harcèlement. Si le licenciement du
travailleur résulte de l’exercice normal de l’autorité de l’employeur et de son refus de s’y soumettre, il
n’est pas abusif. S’il résulte de ce que le travailleur s’est plaint d’un fait de harcèlement et que ce fait est
44fondé, il devrait, en principe, être abusif .
A. L’exercice normal de l’autorité n’est pas constitutif de harcèlement
L’article 442bis du Code pénal dispose que « Quiconque aura harcelé une personne alors qu’il savait
ou aurait dû savoir qu’il affecterait gravement par ce comportement la tranquillité de la personne visée,
sera puni d’une peine d’emprisonnement de quinze jours à deux ans et d’une amende de cinquante
francs à trois cents francs, ou de l’une de ces peines seulement ».
Le harcèlement est donc sanctionné pénalement. Le Code pénal ne donne cependant aucune
définition du harcèlement.
L’article 32ter de la loi sur le bien-être définit le harcèlement moral au travail comme suit :
« plusieurs conduites abusives similaires ou différentes, externes ou internes à l’entreprise ou
l’institution, qui se produisent pendant un certain temps, qui ont pour objet ou pour effet de porter
atteinte à la personnalité, la dignité ou l’intégrité physique ou psychique d’un travailleur ou d’une autre
personne à laquelle le présent chapitre est d’application, lors de l’exécution de son travail, de mettre en
péril son emploi ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant
et qui se manifestent notamment par des paroles, des intimidations, des actes, des gestes ou des écrits
unilatéraux. Ces conduites peuvent notamment être liées à la religion ou aux convictions, au handicap,45à l’âge, à l’orientation sexuelle, au sexe, à la race ou l’origine ethnique. »
Au sens de cette définition, le harcèlement moral au travail repose sur la réunion de plusieurs
conditions, dont l’existence de conduites abusives. Or l’exercice normal de l’autorité n’est pas une
conduite abusive et le fait qu’une personne qui s’estime victime de harcèlement vive le comportement
comme étant abusif n’entraîne pas automatiquement qu’il le soit.
Le harcèlement ne se confond donc pas avec l’autorité juridique de l’employeur, qui détient le
pouvoir de direction et de contrôle des tâches confiées au travailleur.
Ainsi, la cour du travail de Liège a souligné, dans un arrêt du 3 mai 2011, que « L’exercice de
l’autorité et du pouvoir disciplinaire n’est pas en soi constitutif de harcèlement même si le travailleur
concerné le ressent de manière blessante, insultante ou humiliante. Un conflit entre personnes n’est pas
du harcèlement. Des problèmes de communication ou relationnels ne rentrent pas dans la notion de
46harcèlement » .
De même, la jurisprudence souligne que :
« l’exercice normal de l’autorité par l’employeur ou ses délégués ne peut être assimilé à du
harcèlement moral même si le travailleur concerné, dans sa subjectivité et son éventuelle fragilité,
47peut vivre mal certaines situations » ;
il n’est pas abusif de la part d’un employeur d’inviter, fût-ce avec insistance, un travailleur à respecter
les règles en vigueur au sein de l’entreprise notamment en matière de maniement des fonds lorsque
48le responsable de la caisse persiste à les violer ouvertement » ;
l’appréciation des qualités professionnelles du travailleur relève de l’exercice normal par l’employeur
de son autorité. Le fait que le travailleur ait eu une évaluation négative n’est pas, en soi, indicateur
49d’un comportement abusif de harcèlement » .
En conclusion, nous pouvons retenir que l’exercice normal de l’autorité n’est pas constitutif de
harcèlement. Des conflits peuvent résulter du stress au travail ou d’une politique directoriale autoritaire,
50voire inadéquate, de l’employeur. Il ne s’agit toutefois pas de harcèlement moral au travail .
B. L’exercice abusif de l’autorité peut être constitutif de harcèlement
Comme le souligne à juste titre P. Blondiau, « le harcèlement est particulièrement pervers et subtil.
Le but est de détruire l’homme de l’intérieur, de lui faire accepter n’importe quoi, de l’humilier et, en
51fin de parcours, de l’acculer à la démission » .
M.-Fr. Hirigoyen répartit les comportements abusifs en quatre catégories : l’isolement et le refus de
communication, l’atteinte à la dignité, la violence verbale, physique et sexuelle, et, enfin, les atteintes
52aux conditions de travail .
Dans un arrêt du 24 octobre 2012, la cour du travail de Bruxelles a relevé les faits suivants
permettant de présumer le harcèlement :
l’utilisation abusive et répétée de la procédure d’évaluation de manière irrégulière ;
le fait d’avoir utilisé les rapports des supérieurs directs sans en vérifier préalablement l’exactitude ;
le fait d’avoir communiqué les tâches à accomplir dans le cadre de la nouvelle affectation au moyen
d’une note intitulée « Programme des festivités » ;
l’éviction du bureau et l’affectation dans un couloir ;
le fait d’avoir diffusé une note susceptible de discréditer Madame D.
Selon la cour, ces conduites, qui présentent un caractère abusif et répété, permettent de considérer
53que Madame D. a été l’objet d’une série de mesures vexatoires destinées à la déstabiliser .
Selon le tribunal correctionnel de Charleroi « se rend coupable de harcèlement la directrice qui
consciemment et volontairement exerce des pressions anormales sur son personnel, lesquelles se
traduisent par des brimades et des demandes incessantes à l’origine de graves problèmes psychologiques