Droit des affaires et sociétés
216 pages
Français

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Droit des affaires et sociétés

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Description

La pratique des sociétés a connu, ces dernières années, des évolutions majeures issues de réformes du droit commercial et du droit fiscal impulsées par les législateurs belge et européen. D’importants développements jurisprudentiels ont également contribué à modifier l’environnement réglementaire dans lequel évoluent les sociétés.

Dans ce contexte, le présent ouvrage poursuit l’ambition d’examiner, avec un regard nouveau et résolument orienté sur la pratique, différentes problématiques d’actualité soulevant fréquemment des difficultés dans la vie des sociétés :
• la responsabilité sociale des entreprises,
• l’abus et ses modalités d’application en droit des sociétés et en droit fiscal,
• la libération du capital social et les difficultés juridiques qu’elle suscite dans les relations financières entre une société et ses actionnaires,
• quelques questions relatives au fonctionnement des organes sociaux et à la représentation des sociétés, notamment les règles relatives à la convocation des organes, aux conflits d’intérêts, aux clauses de « double signature » et aux délégations de pouvoir,
• le transfert transfrontalier du siège social et les principales étapes qui jalonnent la réalisation de cette opération, tant sous l’angle du droit d’émigration que du droit d’immigration,
• les récentes modifications législatives en matière de continuité des entreprises.

Compte tenu de la diversité des questions abordées, cet ouvrage s’adresse à l’ensemble des acteurs et praticiens du droit des sociétés – entrepreneurs, avocats, notaires, experts-comptables, réviseurs d’entreprises, magistrats, etc. – désireux d’actualiser leurs connaissances.

Sujets

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Publié par
Date de parution 09 avril 2015
Nombre de lectures 69
EAN13 9782874558009
Langue Français
Poids de l'ouvrage 2 Mo

Informations légales : prix de location à la page €. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Pratique des sociétés
DROIT DES AFFAIRES
ET SOCIÉTÉS
ACTUALITÉS ET NOUVEAUX ENJEUX
Sous la coordination de Jacques Malherbe, Édouard-Jean Navez
et Didier Willermain
Thierry Blockerye
Henri Culot
Patrick della Faille
Jacques Malherbe
Sophie Maquet
Édouard-Jean Navez
Patrick Saerens
Pierre-Olivier van Caubergh
Didier Willermain© 2013, Anthemis s.a
Place Albert I, 9, B-1300 Limal
Tél. 32 (0)10 42 02 90 - info@anthemis.be - www.anthemis.be
Toutes reproductions ou adaptations totales ou partielles de ce livre, par quelque procédé que
ce soit, réservées pour tous pays.
Dépôt légal : D/2013/10.622/81
ISBN : 978-2-87455-800-9
Mise en page : MC Compo
ePub : ebookme
Réalisé avec le soutien de la Fédération Wallonie-BruxellesSommaire
Introduction
Édouard-Jean NAVEZ
Responsabilité sociale de l’entreprise et fiscalité
Jacques MALHERBE
L’abus (en droit des sociétés), mais dans quel but ?
Patrick SAERENS
Les sociétés face à l’abus fiscal : de la théorie à la pratique
Thierry BLOCKERYE et Pierre-Olivier VAN CAUBERGH
La libération du capital : examen de quelques difficultés pratiques
Henri CULOT
Le fonctionnement des organes et la représentation des sociétés
Questions spéciales
Didier WILLERMAIN
Le transfert transfrontalier du siège social des sociétés commerciales et ses implications
dans la pratique notariale
Sophie MAQUET et Édouard-Jean NAVEZ
La loi du 27 mai 2013 modifiant diverses législations en matière de continuité des
entreprises : plus qu’une simple réparation ?
Patrick DELLA FAILLEIntroduction
Il relève aujourd’hui du lieu commun d’affirmer que la gestion d’une entreprise nécessite la prise en
compte d’une multitude de paramètres juridiques relevant de différents champs du droit, et en
particulier de la réglementation commerciale, fiscale, comptable, financière et sociale. L’époque
contemporaine est cependant caractérisée par un mouvement d’inflation et de complexification du
droit des affaires qui trouve notamment son origine dans la multiplication et l’internationalisation des
sources normatives. Plus que jamais, ces phénomènes exigent des acteurs économiques une faculté
d’adaptation permanente.
En focalisant son attention sur la pratique des sociétés, l’on peut observer que celle-ci a connu, ces
dernières années, des évolutions majeures issues de réformes du droit commercial et du droit fiscal
impulsées par les législateurs belge et européen. D’importants développements jurisprudentiels ont
également contribué à modifier l’environnement réglementaire dans lequel évoluent les sociétés. En
pratique, l’application de cette réglementation suscite de nombreuses hésitations et confronte les
sociétés à des défis souvent cruciaux pour leur développement.
Dans ce contexte, les auteurs du présent ouvrage ont pris le parti d’examiner, sous un regard original
et orienté sur la pratique, différentes problématiques d’actualité qui soulèvent fréquemment des
difficultés dans la vie des sociétés. Les promoteurs de ce livre, qui constitue le premier opus de la
collection Pratique des sociétés, ont cependant tenté de réaliser une balance entre les préoccupations des
praticiens et des réflexions portant sur des thématiques encore souvent méconnues du grand public.
Ainsi, par exemple, peut-on penser qu’il n’existe pas de lien véritable entre une théorie générale de la
responsabilité sociale de l’entreprise (RSE) et la fiscalité. Le professeur Jacques Malherbe a cependant
rappelé dans sa contribution qu’au-delà de la poursuite de l’intérêt social au sens traditionnel du
terme, la liberté dont disposent les entreprises en matière de politique fiscale peut bel et bien
s’apprécier sur le plan de l’éthique. Au vrai, le domaine de la RSE est ouvert à la fiscalité, comme
l’illustrent les différents points de contact entre ces deux sphères. Si les contours de ce que recouvre la
RSE en fiscalité ne sont pas clairement circonscrits à l’heure actuelle, l’on observe qu’à l’initiative des
législateurs nationaux et de différents forums internationaux, des incitants et des recommandations
sont adoptés afin d’encourager l’inclusion de choix socialement responsables dans la politique de
gouvernance des entreprises.
Parallèlement aux incitants légaux susceptibles de favoriser l’adoption de comportements socialement
responsables, les options de gestion ouvertes aux entreprises peuvent se trouver limitées en application
de mécanismes classiques, tels que la théorie de l’acte anormal de gestion ou l’interdiction de l’abus de
droit. Cette importante thématique de l’abus est bien connue en droit des sociétés, où elle a déjà fait
l’objet d’abondants commentaires. Pour autant, le contenu et les contours de cette notion protéiforme
demeurent incertains, et en proie à de fréquentes divergences d’interprétation. Dans sa contribution,
Patrick Saerens est donc utilement revenu sur les fondements de l’abus qui est susceptible de découler
de l’exercice du droit de vote des actionnaires/associés. Comme l’a mis en évidence la jurisprudence,
l’exercice abusif du droit de vote peut être décliné sous la forme d’un abus de majorité, d’un abus de
minorité, ou encore d’un abus d’égalité, et donner lieu à l’application d’un panel de sanctions
judiciaires visant à préserver le fonctionnement équilibré de la démocratie actionnariale.
En matière fiscale, la problématique de l’abus a récemment fait l’objet d’une importante réforme, à la
faveur de la loi-programme du 29 mars 2012 qui a introduit la notion d’«abus fiscal» dans la législationbelge. Cette intervention législative, qui traduit une volonté réaffirmée de lutter contre la fraude
fiscale, n’a cependant pas manqué de susciter d’importantes inquiétudes dans le chef des contribuables,
et en particulier des entreprises. Comme l’ont montré Thierry Blockerye et Pierre-Olivier van
erCaubergh, les nouvelles dispositions anti-abus contenues aux articles 344, § 1 du Code des impôts
sur les revenus et 18, § 2 du Code des droits d’enregistrement ont un champ d’application très large.
La portée de celles-ci prête cependant le flanc à des divergences d’interprétation préjudiciables à la
sécurité des affaires. Dans ce contexte, les auteurs se sont penchés sur l’application de la notion d’abus
fiscal à différentes opérations de réorganisation simples et complexes, pratiquées par les sociétés dans
un but d’optimalisation fiscale.
En droit belge, de nombreuses dispositions du Code des sociétés témoignent de l’influence
traditionnelle du capital social dans la construction du régime juridique des principaux types de
sociétés à responsabilité limitée. De la constitution à la dissolution, et tout au long de la vie sociale, ces
sociétés sont tenues au respect des dispositions du Code des sociétés qui encadrent la souscription, la
libération et, plus généralement, toutes les opérations sur le capital social. Si ces dispositions semblent a
priori aisées à appréhender, elles peuvent toutefois engendrer certaines controverses, dans la mesure où
elles ne règlent pas les particularités susceptibles d’affecter la libération du capital intervenant
postérieurement à sa souscription. À cet égard, Henri Culot a judicieusement rappelé qu’en pratique,
des difficultés juridiques apparaissent régulièrement dans les relations financières entre une société et
ses actionnaires, en particulier dans les petites sociétés où la séparation entre la société, son organe de
gestion et les associés est moins nette. Lorsqu’elle intervient postérieurement à la souscription, la
libération du capital donne ainsi fréquemment lieu à des litiges, en particulier en cas de faillite ou dans
certaines hypothèses où un compte courant d’associé a été établi. Il importait donc de se saisir de ces
questions et de déblayer les controverses qui l’entourent, avant d’en tirer les enseignements pratiques.
À l’instar de la problématique de la libération du capital social, les questions liées au fonctionnement
des organes sociaux et à la représentation des sociétés peuvent sembler classiques, compte tenu de
l’abondance des commentaires dont elles ont fait l’objet dans la littérature spécialisée. Pour autant, au
même titre que les questions spéciales évoquées ci-dessus, cette matière demeure empreinte de
nombreuses zones d’ombre et donne lieu à de fréquentes hésitations pratiques. Afin de coller le plus
étroitement possible aux préoccupations des praticiens, Didier Willermain a focalisé son attention sur
quelques thématiques qui posent fréquemment problème. D’une part, sous l’angle du
fonctionnement des organes sociaux, l’auteur s’est attaché à rappeler les spécificités des règles de
quorum de présence et de majorité, avant d’examiner les modalités d’application des règles du Code
des sociétés régissant les conflits d’intérêts au sein des organes de gestion. Se penchant, en second lieu,
sur la problématique de la représentation des sociétés, Monsieur Willermain s’est d’abord livré à
l’examen des conséquences des irrégularités du processus de décision interne sur les engagements
souscrits par un organe de représentation d’une société, avant d’aborder les différentes modalités de
délégation du pouvoir de représentation.
Conjointement avec Sophie Maquet, nous sommes revenus sur la problématique du transfert
transfrontalier du siège social, qui se révèle aussi actuelle que complexe. En effet, en dépit d’une
consécration par le juge européen, l’opération ne bénéficie toujours pas d’un régime juridique ad hoc
en droit belge, en manière telle qu’elle donne souvent lieu à des solutions, certes pragmatiques, mais
peu soucieuses des intérêts légitimes des tiers, singulièrement des créanciers. Après un rappel théorique
de l’environnement réglementaire applicable en matière commerciale et fiscale, nous nous sommes
attachés, dans une perspective notariale, à examiner les principales étapes qui jalonnent la réalisation de
cette opération, tant sous l’angle du droit d’émigration que du droit d’immigration.
Enfin, le présent ouvrage n’eut pas atteint son ambition s’il avait occulté l’examen des récents
développements rencontrés en matière de continuité des entreprises. L’expérience acquise après
bientôt quatre années d’application de la loi du 31 janvier 2009 a, en effet, mis en lumière la nécessité
d’opérer certains aménagements destinés à rendre les instruments de réorganisation plus efficaces et
performants. L’adoption de la loi du 27 mai 2013 s’inscrit dans ce contexte et traduit la volonté dulégislateur de répondre aux critiques formulées par les praticiens, en amendant et en clarifiant certaines
dispositions légales.
Comme l’a relevé Patrick della Faille, la nouvelle loi poursuit des objectifs importants, à savoir (i)
l’amélioration de la prévention et de la détection des entreprises en difficulté; (ii) la prévention des
abus; (iii) l’amélioration des droits des créanciers; (iv) la clarification des droits des travailleurs et du sort
des organes consultatifs en cas de transfert sous autorité de justice; (v) la clarification des droits et
obligations de l’ONSS et de l’administration fiscale; (vi) la clarification de certains éléments de la LCE;
et (vii) sa simplification. C’est à l’analyse minutieuse de ces différentes questions pratiques qu’est dédiée
la contribution de Monsieur della Faille.
En définitive, la diversité et la richesse des thématiques esquissées ci-dessus illustrent, s’il en est besoin,
l’utilité de poser un «nouveau regard» sur la pratique des sociétés, résolument kaléidoscopique.
Mobilisant des disciplines juridiques diverses, la société, vêtement privilégié de l’entreprise, requiert
plus que jamais de ses promoteurs une démarche d’interdisciplinarité et une adaptabilité aux
évolutions de l’environnement juridique. C’est, en tout cas, dans cet esprit que le présent ouvrage a
été conçu.
Édouard-Jean NAVEZ1Responsabilité sociale de l’entreprise et fiscalité
Jacques MALHERBE
Professeur émérite de l’Université Catholique de Louvain
Avocat au barreau de Bruxelles (Liedekerke)
À première vue, il n’existe pas de rapport entre une théorie générale de la responsabilité sociale de
l’entreprise et la fiscalité. La fiscalité est étroitement et strictement définie par la loi. L’entreprise
observe la loi non seulement en vertu de principes de responsabilité sociale mais plus simplement en
vertu de l’obligation qui s’impose à tout citoyen. La prise en considération par l’entreprise de
l’environnement fiscal semblerait se limiter à cette attitude respectueuse des normes.
Parfois, la discussion va au-delà et place l’attitude fiscale d’un contribuable sur le plan de l’éthique.
Si l’on y regarde de plus près, les points de contact entre responsabilité sociale et fiscalité existent
néanmoins.
Section 1
Les options fiscales
1. La gestion par l’entreprise de sa fiscalité fait partie de la gestion financière. L’entreprise se trouve
devant une série de choix fiscaux qui peuvent être purement tactiques et relever de la technique
fiscale.
Des options lui sont en effet offertes par la loi. Elle peut choisir de pratiquer les amortissements
accélérés ou pas, d’acter ou non des plus-values de réévaluation, d’imputer ses déficits dans le passé ou
dans le futur, de choisir un système d’intégration fiscale, de pratiquer des réorganisations sous forme
de fusions ou de scissions, de choisir parfois un régime d’imposition forfaitaire ou réel, d’accorder à
des salariés des rémunérations déductibles ou des avantages de toute nature (voiture de société, etc.)
qui ne seraient que partiellement déductibles.
2Les Professeurs Amparo Grau et Javier Martín Fernández ont étudié les incitants fiscaux comme
source de promotion de la responsabilité sociale. Comme il s’agira de textes législatifs, ils trouvent leur
justification dans la Constitution. Si l’on prend l’exemple de l’Espagne, on y lira le droit au travail, le
droit à un environnement adéquat, le droit au traitement des personnes physiquement diminuées. Les
incitants seront les suivants: amortissements libres pour les petites entreprises ayant développé l’emploi;
réduction de l’impôt des sociétés dans des conditions semblables; incitants à l’engagement de
handicapés; déduction pour investissements favorables à l’environnement; exemption favorisant le
transport public des travailleurs.
Nos auteurs n’oublient pas la responsabilité de l’administration fiscale: l’Espagne a introduit un Code
de bonnes pratiques de cette administration.
Dans l’exercice de ces choix, qu’ils soient mineurs ou importants, l’entreprise devra tenir compte de
règles comptables qui lui laissent également parfois une marge d’appréciation. Dans les pays où le bilanfiscal s’identifie au bilan comptable, la contrainte sera plus forte. Les règles d’évaluation adoptées par le
conseil d’administration de l’entreprise s’imposeront sur le plan comptable comme sur le plan fiscal.
De plus, des règles comptables comme le principe de permanence des méthodes comptables, le
principe de prudence, imposant notamment dans la comptabilité traditionnelle la comptabilisation au
prix d’acquisition, le choix d’une méthode d’évaluation des stocks (LIFO, FIFO, prix moyen
pondéré) détermineront le cadre comptable et, par répercussion, le cadre fiscal dans lequel s’insère
l’entreprise.
Les choix ainsi effectués auront des conséquences diverses. Ils peuvent être dictés par le seul souci de
diminuer le résultat imposable. En diminuant la charge d’impôt, les dirigeants considéreront qu’ils
effectuent un acte de bonne gestion. Ils diminuent toutefois également le résultat distribuable aux
actionnaires et peut-être l’attractivité de leurs titres lors d’émissions ultérieures. Ils diminuent la base
sur laquelle sera calculée leur rémunération variable.
S’inscrit également dans ces limites politiques le choix, relevant tant des actionnaires que des
administrateurs, entre financement par fonds propres et financement par fonds empruntés. Le
financement par fonds empruntés permet généralement une déductibilité des intérêts mais affaiblit la
structure financière de l’entreprise. Le financement par fonds propres donne plus de sécurité et
permet un accès plus vaste au crédit bancaire. Dans certains pays, la déduction d’intérêts notionnels ou
théoriques sur fonds propres permet un rapprochement des deux situations (Belgique – Brésil).
Les politiques d’intéressement des travailleurs aux résultats de l’entreprise ont également un impact
fiscal, tant pour la société que pour son personnel. On voit donc que les « stakeholders » – l’État bien
entendu mais aussi les actionnaires et les travailleurs – sont intéressés aux choix de politique fiscale de
la société.
Section 2
La gestion du risque fiscal
2. La gestion du risque fiscal est un autre aspect du gouvernement d’entreprise. La loi fiscale est loin
de donner à ses lecteurs une certitude absolue d’absence de redressement lors de choix effectués en
dehors des options techniques qu’elle offre.
En principe, l’administration ne peut intervenir dans les décisions de gestion de l’entreprise. Toutefois,
des notions comme celles de l’acte normal de gestion, de l’abus de droit ou de la dépense sans lien
avec l’objet social de l’entreprise créent des risques qui peuvent être considérables. Il en est de même
du domaine des prix de transfert.
Sans doute la certitude peut-elle parfois être obtenue par un rescrit ou ruling de l’administration. La
validité d’un tel ruling dépend souvent d’un exposé complet et sans réticence de toutes les
circonstances de fait. Il se complique sur le plan international par l’intervention parallèle de diverses
administrations dans le cas d’opérations entre entreprises liées situées dans des pays différents.
L’entreprise devra donc apprécier un risque de gestion et peut-être rechercher des justifications qui se
concilient avec l’existence de motifs non fiscaux à ces décisions: prise en considération de l’emploi, de
la conquête de marchés ou au contraire d’un repliement nécessaire.
Le professeur Martial Chadefaux a jadis consacré sa thèse à l’audit fiscal, anticipant ainsi l’importance
de cette démarche dans la gestion du risque fiscal. Il faut distinguer l’erreur comptable, commise de
bonne foi, et la décision de gestion qui implique un choix. La jurisprudence de nombreux pays
admet que l’on puisse revenir sur une erreur comptable et que l’assemblée générale peut amender un
bilan déjà approuvé.
Il ne pourrait toutefois être admis que la décision de considérer une somme comme un bénéfice soit3rectifiée au prétexte d’une erreur , ni en ce qui concerne la comptabilisation en résultat et non dans
4un compte de réserves indisponibles .
De même, en France, si des immobilisations incorporelles sont à tort considérées comme des charges,
la charge sera rejetée pour ce qui dépasse l’amortissement qui aurait été admis pour l’exercice. Un
amortissement par régularisation des écritures comptables avec inscription de l’immobilisation
incorporelle à l’actif et réintégration du prix d’achat dans les bénéfices ne sera admissible que si
l’administration considère que le contribuable a agi de bonne foi et n’a pas commis d’erreurs graves
5ou répétées .
Section 3
Les aides fiscales
3. La politique fiscale prendra également en considération l’existence d’aides fiscales en faveur de
certaines activités, de certaines régions, voire de l’établissement dans certains pays. Ces aides fiscales
sont généralement accordées à des investissements d’une certaine permanence, ce qui les lie à nouveau
à une décision de gestion qui ne peut être dictée seulement par des considérations fiscales. Les
engagements pris à cet égard vis-à-vis d’autorités locales devront être respectés. La réputation
mondiale d’une entreprise multinationale peut être en jeu (voy. Arcelor Mittal ou Peugeot).
Section 4
Les paradis fiscaux
4. Une autre zone délicate est celle de l’utilisation de filiales ou succursales établies dans les paradis
fiscaux, notamment par les banques. Le recours à des zones de non-fiscalité peut être licite pour
certaines opérations. Les « hedge funds » ont tendance à utiliser des partnerships établis dans des paradis
fiscaux pour réaliser des investissements dans des produits qui sont, eux, fiscalisés. Ils évitent ainsi les
frottements fiscaux qui peuvent également être réduits par le recours à certains organismes de
placement collectif établis dans les juridictions « normales » mais dont le maniement est lourd,
complexe et sujet à autorisation.
En revanche, le recours à ces juridictions peut dissimuler des opérations marginales, critiquables dans
le pays de l’un ou l’autre ou de tous les investisseurs concernés. Des dispositifs comme celui des
sociétés étrangères contrôlées impliquent que le recours à ces constructions est licite mais que le
revenu dégagé dans la juridiction privilégiée doit être déclaré immédiatement par l’investisseur dans
son pays de résidence.
La répugnance croissante des pays industrialisés, surtout depuis le début de la crise, attache toutefois
un risque de réputation à ces techniques. On peut le juger paradoxal puisque la crise trouve son
origine dans les mauvaises pratiques des banques américaines, à savoir de celles de la juridiction la plus
industrialisée.
Dans la mesure où la responsabilité sociale de l’entreprise ne se conçoit qu’audelà du droit et non
comme la simple application de règles de droit, il faut constater que la lutte contre l’usage abusif des
juridictions privilégiées n’a connu aucun résultat tant que des mesures législatives n’ont pas été prises,
d’une part, pour rendre l’exonération de sociétés étrangères établies dans ces juridictions inefficace par
des mesures de transparence fiscales et, d’autre part, en appliquant à ces juridictions, théoriquement
indépendantes, une pression considérable pour obtenir des renseignements concernant leur utilisation
par des contribuables de pays industrialisés.S’ajoutent à ce double mouvement des opérations que l’on peut qualifier de piraterie internationale
par l’utilisation de données volées dans les banques par d’anciens employés, voire même par l’achat de
telles informations. On se trouve bien entendu dans ce cadre au-delà du droit. Il est divertissant de
comparer l’attitude d’un pays qui, comme les États-Unis, se voit dérober des données militaires ou
diplomatiques et entreprend une campagne indignée contre les auteurs de ces actes et l’attitude d’États
qui sont également des États de droit à l’égard de délits de droit commun qui peuvent leur révéler des
données fiscales intéressantes.
Les tribunaux nationaux se sont montrés peu réceptifs aux reproches faits à l’utilisation de preuves
obtenues illégalement. La jurisprudence a souvent exigé, pour qu’elles soient écartées des débats, qu’il
soit établi que l’autorité administrative ou judiciaire elle-même, en la personne par exemple d’un
procureur ou de la police, avait participé au délit. Une décision de la Cour d’appel de Bruxelles,
confirmant un jugement du tribunal de première instance, a par exemple écarté un ensemble de
données recueillies par la police à la suite de perquisitions fictives et de contacts avec des
6intermédiaires négociant des données volées .
Deux règles morales s’affrontent ici: d’une part, la raison d’État et la défense, en des temps de crise,
des ressources fiscales, d’autre part, le respect de la règle pénale.
La lutte contre la concurrence fiscale dommageable ne s’est d’ailleurs pas limitée aux paradis fiscaux
mais s’est étendue à l’attitude de pays industrialisés les uns vis-à-vis des autres, soit dans le cadre
7 8européen , soit dans le cadre de l’OCDE .
La pression politique exercée sur les États a, entre États industrialisés, amené à la suppression d’un
certain nombre de mesures fiscales critiquables destinées à attirer les investissements au détriment
d’autres États. Parfois, l’intervention de la Commission européenne, en application des règles de la
prohibition des aides d’État, a été nécessaire.
À la suite de la crise, les actions du G20 ont mené à la conclusion avec de nombreux paradis fiscaux
d’accords ad hoc sur l’échange d’informations. Dans le cadre même de l’OCDE, l’article 26 de la
Convention modèle sur la prévention de la double imposition et de l’évasion fiscale internationale,
proposant aux États membres un échange d’informations sur demande, a été maintenant largement
accepté par la totalité des juridictions, y compris la Suisse. Un nouveau mouvement se dessine en
faveur d’une généralisation de l’échange d’informations automatiques, déjà prévue par la directive
européenne sur la fiscalité de l’épargne sous forme d’intérêts. Les quelques pays qui pratiquaient
encore, dans ce dernier cadre, une retenue à la source à partager entre l’État de la résidence et l’État
de la source, manifestent leur disposition à terme à passer à l’échange d’informations automatique, ce
que le Luxembourg fera par exemple pour les intérêts à partir de 2015.
D’autre part, des dispositions légales s’adressent aux contribuables eux-mêmes, à la suite notamment
9d’autres initiatives de l’OCDE .
Le droit positif exige des contribuables la communication, via leur déclaration fiscale, de divers
renseignements: détention de comptes à l’étranger, numéro de ces comptes, existence de « positions
fiscales incertaines », voire communication de planifications fiscales agressives en général.
Surtout, au-delà du droit, s’engagent des programmes de discipline fiscale coopérative fondés sur de
10meilleures relations entre les contribuables, l’administration et les conseillers fiscaux . À la suite d’un
vaste mouvement d’opinion, faisant suite à certains scandales financiers, comme la révélation par
11ministre français du Budget de l’existence d’un compte en Suisse , un mouvement de réprobation et
donc un risque réputationnel affecte les entreprises dont on révèle les activités dans des paradis
12fiscaux . Dans de nombreux pays, les rapports de gestion des sociétés doivent s’accompagner
d’informations en matière de contrôle interne, d’actions sociales ou environnementales. LaCommission des finances de l’Assemblée Nationale française a proposé en septembre 2009 qu’on y
ajoute la publication de l’ensemble des activités conduites par l’entreprise dans les paradis fiscaux, le cas
échéant scindées en une obligation d’information générale et une obligation d’information détaillée à
13destination de l’autorité de contrôle .
La dimension fiscale est maintenant insérée dans de nombreux ouvrages théoriques sur la gouvernance
14d’entreprises . Les études récentes sur les paradis fiscaux fleurissent, d’études scientifiques et
15 16documentées aux récits plus proches du journalisme . De nombreux magistrats se sont également
exprimés dans la presse en réclamant davantage de moyens. Certains ont pris la plume pour écrire des
17romans non dénués de mérite littéraire .
L’application de la règle fiscale et de ses prolongements éthiques s’avère complexe: si l’observation des
dispositions précises de la loi est une obligation évidente, l’optimisation fiscale est parfois considérée
comme un élément de ce que Milton Friedmann appelait la principale responsabilité sociale: la
maximisation du profit de l’entreprise.
Cette optimisation, à son tour, entraîne des risques notamment dès lors que fleurissent dans les
législations des dispositions générales imposant en matière fiscale de ne recourir qu’à des structures
juridiques reflétant des réalités économiques, voire de respecter non seulement la lettre de la loi mais
également son esprit. Certains vont jusqu’à attendre des entreprises des attitudes qui consisteraient à ne
18pas choisir les solutions fiscales les plus avantageuses .
Section 5
La délocalisation
5. Enfin se pose sur le plan de l’éthique la question de la délocalisation. La motivation principale de
celle-ci est généralement une diminution des coûts salariaux mais des motivations fiscales peuvent
également intervenir. La concurrence fiscale est loin d’être condamnée par l’Union européenne. Seule
a fait l’objet de critiques la concurrence fiscale dommageable, tant au sein de l’OCDE que de l’Union.
La décision politique que constitue le Code de conduite européen a permis d’éliminer de nombreuses
pratiques mais cette fois-ci dans le chef des gouvernements. La condamnation des aides d’État par le
droit de la concurrence européen a eu le même effet.
Songeons à la règle espagnole qui permettait jadis l’amortissement du « goodwill » d’acquisition de
19sociétés étrangères .
À la délocalisation des entreprises s’ajoute celle de leurs propriétaires. L’instauration, en France
particulièrement, d’un impôt sur la fortune n’y est pas étrangère. Des articles de presse ont également
attaché une réprobation morale à ce genre de déplacements, pourtant significatifs de la liberté de
20circulation des personnes en Europe .
Section 6
Les amnisties fiscales
6. Dans le cas où l’entreprise aurait participé dans le passé à des opérations dont la licéité fiscale peut
être critiquée, se posera à elle le choix de les révéler lors de procédures d’amnistie ou de régularisation
fiscale, qui lui seraient ouvertes dans le pays de son siège. Ce choix relève tant de la décision de
gestion que de l’éthique.Les amnisties fiscales ont existé avec plus ou moins de fréquence dans divers pays. Les progrès de
21l’échange international d’informations leur assurent actuellement un grand succès .
7. Un exemple de passage du domaine de la soft law au domaine de la hard law réside dans la taxation
environnementale. Au lieu d’un encouragement, on en arrive à des mesures contraignantes avec
parfois des options (taxe carbone).
La politique environnementale comprend non seulement des mesures de répression et de contrôle
mais également des instruments économiques au nombre desquels figurent sans doute les impôts mais
surtout la création, étrange en principe, d’un marché, défini comme « un ensemble de transactions
22dans lesquelles des montants de réduction d’émission de gaz à effet polluant s’échangent » .
Section 7
La gouvernance fiscale
8. La gouvernance dans les relations entre l’administration fiscale et les citoyens fit l’objet, les 20 et 21
septembre 2012, d’un colloque organisé par le Ministère des finances autrichien et l’Institut autrichien
de droit fiscal de l’Université d’économie de Vienne avec, fait remarquable, la collaboration de la
23Faculté de psychologie de l’entreprise . Sans surprise, les rapporteurs proposent, en fonction d’une «
compliance – pyramide », de faciliter la vie des contribuables disposés à coopérer et de décourager
l’évasion et la fraude.
L’originalité des rapporteurs Mitja Cok (Slovénie) et Klaus Dieter Drüen (Düsseldorf) fut de souligner
l’importance de relations de partenariat entre l’administration et les entreprises, basées sur la confiance
mutuelle et la transparence. Ce « enhanced relationship » serait un instrument de gouvernance
novateur en réaction à la crise. Pour Judith Freedman (Oxford), ce type de relation peut être une
réaction efficace à la complexité des lois fiscales.
D’intéressantes décisions ont vu dans des manquements de l’administration à des principes de
gouvernance une faute au sens du droit civil. Ainsi, en Belgique, une décision de la Cour
constitutionnelle avait annulé certains aspects du régime de taxation des indemnités pour incapacité
permanente causée par un accident du travail ou une maladie professionnelle. L’administration avait
négligé de porter cette modification rapidement à la connaissance du public. Par conséquent, un
contribuable s’était trouvé hors délai pour l’invoquer judiciairement sous forme de réclamation. En
revanche, l’administration aurait pu, par la voie d’un dégrèvement d’office, rétablir la situation dans un
délai plus long. La Cour d’appel de Mons, suivie par la Cour de cassation, y vit une faute de l’État et
24condamna celui-ci à verser au contribuable le montant de la taxation excessive .
Le droit européen peut aussi constituer un remède aux législations imprécises. Une disposition de
25droit fiscal, belge à nouveau , prévoit que certaines dépenses ne sont pas considérées comme frais
professionnels lorsqu’elles sont payées à un contribuable non résident qui, en vertu de la législation de
son pays, y est soumis à un régime de taxation notablement plus avantageux que celui de la Belgique à
moins qu’il soit justifié que l’opération est réelle et sincère et que sa rémunération ne dépasse pas les
limites normales.
La Cour de justice de l’Union européenne estima que, si les exigences de sincérité et de normalité se
justifiaient par la répression de la fraude, l’expression « régime notablement plus avantageux que celui
de la Belgique » était trop vague. La disposition constituait donc une restriction injustifiée à la liberté
26de prestation des services au sein de l’Union européenne .
La gouvernance peut également jouer un rôle dans les relations entre États. Conformément à l’article4.3 du Traité de l’Union européenne, les États doivent respecter le principe de coopération loyale,
qui les amène normalement à interpréter le droit national conformément au droit de l’Union, y
compris les recommandations émanant de la Commission.
27La recommandation de la Commission européenne sur la planification fiscale agressive recommande
aux États membres de ne pas tolérer la double non-imposition et de ne prévoir une exemption d’un
élément de revenu que lorsque cet élément de revenu est taxable dans l’autre État partie à une
convention internationale préventive de la double imposition.
L’interprétation des tribunaux belges est en sens contraire: lorsqu’une disposition prévoit qu’un
revenu est exonéré s’il a été imposé à l’étranger, les tribunaux appliqueront la règle « Exemption vaut
impôt », considérant que si le régime normal étranger est l’exemption, le revenu doit être considéré
28comme taxé à l’étranger et sera donc exonéré en Belgique .
La fiscalité relevant de la souveraineté nationale, il serait exagéré, semble-t-il, d’exiger que désormais
les tribunaux belges se rallient à la doctrine exprimée par la Commission, portant ainsi atteinte à la
29sécurité juridique .
_______________
1 Rapport présenté en espagnol sur ce thème par l’auteur au colloque « Responsabilidad social
corporativa » – Emprender desde la RSE en el mercado global, 6-7 juin 2013, Grupo
SUniversidad Complutense de Madrid – Chambre de commerce de Madrid.
2 Y. S ÁNCHEZ-URÁN AZAÑA (dir.) et M.A. G RAU RUIZ (coord.), Responsabilidad social de
las organizaciones, Madrid, Ed. Grupo 5, 2013.
3 Voy. par exemple récemment en droit belge, Gand, 4 décembre 2012, T.F.R., 2013, p. 340,
obs. S. D E RAEDT, à propos de différences de cours prises en résultat lors de l’évaluation des
bénéfices d’un établissement étranger.
o4 Gand, 31 mars 1992, F.J.F., n 92/179 et Bruxelles, 10 mars 1992, T.R.V., 1992, p. 251.
5 M. CHADEFAUX et J.-L. Rossignol, « La politique fiscale de l’entreprise », in P. A MANN
(dir.), Gestion et droit, Paris, Dalloz, 2000, p. 205, note 28.
6 Bruxelles, 16 décembre 2010, J.T., 2010, p. 54.
er7 Code de conduite, Concl. ECOFIN sur la politique fiscale du 1 décembre 1997, DOC 2101
du 6 janvier 1998.
8 Rapport sur la concurrence fiscale dommageable : un problème mondial, 1998.
9 Rapport OCDE sur les initiatives en matière de communication de renseignements. Lutter
contre la planification fiscale agressive par l’amélioration de la transparence et de la communication
de renseignements, février 2011 ; Recommandation de la Commission du 6 décembre 2012 sur la
planification fiscale agressive (C. 2012/8806) ; Rapport de l’OCDE sur l’érosion de l’assiette et le
transfert de profits (BEPS, Base erosion and profit shifting), février 2013 ; Rapport de l’OCDE sur la
planification fiscale agressive basée sur le hedging après taxes, mars 2013.
10 Actes du colloque du département Sorbonne Fiscalité de l’École de droit de la Sorbonne et de
oHEC, « La responsabilité sociale des entreprises : un nouvel enjeu fiscal », Droit fiscal, 2012, n 6,
spéc. Communication de M. Raffaele Russo, conseiller principal à l’OCDE, pp. 30-31 ; États-Unis
: Compliance Assurance Process, Royaume-Uni, Tax Compliance Risk Management Process.
11 Aff. Cahuzac.
e12 D. GUTMANN, Droit fiscal des affaires, 2 éd., Paris, Montchrestien, 2012, notamment réf. citées
aux notes 246 à 248.
o13 Rapport Migot-Carrez et A., Ass. nat., 10 septembre 2009, n 1902, p. 119, cité par D.
GUTMANN, ibid., note 260.
14 W. S CHÖN (éd.), Tax and Corporate Governance , Berlin, Springer, 2008 ; J.-L. R OSSIGNOL, «
oFiscalité et responsabilité globale de l’entreprise », Management et avenir, 2010/3, n 33, p. 175, id., «
Taxation : a new corporate governance instrument in France ? », Intertax, 2010, p. 462 ; id., «oRisques et fiscalité de l’entreprise », Droit et patrimoine, 2002, n 109, p. 26.
e15 C. CHAVAGNEUX et R. PALAN, Les paradis fiscaux, 3 éd., Paris, La Découverte, 2012.
16 X. HAREL, La grande évasion, Vrai scandale des paradis fiscaux, Préface d’Eva Joly, Paris, LLL (Les
Liens qui Libèrent), 2010 ; M. Z AKI, Le secret bancaire est mort, vive l’évasion fiscale, Lausanne, Éd.
Favre, 2010, id., UBS, Les dessous d’un scandale, Comment l’empire aux trois clés a perdu son pari ? ,
Lausanne, Éd. Favre, 2008.
17 M. CLAISE, Le forain, Avin, Éd. Luce Wilquin, 2008 ; id., Larmes du crime, Avin, Éd. Luce
Wilquin et Vivaqua, 2011 ; on épinglera la postface du premier de ces ouvrages : « Quant aux
fraudes décrites dans leur mécanisme, elles sont à ce point classiques qu’on les retrouve dans tous les
cabinets de tous les juges financiers d’Europe. Comme quoi la banalité est capable de battre toutes
les fictions ! »
18 M. CHADEFAUX et J.-L. R OSSIGNOL, « éthique et comportement fiscal de l’entreprise »,
entreprises éthiques, Octobre 2001, no 15, p. 12.
19 Art. 12 du texte refondu de la loi sur l’impôt des sociétés (T.R.I.S.).
20 Voy. Ph. K ENEL, Délocalisation des personnes fortunées étrangères en suisse et investissements, guide
juridique et pratique, analyse politique, Lausanne, Éd. Favre, 2011.
21 Un séminaire de l’international Fiscal Association leur a été consacré lors du Congrès de
Vancouver de l’organisation en 2009 : voy. J. M ALHERBE (éd.), Tax Amnesties,
Alphen-aanden-Rijn, Wolters Kluwer, 2011.
o22 Voy. le n spécial Revista del Instituto peruano de derecho tributario, 50 ans, 1961-2011, avril 2011,
on 51 et en particulier, J.-P. G ODOY FAJARDO, « Tributación y ambiente : una aproximación a
los aspectos tributarios del mercado del carbono », p. 109 ; R. R IVEROLA, J.-C., H ERNANZ et
al., « Mecanismo para un desarrollo limpio (ndl) : algunas repercusiones de orden tributario en
proyectos con punto de conexión con España », p. 5.
23 Tax Governance – The future role of tax administration in a networking society, op. cit., pp. 134 et 156.
24 Cass., 27 avril 2012, R.G.C.F., 2013, p. 15, concl. avocat général A. HENKES.
25 Art. 54 CIR.
26 CJUE, 5 juillet 2012, SIAT, aff. C-318/10, R.G.C.F., 2013, p. 29, obs. J.-P. BOURS.
o27 Recommandation 2012/772/UE du 6 décembre 2012, JO n L 338 du 12 décembre 2012, p.
41.
28 Cass., 15 septembre 1970, Arr. cass., 1971, p. 43.
29 A. VAN DE VIJVER, « De toekomst van regels ter verkoming van dubbele belasting volgens de
aanbeveling van de Europese commissie over agressieve fiscale planning », T.F.R., 2013, p. 327.1L’abus (en droit des sociétés), mais dans quel but
?
Patrick SAERENS
Avocat au barreau de Bruxelles
Professeur invité à l’Université de Lorraine et chargé de cours à l’ICHEC
La notion d’abus de droit est parmi les plus commentées en droit des sociétés. Au-delà des querelles
doctrinales, son intérêt pratique doit être analysé à l’aune d’une jurisprudence qui se partage entre
hésitation et scepticisme.
Depuis un demi-siècle, la meilleure doctrine s’est penchée sur les questions d’abus de majorité et ses
corollaires que sont l’abus de minorité et l’abus d’égalité. Le concept a certes évolué depuis la thèse de
Pierre Coppens, au sortir de la Seconde Guerre mondiale, pour qui l’abus (de majorité) ne peut être
2accueilli que si l’unique dessein était de favoriser les associés majoritaires . L’élément intentionnel a
longtemps été déterminant pour qualifier un comportement d’abusif. En 1981, les professeurs Van
Ryn et Ommeslaghe enseignaient encore qu’il fallait vérifier l’intention bien établie de dépouiller la
3minorité . Doctrine et jurisprudence ont depuis lors affiné les conditions mais la mise en garde du
professeur Coppens, qui estimait inconcevable que « les tribunaux […] s’érigent en chambres d’appel
des délibérations d’assemblées générales », garde encore toute son acuité.
1. Assise légale. Le législateur est resté peu prolixe sur le sujet même si l’abus de majorité peut
désormais être sanctionné à travers l’article 178 du Code des sociétés. On sait que cette disposition
autorise le tribunal de commerce à prononcer, à la demande de toute personne qui y a intérêt, la
nullité d’une décision de l’assemblée générale notamment pour excès ou détournement de pouvoirs.
Cette procédure est ouverte, entre autres, à tout actionnaire qui n’a pas voté en faveur de la décision
4attaquée, sauf le cas où son consentement a été vicié . Si l’excès de pouvoir consiste en son exercice
usurpé par un organe dépourvu de toute compétence pour en user, le détournement de pouvoir
5recouvre quant à lui l’abus de majorité et l’abus de minorité . Mais ce texte n’évoque qu’un des
6fondements possibles de cette censure . Les autres cas d’abus en droit des sociétés font l’objet
d’interprétations divergentes sans véritable fil conducteur si ce n’est peut-être l’extrême prudence des
cours et tribunaux à s’immiscer dans la vie sociale, au point que l’abus de droit est parfois évoqué à
7tort et à travers, érigé en sorte de « Saint-Bernard des plaideurs » , à défaut de pouvoir évoquer
d’autres concepts moins friables.
Notre pays n’a d’ailleurs pas l’apanage de la controverse comme en témoignent les législations des pays
limitrophes qui, à l’exception des Pays-Bas, semblent aussi peu prolixes, laissant à la doctrine et aux
8magistrats le soin de se pencher sur la question . Le droit européen n’est guère plus disert sur la
9question même si la jurisprudence de la Cour de justice permet d’en cerner quelque peu les
10contours dans ce qu’on a appelé « le feuilleton hellénique » . L’abus de droit ne peut se présumer,
selon la CJUE, du seul fait que l’opération apporte un avantage économique évident: il sera toutefois
présent si un actionnaire a choisi parmi les voies de recours disponibles, celui qui cause un préjudice
11tel qu’il s’avère manifestement disproportionné .2. L’abus de droit, angle mort de la bonne foi? Le lien entre la notion d’abus de droit et la
théorie de la bonne foi a surtout été mis en avant par la doctrine civiliste, relayée depuis les années
quatre-vingt par une jurisprudence constante de la Cour de cassation. Traditionnellement, on attribue
12à la bonne foi trois fonctions principales . D’une part, une fonction interprétative qui impose au
juge de rechercher l’intention réelle des parties conformément à son esprit. D’autre part, une fonction
complétive qui permet au tribunal d’imposer aux parties contractantes des obligations additionnelles
en vue de la bonne fin du contrat, tels les devoirs de renseignements ou d’informations, l’obligation
de restreindre son dommage, l’obligation de faciliter l’exécution, l’interdiction de tout comportement
qui empêcherait l’autre partie de retirer le bénéfice normal du contrat… Enfin, une fonction
modératrice ou limitative qui impose un devoir de pondération dans l’exercice des droits contractuels.
Ce devoir de « modération » a été confirmé par les arrêts de la Cour de cassation du 19 septembre
13 141983 et du 17 mai 1990 . L’affirmation selon laquelle le juge détient le pouvoir de modérer
l’usage envisagé par le titulaire du droit en vue de le ramener dans les limites de son usage normal
15n’est désormais plus remise en doute .
L’abus de droit se voit assigner deux fondements différents selon qu’on se trouve en matière
16contractuelle ou extracontractuelle: dans un cas, la base est l’article 1134, alinéa 3 du Code civil
alors que dans l’autre, c’est sur l’article 1382 de ce même code que repose la théorie de l’abus. Cette
distinction se fonde sur les mêmes prémices, à savoir qu’est abusif « l’exercice d’un droit qui dépasse
manifestement l’exercice dudit droit par une personne normalement prudente et diligente ». Ce
17critère générique impose au juge un contrôle marginal basé sur le fait que le comportement
litigieux jouit d’une présomption de légalité que le juge ne peut renverser que lorsque l’exercice d’un
droit est à ce point déraisonnable que son intervention aura l’assentiment de l’opinion générale. Pour
conclure à la violation du devoir de modération, le juge doit regarder, au regard des circonstances de
l’espèce, si le droit mis en œuvre l’a été manifestement au-delà de son exercice normal, même si
18l’existence de ce droit ne peut être contestée . Outre l’intention de nuire (« mauvaise foi subjective
»), on retiendra aussi l’exercice d’un droit causant un dommage sans proportion avec l’avantage
recherché ou avec une finalité économique ou sociale différente de celle que le législateur lui a
19attribuée .
20La sanction peut avoir lieu de plusieurs manières : par le biais d’une réduction mathématique
(comme dans le cadre des clauses pénales), par voie de substitution d’un autre remède à la sanction
réclamée par le créancier ou enfin par le refus de mettre en œuvre des clauses trop invalidantes.
La théorie de la bonne foi a touché les rivages de la responsabilité précontractuelle, de la «
21rechtsverwerking », de l’imprévision, voire la théorie de l’apparence . Ces développements se sont
faits sans l’intervention du législateur, sont l’œuvre conjointe de la jurisprudence et de la doctrine, en
raison du caractère évolutif de la notion, et s’inscrivent dans cette tendance à moraliser et socialiser le
22droit. Comme le souligne un auteur , « lorsque le juge ne trouve pas d’autres secours dans les textes,
il invoque largement ce devoir pour faire régner la morale dans l’exécution du contrat ».
3. Un concept aux contours incertains. Les aspects protéiformes de l’abus de droit ont poussé la
doctrine à faire œuvre innovante pour en délimiter les contours. À cet égard, le principe de
proportionnalité, qui consiste à pondérer plusieurs valeurs susceptibles d’entrer en conflit, est
23certainement l’avancée la plus intéressante . Il réduit le risque de décision inspirée par un sentiment
personnel d’(in)équité en balisant le raisonnement du juge. Ce dernier doit procéder à un test de
vérifications en trois étapes. Au préalable, il doit s’interroger si le but poursuivi par le titulaire d’un
droit est légitime. Dans l’affirmative, les moyens mis en œuvre sont-ils proportionnels au but
poursuivi? En d’autres termes, il doit s’interroger s’il n’y a pas d’autres moyens d’action efficaces et
moins dommageables pour les intérêts en présence. Enfin, le résultat à atteindre contrebalance-t-il
avantageusement le préjudice causé aux intérêts en présence? Ce principe – dont la paternité est24attribuée à André de Bersaques – est utile en droit des sociétés puisqu’il permet d’éviter les
discussions entre partisans du caractère préjudiciable du comportement et ceux pour qui il suffit de
constater que l’abus poursuit un motif manifestement illégitime. Il vise à sanctionner la disproportion
flagrante entre le préjudice qu’inflige à autrui une certaine manière d’exercer son droit et le profit que
ce mode d’exercice procure au titulaire de ce droit.
25On peut aussi mettre en évidence une parenté entre l’abus de droit et la « rechtsverwerking » : sera
qualifié d’abusif le fait pour le titulaire d’un droit d’adopter un comportement objectivement
inconciliable avec l’exercice de ce droit et de rompre ainsi la confiance de son débiteur. Ce concept
n’a toutefois jamais été élevé au rang d’un principe général de droit comme l’a confirmé notre Cour
26suprême : « il n’existe pas de principe selon lequel un droit subjectif se trouve éteint ou ne peut plus
être évoqué lorsque son titulaire a adopté un comportement objectivement inconciliable avec ce
droit, trompant ainsi la confiance légitime du débiteur et des tiers ». A contrario, l’interdiction de l’abus
de droit comme principe général de droit est désormais consacrée par une jurisprudence bien établie
27de la Cour de cassation .
28Enfin, une certaine doctrine a tenté d’appréhender l’abus de droit à travers la théorie des «
incombances » (« lasten » ou charges en néerlandais) dont la méconnaissance ne permettrait pas à son
bénéficiaire d’en solliciter l’exécution forcée: le devoir de modération est alors considéré comme une
norme de comportement. La partie défaillante s’exposerait à des sanctions plus faibles qui consistent le
plus souvent dans la perte d’une situation juridique favorable ou dans un désavantage particulier tel
que la déchéance du droit ou l’irrecevabilité de l’action en justice. Cette théorie n’a toutefois pas eu
un grand impact en droit des sociétés.
4. Le contrôle marginal, socle jurisprudentiel. Au-delà des querelles doctrinales, l’unanimité
semble au moins se dégager sur le rôle « en retrait » des cours et tribunaux, lesquels doivent faire
œuvre de prudence, de modestie et de relativité par rapport à leurs opinions personnelles. Le contrôle
29juridictionnel marginal de l’abus de droit a d’ailleurs été accueilli en droit des sociétés bien plus
30rapidement qu’en droit civil : position de supériorité, libre choix de sa politique, possibilité de
modifier unilatéralement le contenu des obligations… constituent autant d’indices d’un contrôle
31marginal dès lors que l’abus a manifestement dépassé les limites de l’exercice normal . Idéalement, la
motivation d’un jugement concernant l’abus devrait porter les traces de la circonspection particulière
du juge: on devrait y trouver une énumération des circonstances externes concrètes qui ont concrétisé
32la norme de conduite appliquée .
5. Un droit de vote trop clivant? En droit des sociétés, la question de savoir s’il y a lieu d’assurer
un traitement différencié entre abus de majorité et de minorité selon le type de personne morale ou
en fonction de l’organe de vote (assemblée générale ou conseil d’administration) est controversée.
Certains répondent par la négative, considérant que dans les deux cas, c’est la finalité pour laquelle la
33personne morale a été constituée qui paraît devoir être prise en considération par le juge . D’autres,
au contraire, veulent distinguer clairement les auteurs de l’abus au motif que dans un cas, le magistrat
devra tenir compte qu’une majorité s’est dégagée alors que dans l’autre, il s’agit de protéger un
maillon faible. Derrière ce débat se cache la qualification donnée au droit de vote. Ce dernier est à la
fois un droit-prérogative qui permet à l’actionnaire de gérer, de protéger et de faire fructifier son
patrimoine et un droit-fonction où il participe, par son vote, à la gestion de la société et à sa
préservation: il comporte donc un aspect patrimonial égoïste (intérêt de l’actionnaire) et fonctionnel
34(respect de l’intérêt de la société) . Ceux qui penchent pour le caractère « social » du droit de vote
estiment que l’associé qui exerce son vote en contrariété avec sa finalité, soit la réalisation de l’intérêt
35social, commet un détournement de pouvoir. Enfin, certains auteurs considèrent que la décision de
36l’assemblée générale doit être considérée comme une « partijbeslissing » , laquelle aura des effets
externes sur des sujets de droit qui n’y ont pas pris part. Cette thèse reste minoritaire car de nombreuxauteurs rappellent que l’actionnaire n’est pas censé être, dans l’économie de marché, le gardien du
37bien commun . Nous estimons toutefois qu’il ne faut pas donner trop d’importance à ces
qualifications, même si le droit-fonction apparaît le plus solide sous l’angle théorique. La doctrine
38récente, qui défend un contrôle dual du droit de vote, apparaît à cet égard séduisante : au premier
plan, l’intérêt commun des associés peut être sanctionné strictement sur la base du détournement de
pouvoir. Dans un second temps, la théorie de l’abus de droit devra s’exercer de manière plus
marginale à l’égard des intérêts catégoriels, ceux des stakeholders.
Quant à la jurisprudence, elle se prononce en sens divers sans que le fondement théorique se reflète
toujours dans le dispositif du jugement. Le seul point sur lequel aucune divergence n’apparaît est le
caractère marginal de son contrôle. Le but est d’éviter que le magistrat n’exerce une sorte de tutelle
39sur l’entreprise : l’intervention du juge ne se justifie que s’il souhaite contrecarrer une décision qui se
révélerait contraire à l’intérêt social, ce qui l’oblige malgré tout à prendre position lui aussi sur
l’étendue de ce concept: s’il est partisan d’une conception restrictive, l’intérêt social se confond avec
l’intérêt des actionnaires, visant à obtenir les bénéfices les plus élevés possible alors que la conception
extensive englobe les collaborateurs, voire les partenaires de l’entreprise, et dépasse largement l’intérêt
patrimonial des actionnaires. Les magistrats sont globalement réceptifs à une conception plus large de
l’intérêt social mais dans le cadre d’un contrôle marginal qui ne sanctionne que les décisions qui
40violent manifestement cet intérêt .
6. Une minorité… d’abus de majorité. Si la notion est abondamment commentée en doctrine, la
jurisprudence favorable à sanctionner les excès des majoritaires est loin d’être aussi prolixe. Comme le
41souligne le professeur Xavier Dieux , « il faut toujours avoir à l’esprit que les organes fonctionnent
selon la loi majoritaire légalement ou statutairement requise et que ce n’est que de manière
exceptionnelle que les tribunaux sont habilités à les remettre en cause sur base d’une censure
marginale ». Par le biais de l’abus de majorité, les actionnaires minoritaires peuvent certes postuler en
justice l’annulation de toute décision d’un organe social emportant la spoliation de leurs intérêts mais il
faut pour cela qu’une contrariété manifeste à l’intérêt social soit démontrée et qu’il en résulte un
préjudice, éventuellement potentiel. C’est donc la notion de détournement de pouvoirs qui est passée
42à l’avant-plan. On parle parfois d’abus de majorité actif lorsque la majorité tente d’obtenir une
décision à l’assemblée générale contre l’avis des minoritaires et d’abus passif lorsqu’ils s’opposent à une
résolution proposée par ces derniers. Pour sanctionner l’abus de majorité – outre le fondement légal
43de l’article 178 du Code des sociétés – plusieurs concepts ont été évoqués : l’égalité entre
actionnaires, la notion de « droits acquis », le principe général de droit « fraus omnia corrumpit », la
responsabilité civile, l’exécution de bonne foi des conventions et l’abus de droit. Parmi ceux-ci, le
fondement le plus solide paraît être l’exécution de bonne foi du droit des obligations, dans ses
44différentes composantes , qui introduit une part de flexibilité: tout usage abusif d’un droit découlant
du contrat de société peut apparaître potentiellement comme une violation du principe de bonne foi
sans nécessiter un élément intentionnel; l’insouciance, l’imprudence ou la négligence peuvent suffire.
Le contrôle de l’abus ne sera pas identique selon qu’il émane d’actionnaires majoritaires ou
d’administrateurs. Si une décision abusive intervient au sein du conseil d’administration, on parle
plutôt de détournement de pouvoir que d’abus de droit de vote, notion réservée à l’assemblée
générale. Aucun texte légal ne prévoit expressément la censure de comportements abusifs dans le chef
d’administrateurs majoritaires. Toutefois, une décision du conseil d’administration contraire à l’intérêt
social peut être déclarée nulle compte tenu que le droit-fonction dont disposent les administrateurs ne
peut être utilisé à d’autres fins que dans le cadre d’un exercice normal. C’est pourquoi le contrôle du
45juge devrait s’avérer même plus strict que dans le cadre des délibérations de l’assemblée générale .
46Comme le souligne la doctrine , un abus sera reproché un peu moins promptement à l’assemblée
générale car les actionnaires peuvent défendre leurs intérêts patrimoniaux personnels. Ont été
sanctionnées les décisions du conseil d’administration telles la suppression de souscription47 48préférentielle , l’utilisation abusive du capital autorisé ou encore la réorganisation des pouvoirs au
49sein de l’entreprise . De même a été considéré comme abusif le vote obtenu par surprise
d’administrateurs qui ont tiré profit de l’éloignement de leurs collègues peu favorables au projet à
50l’ordre du jour .
L’hypothèse d’un abus de majorité des actionnaires est plus régulièrement évoquée devant les cours et
tribunaux depuis que l’article 178 du code permet de postuler la nullité de l’assemblée générale
contraire à l’intérêt social même si le principe général de bonne foi est lui aussi souvent mis en
exergue. Divers griefs ont été soumis à la censure des juges:
51la mise en réserve des bénéfices (« le syndrome de l’écureuil » ) privant les minoritaires de toute
contribution aux bénéfices ou visant une opération spéculative des majoritaires qui espèrent que les
52minoritaires leur cèdent les titres à vil prix, lassés de leur improductivité ;
53une dissolution anticipée si d’autres solutions paraissent avantageuses pour la société . À cet égard,
54le test de proportionnalité est particulièrement adapté pour déceler un éventuel abus. La
dissolution ne sera acceptée que pour autant qu’elle soit strictement nécessaire et doit être refusée
lorsque le profit qu’en retireraient les associés apparaît disproportionné au regard du préjudice causé
aux tiers;
55l’éviction d’un administrateur qui n’avait pas démérité. Le président du Tribunal de Liège ,
siégeant en référé, a estimé abusive l’attitude d’un actionnaire qui avait reçu de sa mère, veuve du
fondateur de la société, la propriété de deux actions lui conférant une majorité et qui avait exercé
son droit de vote à une assemblée générale extraordinaire pour évincer du conseil d’administration
son frère qui détenait le solde des actions et en était l’administrateur délégué alors que rien ne
pouvait être reproché à ce dernier;
une utilisation abusive du capital autorisé permettant dans un premier temps de faire tomber
l’actionnaire minoritaire sous la minorité de blocage puis la convocation d’une nouvelle assemblée
générale afin de modifier les statuts dans un sens conforme au choix de la majorité, le tout sans
56justifier d’un intérêt social ;
une dilution de la participation de certains actionnaires par des majoritaires, lesquels avaient voté en
assemblée générale une augmentation de capital par apport en nature, ce qui eut pour effet que les
minoritaires, qui n’y participaient pas car ils ne bénéficiaient pas d’un droit de préférence dans ce
57type d’opérations, virent leur influence réduite. Le juge des référés a estimé en l’espèce que les
minoritaires n’avaient pas établi que la majorité avait décidé cette augmentation de capital dans un
but contraire à l’intérêt social ou de diluer leur participation dans la société;
58un « séchage des filiales » , soit la gestion par la société mère d’une filiale en méconnaissance de
son intérêt social propre. Cette question est liée plus généralement à l’épineux problème du droit
59des groupes de sociétés ;
le droit pour l’actionnaire de pouvoir poser des questions lors de l’assemblée générale. La
60jurisprudence « Barco » confirme toutefois son caractère quasi intangible. Le débat avait porté sur
l’opportunité des questions posées en assemblée générale par des minoritaires concernant la
commercialisation de composants à des fins de l’industrie d’armement. Le conseil d’administration
avait refusé de répondre, ce qui entraîna la procédure où, tant en premier degré qu’en appel, les
magistrats estimeront que les questions relatives au commerce des armes doivent nécessiter une
réponse. Ce sont les critères classiques de l’abus de droit (intention de causer un dommage,
disproportion entre l’avantage obtenu et le dommage causé, choix de la voie la plus dommageable),
qui ont été mis en exergue pour constater qu’en l’espèce, il n’y avait pas abus. Le conseil
d’administration n’a pu prouver que les questions étaient injustifiées ou délibérément préjudiciables.
61Bien que cette jurisprudence ait été controversée , on ne peut que l’approuver, le débat ayant un
rapport avec l’objet social.
Il ressort de la plupart de ces décisions que l’abus de majorité est accueilli avec parcimonie et implique62une décision favorisant les majoritaires qui soit manifestement contraire à l’intérêt social . Toute la
nuance est dans l’intensité de l’adverbe. Le détournement de pouvoirs des associés doit s’apprécier
dans une perspective de continuité (« going concern »), dans le cadre d’un contrôle marginal exercé a
posteriori, par un magistrat dont la fonction n’est pas de participer à la gestion et dont l’immixtion doit
63être strictement nécessaire au fonctionnement de la société . Le juge des référés est, par nature, le
plus à même d’intervenir pour statuer sur les abus de majorité. Son ordonnance peut inciter les parties
à un règlement pacifique du conflit et la procédure au fond devient sans objet. Mais la simple
existence d’opinions divergentes entre actionnaires ne justifie pas de facto son intervention. Comme l’a
64souligné la Cour d’appel de Mons : « du seul fait qu’il y ait une mésentente entre les associés, on ne
peut déduire qu’il y a ipso facto de fortes probabilités d’abus de majorité […]; il convient de privilégier
le fonctionnement autonome de la personne morale dans la mesure où ce fonctionnement autonome
est raisonnablement possible ».
7. L’abus des minoritaires, un oxymore . Il y a comme un paradoxe apparent à considérer que
des minoritaires peuvent imposer leurs vues lors d’une assemblée générale. On sait pourtant que la
65minorité de blocage, lorsqu’elle se prolonge, constitue l’exemple type d’attitude abusive . La
doctrine s’accorde généralement à considérer qu’il ne faut pas admettre trop facilement les abus de
minorité sous peine de nuire à l’égalité entre actionnaires et de substituer « au gouvernement
66majoritaire un gouvernement judiciaire sur initiative minoritaire » .
Il peut y avoir plusieurs causes d’abus de minorité, positifs ou négatifs; dans le premier cas, ils
composent une majorité artificielle pour obtenir un vote majoritaire de circonstances et exercent des
prérogatives sans en réunir les conditions légales. La seconde hypothèse vise l’empêchement
systématique des décisions essentielles pour la société concernée, telles qu’une augmentation de capital
67ou des opérations de restructuration .
Les cas d’abus de minorité acceptés par les cours et tribunaux sont assez rares:
un détournement de pouvoirs lorsque le comportement de l’actionnaire est contraire à l’intérêt de
la société et qu’il agit dans l’intention d’entraver le bon fonctionnement social. La jurisprudence
68Rossel est souvent citée comme l’archétype de ce comportement: les minoritaires avaient
systématiquement proposé comme administrateur un candidat que la majorité avait annoncé ne
pouvoir accepter mais sans que celle-ci puisse, pour des raisons statutaires, obtenir la désignation
d’un autre candidat qui lui aurait posé moins de problèmes. Le tribunal avait confirmé que
l’exercice du droit de présentation ne peut porter atteinte à l’intérêt social ni servir à des fins
égoïstes une catégorie d’actionnaires. Il s’agit d’une application de la théorie générale de la bonne
69foi dans sa fonction restrictive qui permet d’empêcher un créancier de faire valoir ses droits parce
que l’exercice visé de son droit ne correspond pas à un comportement raisonnable;
le cas d’un blocage qui interdit la réalisation d’une opération essentielle pour la société pour autant
que l’unique dessein consiste à favoriser les intérêts de la minorité au détriment de l’ensemble des
associés. Dans ce cas, la désignation d’un administrateur provisoire est envisageable pour autant que
le désaccord paralyse le fonctionnement de la société;
le fait de s’opposer à la prorogation de la société à des fins de chantage pour valoriser la cession de
70sa participation ;
le fait de refuser une restructuration à l’évidence indispensable de la société.
N’a par contre pas été retenu comme abus de minorité le blocage d’une augmentation de capital par
71des minoritaires qui, en d’autres circonstances, avaient fait preuve d’attitudes positives .
À la frontière de l’abus de minorité, on trouve l’abus d’égalité qui doit se traiter de la même manière
qu’un abus de majorité car, dans les deux cas, celui qui fait obstruction empêche la prise de
72décision . La théorie d’abus d’égalité ne constitue cependant qu’un remède partiel aux situations de