Entreprises et loi de modernisation de l'économie

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Moderniser l'économie, voilà l'ambition de la loi du 4 août 2008. Mais l'économie est-elle susceptible de modernisation, alors que de nombreux économistes enseignent que les lois de l'économie sont immuables et qu'il existerait même une main invisible du marché qui permettrait de s'autoréguler ? Dans le même temps, n'est-ce pas l'entreprise qui devrait être au centre de l'attention des pouvoirs publics et de leur volonté modernisatrice ? Il n'est pas de modernisation de l'économie qui n'aille de pair avec celle des entreprises...

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Date de parution 01 avril 2011
Nombre de lectures 64
EAN13 9782336266145
Langue Français

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Entreprises et loi de modernisation de l'économie

© L’Harmattan, 2011
5-7, rue de l’Ecole polytechnique, 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-13975-6
EAN : 9782296139756

CENTRE D'ÉTUDES ET DE
RECHERCHES JURIDIQUES EN DROIT
DES AFFAIRES

(C.E.R.J.D.A.)

UNIVERSITÉ DESANTILLES ET DE LAGUYANE
FACULTÉ DE DROITETD'ÉCONOMIE DEMARTINIQUE

ENTREPRISESET LOIDE
MODERNISATIONDEL'ECONOMIE

COLLOQUE du 27 novembre 2009

Sous la direction de Georges VIRASSAMY

Travaux duC.E.R.J.D.A. : volume 10

L’Harmattan

LES TRAVAUX DU CERJDA :

Volume 1:Droit et pratiques syndicales en matière de conflit collectif du
travail, l’Harmattan, 2002.
Volume 2 :L’entreprise et l’illicite, l’Harmattan, 2003.
Volume 3:L’entreprise insulaire: moyens et contraintes, l’Harmattan,
2004.
Volume 4 :L’entreprise et la commande publique, l’Harmattan, 2005.
Volume 5:L’entreprise face au bicentenaire du Code civil, l’Harmattan,
2006.
Volume 6 :L’entreprise confrontée aux risques naturels, l’Harmattan, 2007.
Volume 7 :L’entreprise face à l’éthique du profit, l’Harmattan, 2008.
Volume 8 :Entreprise et patriotisme économique, l’Harmattan, 2008.
Volume 9 :La notation d’entreprises, l’Harmattan, 2010.
Volume 10 :Entreprises et loi de modernisation de l’économie, l’Harmattan,
2010.
Volume 11:La fixation de ses prix: quelle liberté pour l’entreprise?
l’Harmattan, 2010, à paraître
Volume 12 :L’implantation commerciale, l’Harmattan 2011, à paraître.

AVANT-PROPOS

Est-il nécessaire de souligner l'actuelle inflation législative ? Il n'est pas de
secteur qui semble pouvoir y échapper. Qu'il s'agisse du droit des entreprises en
difficultés, du droit de la famille, du droit des incapables majeurs, du droit des
successions, du droit des sûretés, du droit de la prescription civile... les textes se
succèdent à une cadence proprement infernale. Et voici que l'on annonce une
réforme du droit des contrats et du droit de la responsabilité civile. Au surplus, le
plus souvent, c'est par voie d'ordonnance que les modifications interviennent, ce qui
ne peut manquer de gêner, même les moins attachés aux prérogatives du Parlement.
Parmi les réformes entreprises par les pouvoirs publics, la modernisation de
l'économie est probablement celle qui appelle le moins de critiques, au moins sur le
principe. La question est cependant de savoir s'il est réellement possible
d'entreprendre une telle modernisation, les lois de l'économie sont-elles de celles que
l'on peut modifier de l'extérieur ? Le volontarisme politique ne trouve-t-il pas là une
limite ? Et en toute hypothèse, dans une économie mondialisée, est-il raisonnable de
vouloir modifier ou moderniser, au plan national, l'économie ?
A défaut de pouvoir moderniser l'économie, l'action sur les entreprises paraît
elle à la portée du législateur. Restent les modalités ou les techniques retenues. La
loi du 4 août 2008 aura indiscutablement un fort impact sur les entreprises, parce
qu'elle modifie ou modernise de manière substantielle les acteurs et la police de
l'activité, et ensuite les outils mis à leur disposition.
Le CERJDA, qui a fait de l'entreprise l'objet de ses recherches et cela pour
d'évidentes raisons, ne pouvait ignorer une réforme de cette ampleur.
Qu'il me soit permis de remercier tous ceux qui rendent chaque année
possibles nos travaux : le Conseil Général et le Conseil Régional de la Martinique, le
Conseil scientifique de l'Université des Antilles et de la Guyane, la société
d'embouteillage de l'eau minérale de Didier, l'Imprimerie Berger Bellepage, la
SOMADICOM, la SNEMBG, Caresses Antillaises, la Roseraie Serge BURNET et
les jeunes docteurs ou doctorants du CERJDA dont la disponibilité et le dévouement
me dispensent de tâches matérielles souvent ingrâtes : Mademoiselle Chantal
MEZEN, Docteur en droit et Chargée de cours à la Faculté et Mesdemoiselles
Manuéla ERIMEE, Héloïse BELMONTE et Aurélie NELLA,
allocatairesmoniteurs.

Georges VIRASSAMY
Professeur Agrégé des Facultés de droit
Directeur du CERJDA
Président honoraire de l'Université des Antilles et de la Guyane

RAPPORT INTRODUCTIF

MODERNISER L’ÉCONOMIE OU MODERNISER L’ENTREPRISE ?

Frédéric LECLERC
Professeur à l'Université des Antilles et de la Guyane

Ce rapport introductif a pour objet de proposer une réflexion autour du thème
de la modernisation avec en toile de fond la Loi dite de Modernisation de
l’Economie (LME) du 4 août 2008. Modernisation, certes, mais de quoi ? La loi du 4
août 2008 annonce de façon immédiate mais aussi ambitieuse une modernisation de
l’économie. Mais son objectif ne s’arrête pas là. Par la multiplicité des règles de
droit qu’elle réforme, la loi du 4 août 2008 aspire sans conteste également à une
modernisation du Droit, du moins en son contenu, et peut-être également en ses
méthodes. Cependant, cantonner l’ambition de modernisation de la loi LME à ces
deuxaspects s’avère sans doute réducteur des objectifs poursuivis par les architectes
de cette importante loi, et dont les travauxpréparatoires se font largement l’écho.
Ainsi que le révèlent ces travauxpréparatoires, l’entreprise apparaît comme un sujet
central de la réforme. Il n’est sans doute pas exagéré d’affirmer qu’au-delà de la
modernisation de l’économie, réelle ou supposée, qu’opère la loi du 4 août 2008, la
volonté de moderniser l’entreprise transparaît clairement. Afin de s’en convaincre, il
suffit d’opérer un bref survol de la loi afin d’une part, d’yobserver les objectifs
qu’ont entendu promouvoir le Gouvernement et le Législateur à travers la loi LME,
puis, d’autre part, de brosser à grands traits les principauxaxes de la réforme.

Selon la présentation même du législateur, la loi LME poursuit quatre
objectifs essentiels: plus d’entreprises et plus de concurrence, devant conduire à
plus d’emplois et à plus de pouvoir d’achat. A cette fin, la loi s’articule autour de
grands axes, qui sont :
- Mobiliserles entrepreneurs
- Mobiliserla concurrence comme levier de croissance
- Mobiliserl’attractivité économique du pays au service de la
croissance
- Mobiliserles financements pour la croissance

Cet ensemble d’orientations, d’objectifs et de choixse traduit par dixmesures
phares au sein de la LME :

1.- Créer un statut d’auto-entrepreneur pour les Français qui souhaitent se
mettre « à leur compte ».

10

Entreprises et loi de modernisation de l'économie.

2.- Faciliter lavie des PME et TPE en simplifiant le droit des SAS et des
EURL, en protégeant le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel, en
atténuant l’effet de seuil financier quand la société franchit le seuil de 10ou de 20
salariés ainsi qu’en favorisant l’usage du micro-crédit pour la création de très petites
entreprises.
3.- Accorder auxPME innovantes un traitement préférentiel dans les marchés
publics, à travers un « Small Business Act à la française ».
4.- Réduire les délais de paiement entre entreprises, afin de soulager la
trésorerie des PME.
5.- Favoriser la reprise et la transmission d’entreprises en un contexte où,
dans les 10prochaines années, 700.000entreprises changeront de main du fait du
départ à la retraite de leurs dirigeants.
6.- Mettre en place de nouvelles règles du jeu dans la grande distribution pour
augmenter la concurrence, c’est-à-dire réduire la concentration des opérateurs, et
pour défendre le pouvoir d’achat en faisant baisser les prix.
7.- Renforcer les aides en faveur du commerce de proximité, dont
bénéficieront les commerçants et les artisans au moyen d’une réforme des baux
commerciaux, d’une meilleure répartition de la Taxe sur les surfaces commerciales
et d’un accroissement des moyens d’action du FISAC, fonds d’intervention pour les
services, l’artisanat et le commerce.
8.- Favoriser les soldes afin de permettre auxcommerçants de dynamiser
leursventes et d’écouler leurs stocks sans risque juridique.
9.- Donner l’accès au très haut débit en fibre optique afin, notamment, de
renforcer la compétitivité des entreprises pour faire face à la mondialisation
accélérée des échanges.
10.- Généraliser dans les banques la distribution du Livret A, de façon à
favoriser le financement du logement social.

Y a-t-il dans cette loi œuvre de modernisation de l’économie, ainsi que l’ont
répété à de très nombreuses reprises et de façon presque incantatoire membres du
Gouvernement et députés et sénateurs de la majorité durant les travaux
1
préparatoires ?Ouya-t-il là une autre modernisation, en particulier une
modernisation de l’entreprise, doublée d’unevéritable modernisation du Droit tant
en son contenu qu’en ses méthodes ? Seule une approche globale et approfondie de
la loi LME permettrait de répondre à ces interrogations. Approche qui d’ailleurs
demeure semble-t-il à entreprendre, tant les nombreuses études qui ont été à ce jour
réalisées tendent-elles chacune à n’aborder la réforme que sur un de ses aspects
précis. Mais sans doute une telle approche, au-delà de l’examen d’ensemble de la loi
et de sa portée, aurait-elle à se pencher sur certaines questions fondamentales que
suggère l’intitulé même de la loi. A commencer par celle de lavocation ou la

1
Les débats sur le projet de loi LME devant l’Assemblée nationale et devant le Sénat
ont été très abondants. Leur synthèse excèderait le cadre de ce rapport introductif. Il sera donc
très principalement fait référence au rapport sur le projet de loi de modernisation de
l’économie présenté devant l’Assemblée nationale par Monsieur Jean-Paul CHARIE (AN
n° 908, 22 mai 2008, p. 1 et s.).

Rapport introductif

11

capacité du Droit à moderniser l’économie. Etant précisé que par « moderniser », il
convmodifier, transformer, rénoient d’entendre ici «adapter »,ver en fonction de
l’évolution des besoins et des tendances actuelles afin de rendre conforme à un état
2
présent, à une situation actuelle . La question a de quoi impressionner, ne serait-ce
qu’en raison de la terre peuvisitée au sein de laquelle elle invite à s’engager. Cette
terre est celle des rapports qu’entretiennent Droit et Economie.

Beaucoup l’ont remarqué: les rapports entre le Droit et l’Economie ont
jusqu’à présent davantage mobilisé la science économique que la doctrine juridique.
Pourtant, le système juridique ne peut qu’être perméable auxfaits économiques, de
la même façon qu’il intègre nécessairement les informationsvenues des sciences
sociales ou issues des progrès technologiques. En sens inverse, l’économie,
observe3
t-on souvent, ne peut fonctionner sans préalables juridiques . Nul n’est en effet
besoin d’insister sur le caractère essentiel du droit de propriété ou du droit des
contrats sur le fonctionnement de l’économie. Plus encore, le marché lui-même ne
peut fonctionner sans une organisation structurelle du capitalisme, à travers
notamment l’établissement d’un système bancaire, ou sans un droit garant du
fonctionnement concurrentiel du marché. Les économistes le disent bien: l’Etat
participe à la création du Marché par la grâce de normes juridiques orientant les
besoins des consommateurs au moyen d’aides financières ou d’actions découlant
4
d’institutions nationales ou locales. De la même façon, dans l’analyse
néoclassique, chacun sait que l’état d’équilibre généralisé des marchés que dépeignent
les économistes dépend de la réunion d’un certain nombre de conditions qui ne sont
en pratique que rarement réunies. Les marchés souffrent ainsi d’«imperfections »,
ce qui nécessite l’intervention correctrice de l’Etat, par exemple lutter contre les
5
monopoles facteurs d’usage non optimal des ressources . C’est ainsi qu’existe un
droit économique,dépeint comme «une branche du droit, un sous-système du

2
Grand Dictionnaire Encyclopédique Larousse.
3
M.-A FRISON-ROCHE et S. BONFILS,Les grandes questions du droit
économique, PUF 2005, p. 11.
4
Sur le rôle de l’Etat dans la construction du marché,vBOURDIEU,oir P.Les
structures sociales de l’économie, éd.Seuil 2000, p. 114 et s. Adde, J.J GISLAIN, Ph.
STEINER,La sociologie économique/1890-1920, p. 49 et s., oùles auteurs rappellent l’œuvre
de Veblen, pour qui les faits économiques ne forment pas un sous-ensemble défini par un type
de conduite ayant une logique autonome par rapport auxautres domaines de l’activité sociale.
C. TRIGILIA et Ch. DRUBIGNY, dans leur ouvrage de sociologie économique (Sociologie
économique, p. 79 et s., La construction sociale du marché, p. 92 et s., La grande crise et le
déclin du capitalisme), montrent combien le système capitaliste exige la présence de
conditions institutionnelles spécifiques: la propriété privée des moyens de production
(capital, terre, travail), le travail salarié, la commercialisation de tous les facteurs productifs.
D’oùle rôle de l’Etat et de la règle de droit.
5
Sur la démonstration que sont rarement remplies dans leur intégralité les conditions
permettant auxmarchés laissés à eux-mêmes de fonctionner harmonieusement et servir
l’intérêt public,voir MACKAAY et ROUSSEAU,Analyse économique du droit, Dalloz, Les
ème
éd. Thémis, 2éd. 2008, p. 112 et 113.

12

Entreprises et loi de modernisation de l'économie.

6
système juridique, qui concerne l’organisation de l’économique».Sur la foi de
cette définition, il est cependant loisible de s’interroger sur la teneur exacte de la
relation entre système juridique et système économique. C’est une chose d’observer
que des domaines du Droit sont largement « couplés » avec le système économique,
comme le droit de la concurrence, le droit financier ou bien encore le droit
comptable. C’en est une autre de soutenir que le Droit seveut à proprement parler
« organisateur »ou même «régulateur de l’économie», ainsi que semble bien le
suggérer la loi du 4 août 2008, dite de « modernisation de l’économie ».

Nul ne peut sérieusement contester que le juriste doive aller à la rencontre du
fait économique et, dans cette perspective, doive se montrer réceptif auxanalyses
des économistes. Mais le Droit doit-il ou peut-il aller plus loin et dépasser son rôle
de «tiers impartial et désintéressé dispensateur de normes à tout système ou
7
groupements»,selon l’expression du Professeur FARJAT, pour endosser en
matière économique un rôle normalisateur ou moralisateur en tant que porteur de
valeurs ? En faveur de cette image, certains constatent qu’en matière économique, le
droit redevient contraignant, et que les interventions s’opèrenta prioriet non
seulement pour une restaurationa posteriori.que l’aCe qui leur fait penser «venir
8
de l’économie sera juridique » . Sous de telles prémisses, l’ambition affichée par le
législateur de moderniser l’économie ne revêt aucun caractère incongru. D’ailleurs
cette ambition sevoit gravée au frontispice de plusieurs réformes récentes
d’envergure. Qu’il s’agisse de la loi dite NRE (Loi pour de nouvelles régulations
er
économiques) du 15 mai 2001, de la loi du 1août 2003 pour l’initiative
économique, ou de la loi dite LPCME (Loi pour la confiance et la modernisation de
l’économie) du 27 juillet 2005, et aujourd’hui de la loi LME, le programme est le
même : réguler, adapter, moderniser l’économie. Comment douter auvu d’une telle
profusion de textes en un laps de temps si court de la capacité du Droit à influer
grandement sur l’Economie ? A moins bien sûr, et sansvouloir manier le paradoxe,
de discerner à travers cette profusion de textes le signe qu’il n’est pas si évident pour
le Droit de prétendre moderniser et plus généralement influencer le cours de
l’économie. Le présent rapport, sous peine d’apparaître à l’abord suspicieuxà
l’encontre de la loi LME, entend tout d’abordvérifier cette aptitude supposée du
juridique à moderniser l’économique (I). De cettevérification découlera un constat :
aujourd’hui, et sans doute plus qu’hier, le Droit ne peut que difficilement accomplir
une œuvre de modernisation de l’économie. En réalité, et la loi LME rejoint à cet
égard quelques unes de ses devancières dont ilvient d’être fait état, la loi LME

6
Selon la définition donnée par le Professeur G. FARJAT, dans son ouvrage :Pour un
droit économique, PUF, 2004, p. 40.
7
Ouvrage précité, 2.2.1.Les rôles du droit, p. 32.
8
M.-A. FRISON-ROCHE et S. BONFILS, qui observcit., p. 11), que «laent (op.
mondialisation a mis en lumière que les systèmes économiques laissés à eux-mêmes, avec un
droit simplement garant d’un cadre au fonctionnement des marchés, sont exposés à des
risques grandissants. Le droit redevient contraignant, les autorités de régulation dotées d’un
pouvoir juridictionnel se multiplient, les interventions s’opèrenta prioriet non seulement
pour une restaurationa posteriori» .

Rapport introductif

13

illustre plutôt une modernisation du Droit lui-même (II), dictée par le fait
économique, et qui se tournevers une modernisation de l’entreprise tant dans sa
dimension interne qu’externe (III). Mais, après tout,peut-être n’ya-t-il là qu’affaire
de mots, et faut-ily voir à travers la modernisation de l’entreprise une modernisation
de l’économie, si du moins l’Economie sevoit perçue sous l’angle des acteurs et des
institutions qui l’animent ? Puisse le présent rapport fournir des éléments de réponse
à cette question.

I. - LE DROIT NE PEUT QUE DIFFICILEMENT PRÉTENDRE
ACCOMPLIR UNE ŒUVRE DE MODERNISATION DE L’ÉCONOMIE

Ainsi qu’il a été précédemment rappelé, moderniser signifie généralement
adapter, rénover en fonction de l’évolution des besoins et des tendances actuelles.
Historiquement, la modernisation est le mouvement par lequel les sociétés humaines
accèdent à la Modernité, en s’affranchissant des cadres de pensée traditionnels, jugés
archaïques. Le terme de modernisation, pris en lui-même, laisse en suspens la
question des besoins, des tendances auxquels il convient de s’adapter envue de
rénover. Dès lors, traiter de la modernisation de l’Economie par le Droit impose
certainement de parler de modernité en matière économique. Plus spécialement il
s’agit de se pencher sur l’organisation de l’économie, sur les cadres de pensée quiy
règnent actuellement, afin d’observer si cette organisation ou ces cadres se révèlent
aujourd’hui dépassés ou bien inappropriés. A supposer qu’une telle observation
débouche sur une conclusion en faveur de la modernisation, resterait alors à
s’interroger sur la capacité du Droit à mener à bien cette œuvre de modernisation. A
ce propos, et même si le présent rapport ne peut nourrir la moindre ambition de
présenter un exposé d’envergure sur les pensées et théories économiques actuelles, il
semble bien qu’en un contexte économique mondial d’économie de marché régi par
des lois naturelles, l’effacement que connaît la norme juridique ne paraît guère
inciter àvoir en elle un outil de modernisation de l’économie, qui en quelque sorte
lui échappe (A). La position du législateur français au sein du concert européen,
mais aussi la place de l’économie française sur une scène désormais conçue à
l’échelle mondiale ne peuvent que conforter cettevision d’un Droit courant après le
fait économique, envue de s’yadapter, mais sans pouvoir le forger (B). Mais
peutêtre n’ya-t-il là que querelle sémantique autour du terme « modernisation ? » (C).

A. - Les relations entre Droit et économie en un contexte économique
mondial d’économie de marché : libéralisme et déréglementation

Schématiquement, l’économie administrée s’oppose dans la pensée
économique à l’économie de marché. Dans l’économie administrée, dont la forme la
plus achevée pour ne pas dire radicale est la planification, l’Etat organise l’ensemble
de lavie économique à travers notamment la propriété, la production, la répartition
des produits et des services, la fixation des prix, l’attribution des aides et des crédits.
En bref, l’économie administrée s’articule autour de choixlogiques imposés par
l’Etat. Un tel modèle, que la France de l’après guerre a dans une certaine mesure
adopté, se distingue de l’économie de marché, oùla concurrence entre opérateurs

14

Entreprises et loi de modernisation de l'économie.

remplit de manière satisfaisante trois fonctions régulatrices, à savoir la coordination
des agents économiques par le jeu de l’offre et de la demande, l’allocation efficace
des ressources ainsi qu’une nécessaire découvIci,erte de l’information économique.
naturellement, le rôle de l’Etat se faita prioriplus discret, l’activité économique se
9
régulant d’elle-même par l’intervention d’une «main inv. Toutefois, lesisible »
tenants de l’économie de marché ne parlent pas tous d’une seulevoix. Tandis que
certains prônent une intervention de l’Etat au sein de la sphère économique, d’autres
croient auxlois naturelles du Marché, hors de portée de la norme étatique (1°), ce
qui a pour conséquence d’engendrer deuxconceptions radicalement différentes de la
« Modernisation » (2°)

1°)L’économie de marché face à l’intervention de l’Etat : de J.M. Keynes à
10
Milton Friedmann.

Sans naturellement entrer trop profondément dans l’histoire de la pensée
économique, il paraît bon de se souvenir de deuxgrandes figures majeures de
l’économie politique du XXème siècle. Ne serait-ce que parce que leur ombre
intellectuelle plane aujourd’hui sur le débat du rôle de l’Etat face au fait
économique, ainsi que sur la question de savoir si le Législateur peut ambitionner
comme il l’a fait en France à plusieurs reprises durant la dernière décennie de
moderniser l’économie. Ces deuxgrandes figures sont d’une part, John M.
KEYNES, d’autre part Milton FRIEDMANN.
Tous deuxs’inscrivent dans la tradition classique, favorable à l’économie de
marché, et acceptent pour l’essentiel les principes développés par Adam SMITH
11
dans son ouvrage,La richesse des Nations:le marché est le mode le plus

9
Ainsi que l’a exprimé Adam SMITH dans son ouvrageLa Richesse des nations
(1776), «Chaque individu s’efforce d’utiliser son capital de telle manière que la valeur de
son rendement soit la plus grande possible. Généralement, il n’a pas du tout l’intention de
promouvoir l’intérêt public, pas plus qu’il n’a d’idée de la mesure dans laquelle il est en train
d’y contribuer. Ses seuls objectifs sont sa propre sécurité et son gain personnel. Et, dans cette
affaire, il est conduit par une main invisible à poursuivre une fin, ce dont il n’avait
absolument pas l’intention. Il arrive fréquemment qu’en recherchant son intérêt propre, il
favorise beaucoup plus celui de la société que lorsqu’il a réellement l’intention de le
promouvoir». Cettethéorie (sur laquellevoir notamment SAMUELSON et NORDHAUS,
Manuel de micro-économie, Les éditions d’organisation, 1991, p. 92 et s.), part de la
découverte d’un ordre inhérent au système économique. Le principe de « la main invisible »
énonce ainsi que chaque individu, en poursuivant exclusivement ses propres fins égoïstes, est
conduit, comme par une main invisible, à réaliser les fins les plus avantageuses pour tous.
10
L’auteur tient ici à adresser ses plusvifs remerciements à Maître Nicolas MONET
MANLHIOT, agrégé de gestion, avocat spécialisé en droit économique,auquel les lignes qui
suivent doivent le plus clair de leur substance.
11
Publié en 1776. Sur l’œuvre d’Adam SMITH,voir F. ETNER,Histoire de la pensée
économique,Economica, 2000, p. 48 et s.; A. SAMUELSON,Les grands courants de la
ème
pensée économique,4 éd; J.L. BAILLY, J. BURIDANT, G.., PUG, 1995, p.52 et s.
CLAIRE, K. HUYNH, C. LAVIALLE et M. MONTOUSSE,Histoire de la pensée
économique, éd. Bréal, 2000, p. 85 et s.

Rapport introductif

15

performant d’allocation des ressources ; son existence est un facteur de croissance et
de bien-être économiques. Adam SMITH considère que le seul jeu des intérêts
égoïstes des agents permet, par le biais de leur négociation sur des marchés libres,
d’atteindre l’optimum économique. Cette idée, qui seveut ancrée dans le
modernisme, repose sur une confiance sincère dans les capacités morales de
l’homme, éclairé par les lumières de la Raison et respectueuxdes lois de la Nature.
Cette pensée d’Adam SMITH sera adaptée par KEYNES et FRIEDMANN dans des
directions opposées.
12
J.M. KEYNES, professeur d’économie anglais,va nuancer l’analyse
d’Adam SMITH dans un sens favorable à l’intervention de l’Etat. La grande
dépression économique de 1929, qui intervient dans un contexte de faible régulation
des marchés, ainsi que le désastre provoqué par le refus du Gouvernement fédéral
américain devenir en aide auxinstitutions financières frappées par la crise, le
persuadent que les mécanismes du marché ne peuvent à euxseuls et de façon
permanente garantir l’allocation optimale des ressources, le plein emploi et le
bienêtre économique. L’intervention de l’Etat dans l’économie est nécessaire, pour
corriger les défaillances du marché et réparer les conséquences préjudiciables de ces
défaillances. En somme, l’économie a besoin d’institutions et de règles. La pensée
de KEYNES sera plus tard relayée et complétée par d’autres économistes ainsi que
par des sociologues de l’économie, aux yeuxdesquels le marché se présente comme
une institution, un construit social qui n’a rien de naturel, mais repose au contraire
13
sur un ensemble de normes sociales(la recherche de l’enrichissement), devaleurs
éthiques (la loyauté, l’émancipation de l’individu) et de normes juridiques (le droit
de propriété). Pour ces auteurs, l’Etat de droit, dont SMITH avait sans doute négligé
l’importance économique, joue un rôle fondamental dans la confiance que les agents
se prêtent les uns auxautres et accordent à l’économie de marché dans son
ensemble. Après la seconde guerre mondiale, les idées de KEYNES seront traduites
politiquement dans différents Etats par la mise en place d’une économie organisée,
institutionnalisée. A l’échelle internationale, elles trouveront leur traduction par les
accords de Bretton Woods et la création du FMI et de la Banque mondiale.

Si KEYNES apparaît comme le maître à penser de l’entre deuxguerres, son
rival idéologique le plus acharné, Milton FRIEDMANN,va tenir sa revanche à
14
partir des années 70. Pour ce professeur d’économie américainet ses étudiants de

12
Sur l’œuvre de KEYNES et les différentes facettes de son apport,voir F. ETNER, op.
cit., p. 292 et s., 279 et s., 285 et s.; A. SAMUELSON, op.cit, p. 408 et s.; R.
BACKHOUSE,A history of modern Economic Analysis, éd. Basil Blackwell, 1987, p. 190et
ème
s., p.205 et s. ; M. VIGEZZI,Analyse économique. Les faits et les pensées, PUG 2005, 2
éd., p. 145 et s. ; J.L. BAILLY et autres, op. cit., p. 237 et s.
13
Sur la sociologie économique,voir les auteurs cités supra note 4.
14
Sur la pensée de M. FRIEDMANN,v; R.oir F. ETNER, op. cit., p. 324 et s.
BACKHOUSE, op. cit., p. 277 et s.; M. VIGEZZI, op. cit., p. 199 et s. (parlant du credo
libéral de M. FRIEDMANN) ; J.L. BAILLY et autres , p. 333 et s. (traitant quant à euxdu
renouveau libéral de M. FRIEDMANN).

16

Entreprises et loi de modernisation de l'économie.

15
l’Univ(lesersité de ChicagoChicago Boys), l’économie se caractérise par un
ensemble de règles immuables et universelles, comparables auxlois par exemple de
la thermodynamique. La tâche de l’économiste est de découvrir ces lois du marché.
Là oùKEYNES avait nuancé la pensée de SMITH, FRIEDMANN la radicalise.
Selon lui, l’économie n’a nul besoin d’institutions. Les marchés sont des
phénomènes naturels ; ils se créent et fonctionnent spontanément de façon optimale.
Tout ou presque peut être privatisé,ycompris des fonctions essentielles comme la
Justice ou l’Armée. L’Etat, au nom d’un laisser-faire pur et dur, ne doit pas chercher
à remédier auxdifficultés économiques, ou à atténuer les crises économiques, sous
peine de fausser et retarder un phénomène inéluctable : la disparition des entreprises
les moins performantes, l’enrichissement des entrepreneurs les plus dynamiques.

Les idées de Milton FRIEDMANN ont commencé à gagner la planète à
compter des années 70, au plus fort de la crise liée au premier choc pétrolier. Elles
s’implanteront ensuite dans les années 80auxEtats-Unis, sous la présidence
REAGAN, ainsi qu’en Grande Bretagne, sous la férule de Margaret THATCHER.
Puis elles triompheront littéralement après la disparition de l’empire soviétique,
incarnation défunte de l’interventionnisme étatique et de sa faillite. En 1989, le FMI
et la Banque Mondiale révèlent au public leur conversion à l’Ecole de Chicago. On
parle alors du «consensus de Washington», avec son triptyque
«PrivatisationDérégulation-Réduction d’Impôt». La transition des pays d’Europe Centrale et
Orientale et de l’ancien empire soviétiquevers le capitalisme, mais aussi la mutation
de nombreuses économies du Tiers-Monde laissées orphelines suite à la disparition
du soutien économique de l’URSS,vont offrir auxprincipes néo-libérauxde
FRIEDMANN le moyen de s’imposer dans une large partie du monde. Avant même
la chute du mur de Berlin, lesChicago Boysauront ainsi convaincu le Parti
Communiste Chinois de s’engager dans lavoie de la dérégulation économique.
Parallèlement, lavictoire apparente du capitalisme à l’échelle mondialeva favoriser
et accélérer l’ouverture des frontières auxmouvements des marchandises et des
capitaux. Cet aspect ainsi que son impact précis sur l’intervention de la norme
juridique en matière économique seront approfondis un peu plus loin. Pour l’heure,
penchons nous sur la « modernisation » susceptible d’être décelée à travers le prisme
des pensées keynesienne et friedmanienne.

2°): de laLe mythe de la modernisation de l’économie par le droit
modernisation « Keynésienne » à la modernisation « friedmanienne »

Durant plusieurs décennies, la modernisation a eu pour signification la mise
en œuvre du compromis keynesien. L’archaïsme résidait dans le laisser-faire du
siècle précédent et des années 20, avec pour résultat le désastre de la grande
dépression économique. La modernisation signifiait en conséquence adapter,
organiser l’économie grâce au développement du Droit, tournévers la création ou le
renforcement des institutions publiques de l’économie. C’est bien l’économie qu’il
s’agissait de moderniser après la crise de 1929 et la fin de la seconde guerre

15

Sur l’école de Chicago,voir R. BACKHOUSE, op. cit., p. 393 et s.

Rapport introductif

17

mondiale. L’intervention de l’Etat aurait pour but de réguler les marchés, afin
d’introduire un facteur de prévisibilité dans les dynamiques économiques nationales
et internationales. Prévisibilité propre à rassurer les agents, à raréfier les crises de
confiance et à réduire l’instabilité chronique qui découle inévitablement des
économies sans régulation. De plus, la modernisation keynesienne, tout en
s’articulant autour d’une intervention de l’Etat, sevoulait respectueuse des
frontières, des traditions juridiques nationales, ainsi que des modes de régulation
propres à chaque pays ou à chaque culture. Par exemple, la modernisationvoulue
par KEYNES admettait une dose modérée de protectionnisme commercial, destinée
à protéger les économies naissantes ou fragiles. Respectant la préconisation, les
Etats-Unis dans le Plan MARSHALL interdiront auxentreprises américaines de
concurrencer les entreprises allemandes pour leur permettre d’acquérir une
dimension suffisante dans la perspective d’une ouverture ultérieure des marchés.

De son côté, la modernisation friedmanienne se présente non comme une
modernisation de l’économie, mais plutôt comme une modernisation du droit,
entendue comme un recul de la norme juridique en matière économique. La
modernisation ne saurait logiquement porter sur l’économie qui, selon Milton
FRIEDMANN, est perçue comme un phénomène naturel, spontané et par essence
optimal : on ne modernise pas plus l’économie qu’on ne modernise le soleil ou les
planètes. S’avise-t-on de le faire ou de tenter de le faire à l’aide de la norme
juridique, quel’on déséquilibre le système, avec d’imprévisibles conséquences. En
réalité, si modernisation ilya, elle doit porter sur le Droit lui-même, afin de
l’adapter à la réalité de l’Economie perçue comme un ensemble de lois naturelles.
Cette modernisation peut emprunter deux voies :

Soit, première voie, la modernisation passe par la suppression d’un
maximum de règles de droit. En quelque sorte, une modernisation par levide, aucun
objectif extra-économique ne devantvenir freiner la capacité des agents
économiques à faire ce qu’ilsveulent. C’est ainsi que le droit du travail, la
réglementation des changes doivent se faire aussi discrets que possible, tandis que
nulle limitation ne doitvenir restreindre le droit de propriété.

Soit, seconde voie,la modernisation du Droit passe par une réorientation de
ses objectifs, en les tournantvers une approche économique bien déterminée. Par
exemple, le droit communautaire de la concurrence est semble-t-il passé au cours
des dernières années d’une logique de «protection des concurrents » à une logique
de «protection de la concurrence», orientéevers la protection du consommateur.
Dans saversion initiale, le SHERMAN Act américain, rejoint en cela par la pratique
décisionnelle de la Commission européenne, a longtemps eu pour objectif central de
protéger les concurrents, notamment à travers la répression des comportements
prédateurs potentiellement sources de monopoles. Aujourd’hui, le droit de la
concurrence s’attache à se montrer plus attentif auxcomportements qu’aux
structures elles-mêmes ; il se montre attentif auxeffets prévisibles sur le marché des
pratiques suspectées, en particulier à leur incidence sur les prixdevente au
consommateur final. Une telle approche permet auxentreprises dominantes de faire
valoir une «efficiency defense» devant les autorités de la concurrence, reposant sur

18

Entreprises et loi de modernisation de l'économie.

les gains de productivité découlant des économies d’échelle accrues du fait de
l’éviction de leurs concurrents. En bref, à la lumière de cette analyse, l’élimination
d’un concurrent peut à certaines conditions devenir un facteur d’une plus grande
concurrence.

La possibilité d’une modernisation de l’Economie par le Droit dépend, on
l’aura compris, dans sa réalisation effective du choixentre l’une ou l’autre
conception. Car opte-t-on pour le libéralisme outrancier de l’école de Chicago,
accompagné de son laisser-faire pur et dur, et la perspective d’une modernisation de
l’Economie par le Droit devient chimère. Choisit-on au contraire l’interventionnisme
keynésien, et l’œuvre de modernisation économique par la norme juridique redevient
crédible. A cet égard, même si les thèses de Milton FRIEDMANN n’ont certes pas
gagné tous les recoins de la planète, force est bien de reconnaître qu’elles inspirent
beaucoup,ycompris en France, ainsi qu’en témoigne la loi LME elle-même. En
attestent deuxinnovations de cette loi :

Tout d’abord, l’abrogation de l’interdiction des pratiques discriminatoires,
jusque là fulminée par l’article L. 442-6-I-1°) du Code de commerce. Une telle
abrogation est depuis sa création préconisée auxEtats-Unis par l’Antitrust
Modernization Commission (AMC),que domine les néoconservateurs et qui a à
plusieurs reprises recommandé la suppression duRobinson Patman Actde 1936,
interdisant la discrimination tarifaire entre fournisseurs et distributeurs. Dans le
sillage de ces recommandations, la loi LME n’a pas hésité à faire disparaître une
interdiction qui remontait au décret du 24 juin 1958. Cela au nom d’un renforcement
de la concurrence, conçue par la loi LME comme un nouveau levier de croissance.
Une interdiction qui, associée à l’obligation générale de communication des
conditions générales devente, permettait de l’avis général et en dépit de ses
imperfections au fournisseur de se protéger à l’encontre des demandes trop
pressantes de ses clients. Cette abrogation est très lourde de conséquences, puisque
dorénavant, tout producteur est libre de négocier ses prixsans avoir à justifier
d’aucune contrepartie. Plus encore, la liberté de négociation pourrait aller jusqu’à
autoriser une application différentielle ou dérogatoire des conditions d’agrément
dans un réseau de distribution, sous réserve que l’éventuelle discrimination ne puisse
être qualifiée de pratique anticoncurrentielle portant une atteinte sensible à la
16
concurrence .

16
Sur l’abrogation par la loi LME de l’abrogation de l’interdiction de discrimination, et
ses conséquences,voir S. LE GAC-PECH,:L’établissement des relations de distribution
entre classicisme et modernité, Contrats Concurrence Consommation, n° 11, novembre 2009,
étude page 12; P. ARHEL,Loi de modernisation de l’économie: une nouvelle réforme du
droit de la concurrence, LPA, n° 158, 7 août 2008, p.3 ; D. BOSCO,Le nouveau Droit de la
concurrence issu de la loi LME : à la recherche de la croissance perdue, Droit des contrats,
er
1 septembre200M. CHAGNY,8 ;Une (r) évolution du droit français de la concurrence ?
JCP, éd. G, 2008, I, 196 ; J.C. GRALL,Présentation des principales dispositions du projet
LME :affirmation du principe de libre négociabilité des tarifs,RLC 7-2008, n° 16; M.
MALAURIE-VIGNAL,La LME affirme la liberté de négociation et sanctionne le
déséquilibre significatif, Contrats Concurrence Consommation 2008, comm. n° 238 ; Contrats

Rapport introductif

19

Ensuite,dans le même ordre d’idées, toujours au nom de la libre
négociabilité commerciale, avec en toile de fond le renforcement de la concurrence
et en perspective plus lointaine les intérêts du consommateur, la loi LME prononce
une quasi-abrogation de l’obligation de transparence tarifaire. Afin de stimuler la
concurrence par les prix, le législateur a profondément modifié l’obligation de
communication des conditions générales devente, compromettant de la sorte
l’objectif de transparence tarifaire au profit de la confidentialité et du secret des
affaires. Désormais, une grande latitude sevoit accordée au fournisseur dans la
différenciation de ses conditions générales devente. En clair est forgé l’outil devant
permettre la différenciation tarifaire de base, rien au surplus ne semblant interdire
désormais au fournisseur de s’éloigner de ses conditions générales devente, et de
convenir de conditions particulières devente, non soumises également à l’obligation
17
de communication. Cet ensemble de mesures, ajouté à lavolonté affichée de
favoriser l’implantation des grandes surfaces, marque un recul certain à l’encontre
de la crainte éprouvéevis-à-vis de la puissance d’achat. On retrouve là une idée
chère auxnéoconservateurs de l’Ecole de Chicago, qu’ils traduisent en une approche
néolibérale du droit de la concurrence: libérer les entreprises dominantes des
handicaps résultant des multiples obligations que leur impose le droit de la
concurrence. Laisser les forces irrépressibles du marché s’exfaire en sorteprimer ;
que position dominante ne soit pas avant tout synonyme d’obligations. A cet égard,
levade-mecumintroductif à la loi LME qu’est le rapport CHARIE s’avère
particulièrement éclairant: «Il ne faut pas confondre loi du marché et loi
18
juridique»(….),affirme-t-il d’emblée.«Il est illusoire de légiférer sur la nature
même des lois du Marché», observe-t-il, avant d’ajouter plus loin que «l’enjeu n’est
19
pas d’empêcher les rapports de force».

A ce stade des explications, Milton FRIEDMANN paraît bien tenir sa
victoire, avec son corollaire : l’impossible modernisation de l’Economie par le Droit.

Concurrence consommation 2008, Dossier spécial, avec notamment page 5 l’étude de M.
MALAURIE-VIGNAL,Le nouvel article L. 442-6 du Code de commerce apporte-t-il de
nouvelles limites à la négociation contractuelle ?
17
Sur le recul de la transparence tarifaire, pourtant perçue comme le moyen de protéger
les fournisseurs contre la grande distribution,voir outre la chronique précitée à la note
précédente de S. LE GAC-PECH, l’article de J.-L. FOURGOUX,Concurrence : la loi du 4
août 2008 de modernisation de l’économie, une révolution prometteuse mais ténébreuse, Gaz.
Pal. 16 septembre 2008, n° 260, p. 2, oùl’auteur démontre que si les conditions générales de
vente restent « le socle de la négociation commerciale », tout concourt désormais à ce que ce
socle apparent soit le plus discret possible. Ainsi qu’il est constaté, cette quasi-abrogation de
l’obligation de transparence tarifaire réduit à presque rien l’information due à l’acheteur. En
clair, ce qui était mal hier devient aujourd’hui remède. Dorénavant, les seuls éléments
permettant de révéler les conditions tarifaires et d’éclairer l’ombre de la négociation, selon
J.L. FOURGOUX, figurent dans la convention écrite que doivent conclure depuis la loi Dutreil
du 2 août 2005 fournisseur et distributeur envertu de l’article L. 441-7 du Code de commerce.
18
Rapport CHARIE, page 17.
19
Rapport CHARIE, page 19.

20

Entreprises et loi de modernisation de l'économie.

A la lumière du rapport CHARIE, KEYNES semble alors bien loin: «Le modèle
français, traditionnellement tiré par l’Etat et le social, doit s’adapter dans le
contexte de l’Europe à un environnement mondial, dominé par la logique des
20
marchés». En clair, l’Europe mais aussi la mondialisation imposent le libéralisme,
et représentent ainsi autant d’obstacles à une possible emprise de la norme juridique
française sur l’économie. Lavéracité du propos mérite d’êtrevérifiée.

B. - Le libéralisme imposé par l’Europe, la mondialisation: la place
centrale du droit de la concurrence

Le rapport CHARIE ne se trompe point lorsqu’il affirme que l’Europe
impose le libéralisme (1°) et dessine de ce fait une certaine image des relations entre
norme juridique et économie. La mondialisation économique et financière qui ouvre
à présent les économies nationales les unes auxautres, dont naturellement
l’économie française, souligne encore les traits de cette image (2°).

1°)Le cadre économique imposé par l’Europe aux Droits des Etats membres

La problématique d’une possible modernisation de l’Economie par le Droit se
voit ici posée dans le contexte national français, dès lors qu’une loi française, en
l’occurrence la loi LME, prétend accéder à ce pouvoir. Mais l’analyse de cette
problématique ne peut demeurer à l’échelon national, puisque désormais la situation
de l’économie française s’inscrit en un contexte qui dépasse les frontières
hexagonales pour s’étendre à l’ensemble des Etats de l’Union européenne.
Autrement dit, réfléchir à la question d’une possible modernisation de l’économie
par le Droit impose d’élever le regard afin d’observer si l’horizon communautaire
offre la possibilité d’une telle modernisation. A cet égard, la première observation
qui s’offre au regard est celle d’une politique économique commune auxEtats
membres et à l’Union européenne, d’inspiration nettement libérale. Les traités
constitutifs posent en conséquence le principe de l’économie de marché (a), avec
pour fondement la libre concurrence (b) et pour conséquence lavision d’une norme
juridique dont le rôle n’est point de façonner l’économique, mais de préserver les
fonctions régulatrices de la concurrence.

a) La soumission du droit interne et du droit communautaire au principe de
l’économie de marché.

La politique économique commune auxEtats membres et à l’Union
européenne est d’inspiration libérale : les traités posent en conséquence le principe
de l’économie de marché. La consécration officielle du libéralisme en tant que guide
de la politique des Etats membres et de la Communauté estvéritablement apparue
avec le Traité sur l’Union européenne de Maastricht : dans son article 4 §1 modifiant
le Traité de Rome, le Traité sur l’Union Européenne énonce en effet qu’«aux fins
énoncées à l’article 2, l’action des Etats membres et de la Communauté comporte,

20

Rapport CHARIE, page 8.

Rapport introductif

21

dans les conditions et selon les rythmes prévus par le présent Traité, l’instauration
d’une politique économique fondée sur l’étroite coordination des politiques
économiques des Etats membres, sur le marché intérieur et sur la définition
d’objectifs communs, et conduite conformément au respect d’une économie de
21
marché ouverte où la concurrence est libre» .

Ainsi, à la différence du Traité de Rome, le Traité de Maastricht mentionnait
expressément l’économie de marché, et insistait sur le caractère essentiel pour cette
économie de la liberté de la concurrence. Quelques années plus tard, en dépit des
attaques des adversaires à l’ultra libéralisme ou au libéralisme sauvage, le Traité de
Lisbonne, sous une formulation certes quelque peu différente, reprendra dans le
nouvel article 3 §3 du Traité sur l’Union européenne l’affirmation d’un marché
intérieur «œuvrant pour le développement durable de l’Europe, fondé sur une
croissance économique équilibrée et sur une stabilité des prix, une économie sociale
de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social et à
un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement
(….)». Le même Traité conserve l’objectif fondamental d’établissement de règles de
concurrence nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur, en un contexte
d’économie de marché ouverte oùla concurrence est libre (article 119 TFUE). De ce
cadre matériel et institutionnel communautaire qui, rappelons-le une fois encore,
fournit en même temps et en très large partie les modalités d’interventions de la
norme juridique en matière économique, ressort ainsi une composante essentielle:
une économie de marché oùla concurrence est libre. Quelle place cela laisse-t-il à la
norme de droit pour œuvrer dans le domaine de l’économie ?

b) L’interv: uneention de la norme de droit sur fond de libre concurrence
articulation pragmatique.

La libre concurrence est le fondement de l’économie de marché; elle en
constitue la norme fondamentale, qui implique trois principes : la propriété privée, la
liberté contractuelle et le respect des contrats. A ce seul titre, la liberté de la
concurrence a en quelque sorte par nature besoin de la norme juridique, ne serait-ce
que pour garantir le respect de ces trois principes fondateurs. En clair, pour défendre
le modèle économique adopté. Selon les économistes libéraux, ce modèle de
l’économie de marché représente la forme idéale d’organisation de la société. La
concurrence remplit de manière satisfaisante trois fonctions régulatrices : elle assure
la coordination des projets des agents économiques par le jeu de l’offre et de la
demande ;elle permet l’allocation efficace des ressources et constitue enfin une
22
méthode de découv. L’économie, en quelqueerte de l’information économique

21
Sur cette inspiration libérale,voir A. et G. DECOCQ,Droit interne et communautaire
ème
de la concurrenceéd. 2, 2004, n° 4 et s.; M. MALAURIE-VIGNAL,Droit de la
ème
concurrence interne et communautaireéd. 2, 400; Ch. GAVALDA et G.8, n° 6 et s.
ème
PARLEANI,Droit des affaires de l’Union Européenne, 5éd., 2006, n° 21, p. 14.
22
A. DECOCQ et G. DECOCQ, op. cit., n° 5, p. 16 ; adde Cl. LUCAS DE LEYSSAC
et G. PARLEANI,Droit du marché, PUF, coll. Thémis, 2002, qui déclarent dans leur ouvrage

22

Entreprises et loi de modernisation de l'économie.

sorte, s’organise d’elle-même par un système de prixet de marchés, qui coordonne
l’action et les buts des millions d’entreprises et de consommateurs qui se livrent à
des échanges, et ceci de manière harmonieuse grâce la fameuse « main invisible »,
selon l’imaged’Adam SMITH. En tant que telle, la liberté de la concurrence doit
être préservée afin de permettre un fonctionnement harmonieuxde l’économie de
marché, qui s’oppose ainsi à l’économie administrée. Préservation qui incombe à la
norme juridique, dont la fonction, là encore on levoit, ne consiste pas à ciseler
l’organisation économique, mais à défendre le modèle adopté.

Aujourd’hui, ce modèle sevoit défini par le Droit de l’Union européenne:
modèle d’une libre concurrence pragmatique, sur fond d’économies ouvertes, dont la
règle de droit garantit la définition. C’est ainsi que le droit communautaire de la
concurrence, plutôt que de s’attacher à défendre la conception dogmatique de la libre
concurrence défendue par les économistes libertariens,vise à en promouvoir une
conception dite «pragmatique ou empirique». Plutôt que de faire en sorte que la
concurrence demeure une fin en soi, quelle que soit la situation particulière d’un
marché, et à prévenir en conséquence la constitution ou le renforcement de toute
structure anticoncurrentielle, la norme juridique considère la situation du marché
23
pour déterminer le degré de concurrence qui peutyêtre atteint. Au lieu de
prohiber sans exception tout comportement anticoncurrentiel, devouloir ouvrir à la
concurrence toutes les activités économiques, en ignorant la notion de service
public, la règle de droit permet que soient sauvés certains comportementsa priori
contraires à la concurrence, mais jugés dignes d’être sauvés dès lors que leur bilan
24
économique s’avère positif. Tout comme elle tolère que certaines activités
puissent sevoir totalement ou partiellement soustraites du champ de la
25
concurrence .
A travers cette conception pragmatique, qui est celle redisons-le du Droit de
l’Union européenne, le Droit ne façonne pas l’économie, pas plus qu’il ne façonne
les marchés : il s’yadapte. La concurrence n’est pas une fin en soi, mais un simple
moyen au service du bien de l’économie. Le Droit a pour mission de préserver ce

(page 19) : «c’est à l’analyse économique qu’il revient d’apprécier les effets escomptés de la
concurrence sur le marché ainsi que la dose de concurrence nécessaire pour les obtenir. Le
droit est dépossédé de cette recherche. Il apparaît alors comme le moyen de mettre en œuvre
les règles économiques». Ou bien encore: «La concurrence est une source de richesses
considérables ; elle permet de parvenir à une allocation optimale des ressources ; elle permet
l’optimisation du fonctionnementdes marchés» (pages 25 et 26).
23
Sur la notion de « concurrence praticable » ou «workable competition » de l’école de
Harvard (JM Clark), et sur l’appréciationin concretoà laquelle se livre en conséquence la
Cour de justice,voir Ch. GAVALDA et G. PARLEANI, op. cit., n° 500, p. 319.
24
Sur la méthode du bilan de l’efficacité économique en droit communautaire de la
concurrence,vLes lignes directrices concernant l’application de l’article 81§3 duoir «
Traité », publiées par la Commissionde Bruxelles le 27 avril 2004, JOCE, n° C-101, 27 avril
2004, points 51 et s.
25
Sur la situation au regard du droit de la concurrence des entreprises publiques et des
entreprises titulaires de droits spéciauxou exclusifs,voir Ch. GAVALDA et G. PARLEANI,
op. cit., n° 847 et s., p.472 et s. ; M. MALAURIE-VIGNAL, op. cit., p. 41 et s.

Rapport introductif

23

moyen. L’image d’un Droit, surtout national, concepteur ou modernisateur de
l’Economie, s’estompe à l’évocation de ce paysage. Elle s’évanouit encore plus sous
les assauts de la mondialisation, et de l’ouverture des marchés et donc des
économies, qui en est le corollaire.

2°) Leseffets de la mondialisation économique et financière

La mondialisation de l’économie est là et bien là. Les textes fondateurs de
l’Union européenne en attestent lorsqu’ils proclament une politique économique
« conduite conformément au respect du principe d’une économie de marché ouverte
oùla concurrence est libre» (Article 4 §1 du Traité de Maastricht; article 3,3 du
Traité de Lisbonne). Ce caractère ouvert, qui nevise naturellement pas les relations
entre Etats membres, mais affirme l’ouverture dans les rapports entre Etats tiers, se
traduit à l’échelle européenne de plusieurs façons. Outre la création de l’Espace
Economique Européen, outre les accords d’association liant de nombreuxEtats tiers
à l’Union, cette ouverture s’est traduite par l’adhésion de la Communauté
européenne à l’Accord de Marrakech du 15 av« Uruguaril 1994, acte final de l’y
Round » dans lecadre du GATT, organisation comme chacun sait tournéevers la
suppression des barrières notamment tarifaires auxéchanges. L’ouverture s’est
encore accélérée depuis que l’Organisation mondiale du commerce (OMC) a
succédé au GATT, les barrières auxfluxde marchandises et de services tombant les
unes après les autres au nom de l’objectif de libéralisation des échanges
26
commerciauxinternationaux.De prime abord, l’avènement de la mondialisation
paraît devoir intensifier la production juridique. Pour s’en convaincre, il suffit de se
reporter à l’exposé des motifs de la loi sur les Nouvelles régulations économiques
(NRE) du 15 mai 2001 :« Face à la mondialisation de l’économie et aux réalités du
capitalisme d’aujourd’hui, déclare le Législateur, l’Etat doit se doter d’instruments
de régulation efficaces afin d’assurer la transparence dans le déroulement des
opérations financières ( …. ) la moralisation des pratiques commerciales ( ….. ) le
contrôle des concentrations économiques (…..)». Plus près de nous, les travaux
préparatoires de la loi LME renvoient l’écho de cettevolonté d’encadrer
juridiquement l’avènement de la mondialisation. «Il faut moderniser au nom de la
mondialisation:, peut-on lire dans le rapport CHARIEl’équation de la
modernisation de l’économie, c’est faire exploser la liberté d’entreprendre, mais
sans que le plus fort n’écrase les autres. C’est faire en sorte que la France reste
27
dans la course mondiale, et que tous les Français en profitent». De l’avis général,
la mondialisation de l’économie doit s’accompagner d’une régulation adéquate
destinée à éviter des réflexes protectionnistes et étatiques face auxdangers d’une

26
Pour un panorama des cycles de négociations commerciales sous l’égide du GATT,
puis de l’OMC, avec l’extension des domaines ouverts à la libéralisation des échanges,voir P.
MONNIER et H. RUIZ-FABRI,Organisation Mondiale du Commerce, Droit institutionnel,
Juriscl. International, Fasc. 130-10. 2009, n° 6 à 25.
27
Rapport CHARIE, page 32.