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Essai sur le fait juridique de pollution des sols

De
628 pages
Le phénomène de pollution des sols est de nos jours largement connu du grand public. L'importance qualitative et quantitative de ce dommage causé à la terre conduit à s'interroger sur la manière dont le droit peut gérer, maîtriser ce phénomène et permettre la mise en jeu de responsabilités éventuellelles. L'auteur démontre, grâce à une analyse détaillée des règles juridiques applicables ou susceptibles de l'être, que si la pollution des sols est un fait mesurable sur le plan scientifique et sociologique, elle constitue également un fait juridique sanctionné par la règle de droit.
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ESSAI SUR LE FAIT JURIDIQUE DE LA POLLUTION DES SOLS

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions LHarmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelleou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à

la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qù'au dialogue scientifiquesur le droit. Comme son nom l'indique,elle se veut plurielle.
Dernières parutions
Sophie DOUA Y, Travail, avenir et génétique, 2003

Valérie MICHEL, Recherches sur les compétences de la communauté européenne,2003. Jean-Claude PLANQUE, La détermination de la personne morale pénalement responsable,2003. Marcel DAVID, Le, peuple, les Droits de l'homme et la République démocratique,2003. Najib BOUZIR.I,La protection des droits civilsetpolitiquespar l'ONU, 2003. ZhuangHAN? De l'autonomie des entreprisesd'état en droit chinois, 2003. Pascal MONTFORT, Le contentieux de la rétention des étrangers en instance d'éloignement, 2003. J. BEMBA, Devenir avocat dans ['espace francophone, 2003. Elisabeth VALLET, Les correspondants du Trésor, 2003. Henri-Philippe SAMBUC, La protection internationale des saVOIrs traditionnels, 2003. Jean- Yves MARECHAL, Essai sur le résultat dans la théorie de l'infraction pénale, 2003. Franck ROMANO, Mondialisation des politiques de concurrence, 2003. C. GUETTlER et A. Le DIVELLEC, La reponsabilité pénale du président de la république, 2003. Catherine MAMONTOFF, Domaine public et entreprises privées, 2003. Christophe GESLOT, Elections municipales et citoyenneté européenne, 2003.

Eléonore MAULEON
Docteur en droit

ESSAI SUR LE FAIT JURIDIQUE DE LA POLLUTION DES SOLS
Préface de Daniel TOMASIN Professeur agrégé à l'Université Toulouse 1 Directeur de l'IEJUC

L'Harmattan 5-7, me de l'École-Polyteclmique 75005 Paris

FRANCE

L 'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

@L'Hannatlan,2003 ISBN: 2-7475-5293-4

- PREF ACE La thèse de Mlle Eléonore MAULEON apporte, avec bonheur, une contribution essentielle à l'analyse juridique du "fait juridique de pollution des sols". L'ouvrage qu'elle présente est non seulement soutenu par une idée forte et originale, mais aussi par un raisonnement rigoureux, subtil et pertinent. On a souvent regretté que le "sol" ne soit pas, en tant que tel, directement pris en considération par le droit de l'environnement. Il est vrai que sa présence est discrète dans les index alphabétiques des ouvrages et des traités, alors qu'il envahit la vie des industriels, des professionnels du droit, des responsables politiques et des populations. La pollution du "sol" pose aux responsables publics ou privés, dans tous les systèmes juridiques, des difficultés différentes de celles posées par l'air ou par l'eau. L'intérêt croissant pour cet élément se traduit, on le sait, par des propositions officielles, voire récemment les communications de la Direction générale de l'environnement et du Conseil des ministres en France. Mais on restait, jusqu'à la publication de l'ouvrage de Mlle MAULEON, dans un doute profond sur la qualification juridique du "fait de pollution des sols". Ce dernier a-t-il une consistance juridique propre ou n'est-il que le lieu occasionnel d'exercice d'une multitude de règles? La réponse que propose Mlle MAULEON vise à démontrer que le droit contemporain fait du "sol pollué" un "fait juridique" rassemblant ainsi des effets juridiques divers qui se croisent et se développent à partir de la pollution touchant le sol et qui vont du droit des contrats au droit de la responsabilité en passant par le droit des biens. C'est une systématisation qui propose une identification profonde du phénomène. La force de ce travail est d'esquisser une vraie thèse s'appuyant aussi bien sur le droit public que sur le droit privé, ce qui représente un défi, encore aujourd'hui, dans le système juridique français. Mlle MAULEON a surmonté ce défi avec élégance. Son style est agréable et d'une grande clarté. Ses analyses rigoureuses et argumentées sont servies par une bibliographie abondante, soignée et des références bien choisies. Son plan est bien charpenté et centré sur la démonstration qui organise son travail. Dans la première partie de son ouvrage, Mlle MAULEON isole le phénomène juridique de la pollution des sols qu'elle qualifie de "fait juridique" et dont elle démontre l'émergence. Le titre qu'elle donne à cette partie illustre la démonstration: "L'émergence du fait juridique de pollution des sols". La démarche est séduisante. La définition classique considère que

le fait juridique est un fait matériel qui produit un effet juridique indépendamment de l'existence d'une volonté juridique. Or le sol pollué n'est pas seulement un fait dommageable ou social. Mlle MAULEON lui attribue la qualification de fait juridique en démontrant que des règles de nature délictuelle ou de nature contractuelle s'y attachent spécifiquement. L'étude est transversale ce qui rehausse son intérêt. L'auteur, aussi à l'aise avec les concepts de droit public que de droit privé, démontre finalement que le sol pollué est un concept certes spécifique, qui suppose un caractère dangereux ou nuisible et auquel les normes juridiques se réfèrent, mais qu'il est aussi un élément de systématisation capital en tant que fait générateur de responsabilité. C'est alors l'occasion pour l'auteur de s'interroger sur l'application des règles du droit de la responsabilité délictuelle au phénomène de pollution des sols pour constater l'ébauche de nouveaux devoirs extra-contractuels (tels que le devoir de respecter l'environnement, n° 35 et suiv.) sous la poussée du principe de précaution (nO48, 61 et suiv.). On lira avec intérêt les développements relatifs à l'explication des troubles anormaux de voisinage par le concept d'anormalité et on appréciera au passage la critique de la théorie de la pré-occupation (nO 176). L'analyse de Mlle MAULEON n'est pas sans effet sur le plan théorique. Il se profile derrière son étude sur le fait juridique de la pollution des sols la constatation que les concepts classiques cèdent sous la pression des besoins sociaux et que la méthodologie classique doit évoluer. L'auteur le démontre avec clarté lorsqu'elle aborde l'analyse du droit contractuel applicable au phénomène de pollution des sols. En distinguant les trois pôles essentiels de difficulté en matière contractuelle: l'ordre public contractuel, le fait contractuel et les clauses relatives au sol pollué, elle montre quels effets propres la pollution du sol peut générer. Les clauses de garantie du passif ou de l'actif environnement al (nO338 et suiv.), les clauses de non-pollution à charge du preneur (nO 351 et suiv.) et les contrats de transfert de gestion du service public (nO 384 et suiv.) sont examinés notamment avec une grande maîtrise et grande hauteur de vue. Dans la seconde partie de sa thèse, Mlle MAULEON démontre les spécificités du droit applicable au phénomène de pollution des sols. L'idée que le fait juridique de pollution du sol se manifeste dans l'organisation des obligations et responsabilités des professionnels qui le gèrent est attrayante et riche. Elle correspond à une nouvelle façon de concevoir la gestion durable des sols pollués qui implique de nouveaux devoirs de la part des responsables, des industriels, des pouvoirs publics et peut-être devrait-on 6

ajouter des milieux scientifiques. Le sol ne peut plus être considéré seulement comme un élément matériel, il devient source de devoirs pour les acteurs. Autour du sol se développe un nouvel enjeu, un redéploiement des rapports juridiques originaux qu'analyse l'auteur. On découvre alors combien la thèse est porteuse de conséquences pratiques touchant aussi bien l'activité du notaire, notamment son conseil sur la recherche d'informations concernant la pollution des sols, que la situation des dirigeants d'entreprise polluante (nO 482 à 496). La rencontre d'une pollution dans l'exercice de son activité aggrave la responsabilité éventuelle du professionnel ou de l'organe. D'ailleurs l'extension de cette analyse au rôle des autorités administratives apporte à l'auteur un élément supplémentaire à sa démonstration. Elle la précise en étudiant l'intervention du maire, notamment en matière de décharges sauvages (nO 548), ou celle du préfet en matière d'installations classées (nO551), et en y intégrant leur responsabilité (nO567 et suiv.). Enfin pour confirmer sa proposition l'auteur revisite la conception des "installations classées" en montrant que cette création législative traditionnelle s'articule autour d'un fait juridique qui la rapproche d'une vision moderne de la responsabilité. Cette dernière considération permet d'ailleurs à l'auteur de rejoindre les travaux de Michel DESPAX et de démontrer la valeur des recherches poursuivies dans son sillage.

Daniel TOMASIN Professeur agrégé à l'Université Toulouse I Directeur de l'IEmC

7

A ceux, plus nombreux chaque jour, qui se sentent concernés par les dégradations apportées à l'environnement

..

REMERCIEMENTS

-

La présente publication est issue d'une thèse de doctorat en droit, soutenue le 23 septembre 2002, et ayant obtenu la mention "très honorable avec les félicitations du jury". Ce travail fait suite à un mémoire de DEA de droit privé relatif aux questions de responsabilité civile délictuelle en matière de pollution des sols. Il convient de noter que, postérieurement à la soutenance de cette thèse, la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages a modifié sur certains points les règles de droit applicables aux "installations classées". Il conviendra au lecteur de s'y référer. Ceci ne peut manquer de souligner la grande actualité de cette réflexion.

L'auteur tient à remercier ceux qui ont contribué au bon déroulement de ses recherches et à la publication de son travail, qu'ils trouvent ici sa sincère reconnaissance.

- PRINCIPALES ABREVIATIONS AIDA
Ass. plén. BDE! BODACC Bull. civ. Bull. crim. Bull. inf cass. Bull. Joly CA CAA
Casso Casso req.

Actualité juridique de droit administratif Assemblée plénière. Bulletin de droit de l'environnement industriel. Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Bulletins des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles et assemblée plénière). Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle). Bulletin d'information de la Cour de cassation. Bulletin mensuel d'information des sociétés Joly. Cour d'appel. Cour administrative d'appel. Arrêt de cassation. Cour de cassation, chambre des requêtes. Conseil d'Etat. Cour européenne des droits de l'homme. Cour de cassation, 1ère chambre civile. Cour de cassation, 2ème chambre civile. Cour de cassation, 3ème chambre civile. Cour de justice des Communautés européennes. Chronique. Cour de cassation, chambre commerciale. Commentaires. Conclusions. Conseil constitutionnel. Solution contraire. Code permanent environnement et nuisances.

CE CEDH Civ. 1 Civ. 2 Civ. 3 CJCE Chrono Com. Comm. Concl. Cons.const. Contra CPEN

D Doct. GAJA Gaz. Pal. Infra IC JCP,E JCP,G JCP,N JO Jp Lamyline NCPC Obs. p. PA Rapp. RD imm. RDP Rec. RFD adm. RIDC RIE RTD civ. RTD com. RTD soc. RTD eur.

Recueil Dalloz Sirey. Doctrine. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. Gazette du Palais. Ci-dessous. Installation classée. Juris-Classeur périodique, édition entreprise. Juris-Classeur périodique, édition générale. Juris-Classeur périodique, édition notariale. Journal officiel, Lois et décrets. Jurisprudence. Banque de données juridiques des Editions Lamy. Nouveau code de procédure civile. Observations. Page. Les petites affiches. Rapport. Revue de droit immobilier. Revue de droit public. Recueil des décisions. Revue française de droit administratif Revue internationale de droit comparé. Revue juridique de l'environnement. Revue trimestrielle de droit civil. Revue trimestrielle de droit commercial. Revue trimestrielle de droit des sociétés. Revue trimestrielle de droit européen. Recueil Sirey. 14

s.

Soc. Supra Suiv. TA TC T com. TGI

Cour de cassation, chambre sociale. Ci-dessus. Suivant. Tribunal administratif Tribunal des conflits. Tribunal de commerce. Tribunal de grande instance.

15

- SOMMAIRE- PREMIERE PARTIE - L'EMERGENCE DU FAIT JURIDIQUE DE POLLUTION DES SOLS
TITRE I - LE DROIT DELICTUEL APPLICABLE A LA POLLUTION DES SOLS
CHAPITREPREMIER.- La faute CHAPITREDEUXIEME.- Le risque et l'anormalité TITRE II

- LE

DROIT CONTRACTUEL

APPLICABLE

A LA

POLLUTION DES SOLS CHAPITRE PREMIER.- 'ordre public contractuel écologique L
CHAPITREDEUXIEME.- Le fait contractuel en l'absence de clauses

relatives à la pollution
CHAPITRETROISIEME.- Les clauses contractuelles pollué relatives à un sol

PARTIE - LE REGIME DE LA POLLUTION DES SOLS DANS L'EXERCICE D'UNE ACTIVITE PROFESSIONNELLE TITRE I - LES PROFESSIONNELS CONFRONTES A DES FAITS DE POLLUTIONDES SOLS
CHAPITREPREMIER.- Les professionnels CHAPITREDEUXIEME.- Les professionnels TITRE II - LES RESPONSABLES CLASSEE privés publics

- DEUXIEME

DU FAIT D'UNE INSTALLATION d'une installation classée

CHAPITRE PREMIER.- L'exploitant

CHAPITREDEUXIEME.- Le détenteur d'une installation classée CHAPITRETROISIEME.- L'exploitant collective soumis à une procédure

- INTRODUCTION

-

aLes pollutions ignorent les distinctions juridiques. Il n y a pas, pour ceux qui en sont victimes, des pollutions de droit public et des pollutions de droit privé, il y a les pollutions tout court, dont les effets nocifs sont identiques quelle que soit la qualité de ceux qui les produisent".

Jean RIVERO 1

1.- La pollution, c'est l'homme, car l'homme naît et meurt pollueur. C'est aussi le fait des animaux et, finalement, c'est la conséquence de toute vie sur terre. Celle-ci, en effet, nécessite forcément l'utilisation de ressources naturelles qui se transforment et peuvent être à l'origine d'un phénomène de pollution. "Rien ne se perd, rien ne se crée, tout se transforme". En poussant ce raisonnement à l'extrême, l'on pourrait énoncer que l'action de la nature elle-même engendre des pollutions parfois néfastes: que dire des ravages causés par les éruptions volcaniques ou provoqués par le soleil, le vent ou la mer? La pollution renvoie donc à l'homme sa propre activité de tous les jours. Elle lui remet sans cesse en mémoire que la connaissance a son prix et qu'il est libre d'arbitrer entre ce qu'il juge bien ou mal. Elle lui rappelle que
c'est lui qui décide de son sort - que les circonstances y soient favorables ou bien contraires - et que c'est lui qui décide de l'état de l'air, de l'eau et de la

terre. Elle lui montre que ce qui est interdit peut être accompli quand même et que c'est lui qui décide de ses propres limites. La pollution incarne donc une caractéristique de la vie terrestre. Elle illustre aussi l'exercice d'une liberté: celle de polluer peu ou beaucoup. Pollution, polluer, terre polluée, pollution de la terre, sol pollué, pollution des sols: tous ces termes renvoient à une même réalité, celle de l'homme dans son activité biologique ou économique, même si l'homme ne se ramène heureusement pas à une dimension purement "polluante" . Les connaissances philosophiques, historiques et scientifiques de ce phénomène de pollution des sols permettent de mieux saisir la façon dont l'homme est en mesure d'améliorer l'exercice de sa liberté de pollueur. Dès lors, à l'échelle d'un pays ou d'une

1 J. RIVERa, Préface de la thèse de F. CABALLERO, Essai sur la notion juridique de nuisance, LGDJ, Biblioth. de droit privé, tome 169 et Biblioth. de droit public, tome 140, 361 pages, p. VII.

communauté de pays, cette gestion ne peut être le fait que d'une règle commune qui trouve naturellement son expression dans le Droit2. 2.- L'origine historique du phénomène de pollution. "L'idée que la terre est un système clos et que le sol, comme les autres milieux, est pollué par les activités humaines, est très récente, à peine une trentaine d'années"3. Pourtant un retour sur le passé permet de prendre conscience que, finalement, le ph~nomène de pollution des sols est aussi ancien que l'apparition de l'homme sur la terre. L'on en retrouve de multiples traces dès la préhistoire4. L'homme des cavernes provoquait des pollutions mineures dont témoignent les restes de repas sous forme d'os enfouis dans les sols. Il s'agit là d'une activité de pollution primitive qui n'a pas eu d'impact significatif sur l'état général de l'environnement, compte tenu de son volume insignifiant. D'ailleurs, cette pollution des sols a été fort précieuse puisqu'elle constitue un des matériaux utilisés par l'anthropologie, la science des origines de l'homme5. Mais les choses ont très vite changé de nature, dès l'époque babylonienne et pharaonique, avec l'apparition de gigantesques cités qui regroupaient plusieurs centaines, voire plusieurs milliers d'individus sur un espace restreint6. La Rome antique a compté jusqu'à un million d'individus vivant dans des conditions extrêmement précaires, comme les auteurs de l'époque nous le décrivent avec verve: immeubles fragiles et branlants de plusieurs étages, nuisances sonores, pollution par "les ruisseaux d'écoulement des eaux usées domestiques" et par "l'entassement dans les rues des ordures ménagères et autres détritus,,7 (d'origine animale, par
2 "Lorsque plusieurs êtres se trouvent ensemble, surgit aussitôt quelque besoin d'ordonner leurs conduites,. et pour cela, si éparses et informelles qu'elles puissent être, ces règles composent un ensemble: le Droit", F. TERRE, Introduction générale au droit, Dalloz, 5ème édition, 2000, 681 pages, n° 1, p. 1. 3 J.-L. RIVIERE, Evaluation du risque écologique des sols pollués, Lavoisier TEC & DOC, 1998, 230 pages, p. 1. 4 L. JOLEAUD et H. ALllvŒN, Les temps préhistoriques, Flammarion, 1945, 242 pages, ~p. 165-167. J. GUILAINE, Ornaisons- Médor. Archéologie et écologie d'un site de l'âge de cuivre, de l'âge de bronze et de l'Antiquité tardive, Centre d'anthropologie des sociétés rurales, 1989, 314 pages. 6 1. DUPAQUIER, La population mondiale au XXème siècle, PUF, Collection "Que sais-je ? ", 1999, 128 pages; "Population et environnement", Revue de / 'Institut de Géopolitique des Populations, n° 3-4, p. 82 ; A. RAULIN, Anthropologie urbaine, Armand Colin, 2001, 188 pages, pp. 13-24. 7 Dictionnaire de / 'Ec%gie, Encyclopaedia Universalis, Albin Michel, 1999, 1399 pages, pp. 1021-1022. 20

exemple). La pollution s'impose dès lors comme un des paramètres indissociablement liés à la condition humaine8. Le Moyen Age aussi connaîtra de graves pollutions, parfois pittoresques, dont Rabelais, Villon, la Bruyère se sont faits les chroniqueurs chagrinés ou amusés. Le Paris ou le Londres du XIIIe siècle ont ainsi été des lieux affectés d'une pollution spectaculaire9. L'urbanisation est, en effet, créatrice de pollution. Son histoire, celle de Rome mais aussi celle de Paris et des grandes villes du Moyen Age, le démontre à souhait10. Un auteur nous rappelle ainsi que "l"épandage des eaux usées domestiques apparaît vers le XVe siècle. Aux alentours de Paris, le site d'Achères est utilisé très tôt (1890) dans le cadre de l'épuration des eaux d'égoût de Paris par épandage"11. Elle l'est toujours aujourd'hui, mais à une échelle bien supérieure, compte tenu de l'explosion démographique qui multiplie les faits générateurs de pollution12. Car un phénomène nouveau vient compliquer le problème. C'est la révolution industrielle. Née au XVIIIe siècle, l'industrie s'épanouit au XIXe siècle en Angleterre d'abord, gagne la France puis l'Allemagne, enfin l'Europe avant de s'étendre de nos jours à toute la planète. L'héritage de cet essor de l'activité industrielle est enfoui aujourd'hui dans nos sols qui portent ainsi les profondes cicatrices du passé13. Le XXe siècle aggrave le phénomène avec le développement d'une agriculture intensive. La course au rendement contraint l'agriculteur à un recours effréné aux herbicides, aux pesticides, aux engrais, tous produits qui, on le sait bien, contribuent fortement à polluer les sols. L'urbanisation, l'essor industriel, la production agricole sont les trois mauvaises fées qui se penchent sur le berceau de l'environnement. Elles sont parfois le fruit, non pas de la recherche légitime

8 Voir aussi à propos des pollutions causées par les sites miniers: J.-L. RIVIERE, op. cit,

~. 1.

J. FAVIER,Paris: deux mille ans d'histoire, Editions Fayard, 1997, 1007pages, p. 214 et 581. 10 A. RAULIN, op. cit., pp. 13-24 et p. 33 ; J.-P. LEGUAY, La pollution au Moyen Age, Editions J.-P. GISSEROT, 1999, 128 pages. Il Le rôle épurateur du sol, AFEE, Etude de synthèse, volume 1, 1989, 146 pages, p. 5. 12 M. BLIN, Nostalgie d'Empire, Ellipses, 2001, Collection Grands Enjeux, 142 pages,
M. REMOND-GOUILLOUD, "Terrains à vendre: poison compris", D 1992, ch., p. 137 et suiv. ; Hervé MORIN, "L'épiderme de la Terre est menacé, préviennent les scientifiques", Le Monde du 29 août 1998, p. 20 ; Institut Français de l'Environnement, "Vers une nouvelle configuration des risques pour le prochain siècle ?", L'Environnement en France, Edition 1999, La Découverte, 480 pages, p. Il. 21

y. 123. 3

du simple nécessaire, mais de la poursuite d'un "mieux être"... qUI se confond trop souvent avec la recherche d'un "mieux avoir"14. 3.- Les problématiques humaines. Mais le "mieux être" ne signifie pas toujours produire plus, mieux, plus facilement. C'est aussi l'envie de vivre en harmonie avec soi-même, avec les autres, avec son environnement naturel. Il revêt dès lors une dimension proprement humaine qui va bien au-delà de l'instinct de simple survie. Il implique ainsi de la part de l'homme une limitation volontaire de sa propre liberté. 4.- L'opinion publique. De nos jours, l'opinion publique prend de plus en plus conscience de l'existence du phénomène de pollution et de ses répercussions à l'échelle locale, territoriale, nationale ou mondiale. Elle est façonnée, voire traumatisée, par l'existence de graves pollutions d'origine accidentelle qui se produisent souvent selon la loi des séries, ce qui en renforce considérablement l'impact. Ainsi de nombreux ouvrages ont été consacrés à l'information sur les conséquences des pollutions de l'environnement. Ils relèvent de la science de l'écotoxicologie, c'est-à-dire "l'étude du devenir des polluants et de leurs effets sur l'environnement et l 'homme" 15. Selon ses chercheurs: "l'effet toxique est le véritable danger, [il] dépend de deux distributions de probabilité: la concentration environnementale du produit et la sensibilité des espèces "16. Par ailleurs, les scientifiques font remarquer, à juste titre, que "si les hommes ont enfin pris conscience de la vulnérabilité de l'environnement, ils n'apprécient pas toujours le rôle particulier du sol, à ce point de vue : le sol constitue, en effet, le point sensible de l'environnement terrestre et, à ce titre, il doit être l'objet prioritaire de leurs préoccupations"17. Les juristes, en ce qui les concerne, reconnaissent volontiers l'existence d'une "demande sociale"
14 J. MORAND-DEVILLER L'environnement et le droit, LGDJ, Politiques locales, 2001, 104 pages (couverture du verso). 15 J.-L. RIVIERE, op. cit., p. 8. Cette science analyse "les risques pour la santé de I 'homme (sanitaire)" et "le risque écologique (milieu physique, organismes végétaux et animaux autres que I 'homme) ", p. 10. 16 E. VINDIMIAN, Pollutec industrie 99, La synthèse. Les conférences officielles. Les innovations des éco-industriels. La recherche publique en environnement, sous la direction de J. VIGNERON, Economica, Collection "environnement & technique", 2 000, 343 pages, p. 195. 17 Ph. DUCHAUFOUR, Abrégé de pédologie. Sol, végétation, environnement, Masson, 5ème édition, 1997, 291 pages, p. 253 ; R. CARBIENNER, "La demande des scientifiques", L'écologie et la loi, sous la direction d'A. KISS, L'Harmattan, 1989, 391 pages, pp. 267-272. 22

visant à la protection de l'environnement, notamment par des moyens juridiquesl8. Les développements qui suivent s'articuleront en trois points: l'approche pluridisciplinaire du phénomène de pollution des sols (fI), la protection juridique des sols contre le phénomène de pollution (fIl.), le fait de pollution des sols (fIll.).

iL- L'approche pluridisciplinaire du phénomène de pollution des sols Avant d'aborder la manière dont le droit a pu se saisir des atteintes à l'environnement et, de manière plus précise, des pollutions des sols (B.), il paraît nécessaire de faire état, au préalable, des connaissances scientifiques concernant la pollution des sols (A.). Puis nous évoquerons les problèmes de philosophie du droit posés par une étude juridique du phénomène de pollution des sols (C.).
A. - La dimension scientifique du phénomène de pollution des sols

5.- Présentation. La plupart des études scientifiques consacrées à la pollution de l'environnement classent les sources de pollution en quatre catégories: les activités de production d'énergie; les activités industrielles; les activités agricoles et les comportements domestiques. "Les formes [de polluants] sont tantôt solides (déchets industriels et urbains, résidus de récolte, certains engrais minéraux, certains composts organiques), semi-liquides (boues d'épuration, lisier), liquides (eaux usées urbaines, eaux industrielles, purin) et enfin gazeuses (gaz toxiques auxquels ils convient d'ajouter les fines particules en suspension dans l'atmosphère) "19. La pollution des sols a néanmoins une origine plus spécifique, les activités les plus polluantes étant, sans conteste, les industries et les activités agricoles. Ces sources sont alors diffuses (1). Toutefois, les causes accidentelles sont celles qui frappent le plus les esprits (2). Les scientifiques ont aussi mis en évidence le mécanisme matériel de pollution d'un sol (3). L'ensemble de ces données permet de définir les termes d'environnement, de pollution et de pollution des sols (4).
18 A. KISS, "Vers de nouvelles voies", L'écologie et la loi, op. cit., p. 385. Voir, à propos de l'influence de l'opinion publique sur l'intervention du législateur, M. PRIEUR, Droit de l'environnement, Dalloz, 2001, 944 pages, n° 17, pp. 14-15 et P. STEICHEN, Les sites contaminés et le droit, LGDJ, Biblioth. de droit privé, tome 269, 1996, 342 pages, p. 292 (à propos de la fonction sociale du sol).

23

1- Les sources de pollution diffuse 6.- Les activités agricoles. Les activités agricoles soulèvent de graves questions relatives à leurs effets sur l'état des sols20. Chacun sait que l'emploi massif d'engrais chimiques permet d'améliorer la production agricole mais entraîne une grave pollution des sols et provoque aussi, par lessivage, une contamination des eaux souterraines et des nappes phréatiques21. L'excès de sels minéraux nutritifs est malheureusement caractéristique des zones céréalières du Bassin parisien et de la Vallée de la Garonne22. Or il présente pour l'homme des risques d'anémie ou de formation nitrosamine (cancérigène). Ces engrais peuvent aussi contenir des métaux lourds comme le cadmium, le mercure, le plomb, le zinc et l' anadium23. 7.- Les déchets. La production de déchets industriels et ménagers et leur traitement provoquent également une détérioration de la qualité des sols, qu'il s'agisse de déchets anciennement entreposés, de décharges légales ou illégales. Il est bon de rappeler, à cet égard, que "chaque année, I 'humanité rejette douze milliards de tonnes de déchets industriels et ménagers,,24 dont "25 millions de tonnes ménagères sont produites [...] en France,,25. Devant la gravité du problème, les pouvoirs publics n'ont donc pas hésité à préconiser la suppression à moyen terme des décharges ménagères26.

19 Ph. DUCHAUFOUR, op. cit., p. 264. 20 Voir, en ce sens, P. FROIS, Développement

durable dans l'Union Européenne, L 'Harmattan, Collection" questions contemporaines", 1998, 185 pages, pp. 141-143. 21 S. ZAPPI, "La pollution par les nitrates a augmenté en France depuis 1995", Le Monde du 18 mars 1999, p. 12. 22 Dictionnaire de l'Ecologie, op. cit., pp. 1045-1046. 23 B. LE CLECH, Environnement et Agriculture, Synthèse agricole, 1998, 2ème édition, 344 pages, pp. 58-59. 24 P. LE HIR, "L'avenir, vingt et une questions au XXIe", Le Monde du 26 novembre 1999, p. 7. 25 J. MORAND-DEVILLER, L'environnement et le droit, op. cit., p. 79. 26 Mais les techniques de substitution sont encore difficiles à trouver, "l'incinération recrach[ant] dans l'atmosphère des particules de métaux lourds et des dioxines", P. LE HIR, article précité. Par ailleurs, la dioxine dégagée par la combustion des déchets présente un "fort potentiel d'accumulation dans les sols", P. COSSALTER et W. SALAMAND, "Responsabilité et pollution à la dioxine: la fin des certitudes", Droit de l'environnement, n° 100, juillet-août 2002, p. 190. 24

8.- La pratique de l'épandage. La pratique de l'épandage de lisiers et de boues d'épuration a aussi pour conséquence d'introduire directement dans les sols du cuivre, du zinc (pour le lisier) et du plomb, du chrome et du mercure (pour les boues d'épuration), ce qui suscite évidemment le mécontentement des populations27. L'utilisation des pesticides injecte du cuivre et des produits phytosanitaires dans le so128, sans compter le Dinoterbe, désherbant hautement toxique utilisé dans la plasticure du maïs (qui a dû être interdit en 1997). 9.- L'industrie. Une autre source permanente de pollution des sols provient de l'industrie. Cette cause de pollution reste bien présente aujourd'hui, même si elle a fait l'objet de mesures de réglementations juridiques spéciales, surtout lorsqu'elle porte le poids d'un long passé. Cela a été le cas à Salsigne où l'arsenic, nécessaire à l'extraction de l'or, a contaminé tout le site ou encore à Montchanin, où le non-respect de la réglementation relative aux décharges a sévèrement affecté la qualité de vie des populations locales29. 10.- La pollution atmosphérique. On peut remarquer aussi, ce qui peut surprendre, qu'un sol peut très bien être indirectement pollué par des précipitations et des retombées sèches. C'est à partir des années 1910 que l'atmosphère30 a été reconnue comme polluée. "Depuis cette date, cette pollution a constamment évolué. Jusque dans les années 1980, les principales sources de pollution provenaient de l'industrie". Puis, les transports "sont devenus les principales sources [...] entraînant des pollutions sur des zones beaucoup plus étendues, à l'échelle régionale ou transfontalière, dans des régions éloignées des sources d'émission,,31. En ce qui concerne les retombées de polluants sur les sols, ceux-ci proviennent de grands centres industriels ou, plus simplement, de la circulation

27 S. THEPOT, "La valorisation des boues est contestée", Le Monde du 2 novembre 1996, ~.8 9. Voir, sur les risques potentiels pour l'homme, B. LE CLECH, op. cit., pp. 99-100. 29 Voir, au sujet de Salsigne, M. L. BOUGUERRA, La pollution invisible, PUP, Sciences histoire et société, 1997, 326 pages, pp. 239-240. 30 "Massed'air qui enveloppe le globe terrestre", Dictionnaire usuel illustré, Le Quillet, 1983, 1944 pages, p. 152. 31 Pluie et environnement, sous la direction de Ch. LE COZ, B. TASSIN et D. THEVENOT, Actes des 8èmes journées du DEA Sciences et techniques de l'environnement organisées les 15 et 16 mai 1997 à Paris, 1998, 183 pages, p. 26. 25

automobile32. Ils se concentrent le long des axes routiers (il s'agit essentiellement de plomb) ou encore autour des zones industrielles (il s'agit surtout de cadmium)33. Les pluies acides, selon les spécialistes, "font partie des polluants secondaires". Ce phénomène est "devenu préoccupant à partir des années 1980" et "est largement lié au développement des pays de l'ex-Europe de l'Est dans les années 1980, avec les fortes pollutions atmosphériques qui en ont découlé,,34. Les pluies acides s'infiltrent dans les sols et ont des répercussions sur la vitalité des forêts et autres vies végétales. 2- Les sources accidentelles de pollution des sols 11.- Les catastrophes et accidents écologiques. Les accidents dramatiques sont souvent source de pollution35, comme l'ont été les marées noires provoquées par l'Amoco Cadiz ou l'Erika36 ou, de façon encore plus spectaculaire, la catastrophe écologique d'Aznacollar37. 12.- Les conséquences des catastrophes. L'impact de ces accidents, par un singulier retour des choses, met parfois en lumière de nouvelles sources de pollution. C'est notamment le cas en matière d'exploitation et de dépôts de bois. Certaines craintes ont été exprimées à propos des forêts ravagées par les tempêtes de la fin décembre 1999. En effet, ces bois, s'ils sont stockés près de réserves d'eau ou à même le sol, risquent d'entraîner, à long terme, une pollution du sol. Par ailleurs, dans certaines communes, des
32 B. LE CLECH, op. cit., p. 59 ; Pluie et environnement, op. cit, pp. 17-24. 33 Dictionnaire de l'Ecologie, op. cit., p. 1041. On citera aussi l'affaire de la contamination du mais et des bovins par les poussières contenant de l'alumine et provenant d'une carrière d'andalousite, M. VALLO, ''De la concurrence entre les vaches et l'alumine à Glomel (Côtes d'Armor)", Le Monde du 22 novembre 1996, p. 14. 34 Pluie et environnement, op. cit, p. 25. 35 Sur l'inventaire des accidents technologiques majeurs, voir D. et M. FREMY, Le Quid 2002, Editions Robert Laffont, 2126 pages, pp. 1544-1545. 36 B. HOPQUIN, "Le combat contre la marée noire s'installe dans le quotidien, que faire de la mélasse ramassée sur les plages", Le Monde du 31 décembre 1999, p. 8. 37 Voir, par exemple, les articles de Marie-Claude DECAMPS, "Espagne: les conséquences de la catastrophe écologique sur le parc Donana restent incertaines", Le Monde du 23 mai 1998, p. 5 ; "L'écoulement accidentel d'eaux acides provoque une catastrophe écologique en Andalousie. Les déchets toxiques se sont diffusés sur plus de 20 km près du parc national de Donana", Le Monde du 4 mai 1998, p. 4 ; "L'Espagne échappe à un désastre écologique", Le Monde du 28 avril 1998, p. 3 ; "Le parc de Donana reste très contaminé", Le Monde du 13 mars 1999, p. 4 ; "Un an après la catastrophe écologique d'Aznacollar", Le Monde du 17 mars 1999, p. 36 ; "Un an après le drame, le parc andalou de Donana est toujours pollué", Le Monde du 15 mai 1999, p. 24. 26

cas ponctuels de pollution dus à l'exploitation intensive du bois ont été signalés. 13.- Les autres types d'accident. Contrairement aux idées communément rencontrées, les accidents à l'origine d'une pollution des sols ne revêtent pas forcément une portée dramatique et médiatique. Les fuites de citernes détenues par des particuliers ou des stations services sont aussi à l'origine de graves pollutions. Les accidents de la circulation peuvent également contribuer à la pollution des sols38. Une étude réalisée en 1993, à propos des accidents dans le transport de matières dangereuses sur autoroute, a montré que "sur 92 accidents répertoriés, 55 (soit 59,8 %) ont été à l'origine d'épandage de produits polluants et 37 (soit 40,2 %) ont mis en cause des matières dangereuses mais sans déversement,,39. Les accidents qui se produisent dans les sites industriels ou encore les explosions de silos à usage agricole se présentent aussi comme une des causes de pollution des sols40. 14.- L'essor des accidents dégradant l'environnement. La liste des exemples de ce genre est malheureusement fort longue. Elle semble s'allonger à mesure que le danger se précise comme en témoigne le nombre croissant d'articles et d'ouvrages consacrés à cet objet d'étude. 3- Le mécanisme de pollution d'un sol 15.- "Alors que la science du sol, au sens strict, est très ancienne, la Pédologie (du grec "pedon", sol) est une discipline nouvelle, qui a vu le jour, sous l'impulsion de Dokutchaev et de ses élèves,. le sol n'est pas un milieu inerte et stable, mais il se forme, se développe. Il évolue sous l'influence du climat et de la végétation, aux dépens du matériau minéral"41. On distingue, dès lors, la science du sol qui relève d'une analyse "statique" de la pédologie qui relève d'une analyse "dynamique "42. Selon une étude menée par des scientifiques, "il faut [ainsi] près de 200 000 ans

38 Voir, en ce sens, Ph. P., "Dix jours après l'accident d'une citerne de la SRPP", Le ~uotidien du 16 février 1999. 9 J.-C. MARTIN et J.-C. ROUX, Pollutions accidentelles routières et autoroutières, manuel et méthodes, Editions BRGM, 2 000, 257 pages, p. 53. 40 Voir, par exemple, E. BIETRY-RIVIERE, "Le palmarès 2001 des entreprises les plus polluantes d'Ile-de-France" et M.-E. PECH et Ch. CORNEVIN, "Qui paiera la facture de Toulouse ?", Le Figaro du 6 et 7 octobre 2001. 41 Ph. DUCHAUFOUR, op. cit., p. 3. 42 Ph. DUCHAUFOUR, op. cit., p. 3. 27

pour former un mètre de sol dans les régions tropicales humides "43. La composition d'un sol est variable. Il est constitué, de manière générale, d'un "ensemble de solides qui laissent entre eux un espace vide,. c'est un espace qui est rempli par des fluides, une atmosphère ou une solution"44. De manière plus précise, l'on recense cinq constituants: "des matières minérales, des matières organiques, de l'eau, du gaz et des organismes (micro-organismes, faune, racines des végétaux) "45. La présence de l'eau dans le sol et le sous-sol est importante à plusieurs points de vue. "D'une part, elle intervient dans la nutrition des plantes, à la fois directement et indirectement, en tant que véhicule des éléments nutritifs dissous,. d'autre part, c'est un des principaux facteurs de la pédogenèse, qui conditionne la plupart des processus de formation des sols"46. Par ailleurs, l'eau du sol est en interaction avec les autres constituants du sol, ce qui facilite les transports de polluants. Il faut retenir ici que "les sources principales de l'eau du sol sont, d'une part, l'eau de précipitation et, d'autre part, l'eau souterraine (nappe phréatique permanente, alimentée souterrainement) "47. Le sol peut être qualifié de "plaque tournante" car il est en interaction tant avec l'eau qu'avec l'air et la biosphère48. Dès lors les transferts de polluants ont lieu entre ces différents milieux. Dans certaines régions, il est admis que les terrains contiennent naturellement des taux élevés en métaux49. Dans ces

cas-là, ils ont une "forte stabilité géologique "50. Les compositions et
teneurs en métaux des sols sont différentes d'un endroit à un autre et dépendent, de plus en plus, de l'activité humaine qui contribue largement à la dissémination de produits divers.

43 Le sol... cet inconnu maltraité, UNIMATE, Actes du colloque du 2 octobre 1993, tome 2, 185 pages, p. 35. 44 Le so!... cet inconnu maltraité, op. cit., p. 35. 45 I.-P. HUGON et P. LUBEK, Rapport d'expertise et de propositions sur le dispositif juridique et financier relatif aux sites et sols pollués, ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, avril2 000, 165 pages, p. 12. 46 Ph. DUCHAUFOUR, op. cit., p. 73. 47 Ph. DUCHAUFOUR, op. cit., p. 73. 48 Sols contaminés, sols à décontaminer, Sous la direction du CEDRE, Publication des Facultés universitaires de Saint Louis, Bruxelles, 1996, 446 pages, p. 8. La biosphère est ((l'ensemble des parties de la Terre où l'on trouve des êtres vivants", Le Quillet, 1982, 1944 pages, p. 232. 49 Par exemple, "une anomalie en plomb" a pu être ((identifiée dans le Massif Centraf', I.-P. HUGON et P. LUBEK, op. cit., p. Il. 50 Le sol... cet inconnu maltraité, op. cit., p. 144. 28

L'introduction d'un produit polluant, sous quelle que forme que ce soit (liquide, gazeuse ou solide) a des effets très variables. En effet, le sol dispose d'une remarquable capacité d'épuration et de filtration des polluants. "Il se comporte en filtre à l'égard des métaux lourds et des radio éléments,. en milieu tampon à l'égard des pluies acides,. enfin en transformateur biologique vis-à-vis des composés [...] phytosanitaires et déchets pétroliers"51. Ce rôle d'épurateur, qui a été reconnu dès le XIXe siècle en ce qui concerne le recyclage des eaux domestiques, est tributaire, en partie, de sa composition52. En conséquence, il peut y avoir un décalage entre le moment où les polluants ont été introduits, ou simplement déposés, dans le sol et celui où ce dernier, saturé, ne peut plus absorber cette pollution et donc l'éliminer. En ce cas, on peut considérer que le sol est pollué. Ces écarts dans le temps expliquent, d'un point de vue historique, le fait que la découverte des pollutions des sols résultant des industries du début du siècle ne se soit révélée qu'à partir des années 197053. 4- Les définitions de l'environnement, des sols de la pollution et de la pollution

16.- La compréhension scientifique du phénomène de pollution permet de mieux définir les termes qui seront utilisés tout au long de cette étude, à savoir: l'environnement (a), les concepts annexes de celui-ci, comme les atteintes à l'environnement, les nuisances et la pollution (b), et la pollution des sols (c). a) Les définitions relatives à l'environnement 17.- L'environnement. On admet généralement, en droit, deux définitions de l'environnement54. Dans une interprétation large, l'environnement désigne "le milieu naturel, urbain, industriel (parfois aussi économique, social et politique) au sein duquel vivent les hommes,,55. Cette

51 Ph. DUCHAUFOUR, op. cit., p. 264. Voir aussi Sols contaminés, sols à décontaminer, cit., pp. 13-14. 512'Le rôle épurateur du sol, AFEE, op. cit, p. 5 et pp. 23-42 (sur les mécanismes ~hysiques d'épuration dans le sol). 3 I.-P. HUGON et P. LUBEK, op. cit., p. 10. 54 Voir, par exemple, J. MORAND-DEVILLER, Le droit de l'environnement, PUF, Collection ((Que sais-je ? ", 3ème édition, 1996, p. 6 ; M. PRIEUR, op. cit., n° 2, p. 2 ; Ph. Ch.-A. GUILLOT, Droit de l'environnement, Ellipses, 1998, 224 pages, p. 5. 55 Lexique des termes juridiques, sous la direction de S. GUINCHARD et G. MONTAGNIER, 8ème édition, 1990, Dalloz, 517 pages, p. 216. 29

première définition n'est pas celle qui est retenue par le droit. Les auteurs ont, en effet, remarqué que cette définition avait le défaut d'être trop générale56 et qu'elle tirait "à elle l'ensemble des problèmes touchant à la qualité de la vie"57. En effet, cette conception de l'environnement est généralement qualifiée anthropomorphique car elle est tributaire de "la vision intérieure que l'être humain se fait du monde qui l'entoure,,58. Elle n'est pas suffisamment objective59. Une interprétation plus stricte a donc été reconnue implicitement par le Code de l'environnement et la doctrine environnementaliste. Cette définition se rapproche de ce que le Code de l'environnement appelle le "patrimoine commun de la nation,,60 c'est-à-dire: "les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l'air, les espèces animales et végétales et les équilibres biologiques auxquels ils participenf,61. L'environnement est considéré comme composé de divers éléments62. Tout d'abord, il s'agit de l'air, de l'eau, et de la terre ainsi que des différentes interactions entre ces éléments, de nature chimique, biologique, etc. Il s'agit, ensuite, des espèces végétales (y compris les micro-organismes) et animales. En d'autres termes" c'est le milieu [naturel] qui entoure l'homme "63. Certains auteurs y ajoutent aussi l'espace urbain qui a été créé par l'homme64, c'est-à-dire ce que le professeur F. CABALLERO qualifie de "milieu artificiel entourant

56 1. LAMARQUE, Droit de la protection de la nature et de l'environnement, LGDJ, 1973, 974 pages, p. XV (avant-propos). 57 MORAND-DEVILLER, Le droit de l'environnement, op. cit. 58 Ph. Ch.-A. GUILLOT, op. cit. 59 Voir, pour un récapitulatif, C. CANS, Ç'Plaidoyer pour un droit de l'environnement moins anthropocentrique. Réflexions insolentes sur la place croissante des préoccupations sanitaires dans le droit de l'environnement", Droit de l'environnement, n° 80, juillet-août 2000, pp. 10-11. 60 Sur le concept de patrimoine commun environnemental : V. INSERGUET-BRISSET, Propriété publique et environnement, LGDJ, Biblioth. de droit de l'urbanisme et de l'environnement, tome 1, 1994, 315 pages, pp. 250-286. 61 Article L.II0-I-I du Code de l'environnement. Codification réalisée par l'ordonnance n° 2000-914 du 18 septembre 2000, JO du 21 septembre 2000, p. 14792 et suiv. (partie léfislative) . 6 Voir les explications de M. PRIEUR, op. cit., n° 2, p. 2. 63 J. LAMARQUE, op. cit., p. 352. 64 J. UNTERMAIER, Ç'Droitsde l'homme et libertés publiques", RIE, 4/1978, p. 329. 30

I 'homme,,65. En fait cette définition de l'environnement correspond à celle
du cadre de vie dans ses diverses composantes66. 18.- La définition retenue par la thèse. En ce qui nous concerne, nous opterons pour une définition encore plus stricte de l'environnement qui exclut la vie animale et végétale (sauf si cette dernière a un lien trop étroit avec le sol, notamment en cas de pollution). C'est une vision objective et statique de l'environnement qui est retenue ici. La vie animale et la vie végétale, en effet, doivent être considérées, selon nous, comme constituant ce que nous appelons la "nature", à laquelle on reconnaît volontiers qu'elle dispose d'une existence propre67, et qui fait l'objet d'une protection juridique particulière et adaptée dépassant le cadre de la présente étude68. b) L'atteinte à I 'environnement~ la nuisance et la pollution 19.- L'atteinte à l'environnement. Il faut aussi définir ce que constitue une atteinte à l'environnement. On sait qu'il s'agit d'une dégradation de l'état habituel de l'environnement. Celle-ci est considérée comme une atteinte lorsque cette dégradation est susceptible d'affecter, de façon significative, l'homme et la vie terrestre69. Il y a donc là une vision anthropomorphique de l'atteinte à l'environnement. 20.- La distinction entre la pollution et la nuisance. Parmi les sources matérielles d'atteinte à l'environnement, on discerne très généralement la pollution de la nuisance70. Selon M. F. RAMADE, "une confusion fréquente est faite entre pollution et nuisance. Elle résulte du fait que les premières réglementations destinées à protéger l'environnement de I 'homme ne faisaient pas la distinction entre les altérations de l'environnement de nature fort différente et aux conséquences d'ampleur très inégale tant pour les populations humaines que pour les milieux
65 F. CABALLERO, thèse précitée, p. 5. 66 Le terme de cadre de vie a "un sens architectural et urbanistique [...]. C'est en réalité lelaysage urbain et journalier des habitants", M. PRIEUR, op. cit., n° 6, p. 5. 6 Les poètes se sont largement inspirés du thème. Voir, par exemple, Baudelaire (Correspondances, "La nature est un temple où de vastes piliers/ Laissent parfois sortir de confuses paroles"). 69 1. LAMARQUE, op. cit., p. XV et la définition du Conseil International de la langue française, cités par différents auteurs (Voir, par exemple, M. SOUSSE, La notion de réparation de dommages en droit administratif français, LGDJ, Biblioth. de droit public, tome 174,1994,541 pages, p. 351). 70 Voir, toutefois en sens contraire, F. CABALLERO, thèse précitée, n° 3, p. 4. 31

68 Livre quatrième: faune etflore" du Code de l'Environnement.
U

naturels"71. Selon M. B. DE JOUVENEL, les nuisances correspondent à des "changements du milieu physique [c'est-à-dire ce que nous entendons sous le terme d'environnement], apportés par l'action humaine et assez généralement ressentis comme défavorables, autrement dit faisant l'objet d'une appréciation négative,,72. Le terme de pollution est différent. Il correspond à l'introduction par l'homme de produits et substances, chimiques ou autres, ayant pour effet de dégrader l'environnement. Ce terme
73 revêt une portée scientifique . Comme ont pu le noter les auteurs, la

pollution est un phénomène objectif alors que la nuisance est un phénomène subjectif74. C'est ce qui est perçu désagréablement par l'homme75. Toutefois, il peut arriver, dans bien des cas, que la pollution soit ressentie négativement par l'homme, surtout s'il décide d'agir en justice. C'est la raison pour laquelle les tribunaux, lorsqu'ils sont saisis, utilisent parfois le terme de nuisance plutôt que de pollution. Mais la pollution est un terme beaucoup plus précis. Elle dispose d'une définition scientifique et est régie par des règles scientifiques. Or il n'en va pas de même pour le terme de "nuisance" qui regroupe diverses situations, comme le bruit, la perte d'ensoleillement, n'obéissant pas à des mêmes lois scientifiques et, au surplus, impliquant un jugement de valeur de la part de l'homme. Les caractéristiques de ces deux phénomènes sont donc bien différentes. Par suite, il nous semble plus rigoureux de distinguer de manière absolue la nuisance de la pollution en considérant que le phénomène de pollution est scientifique et qu'il a pour objet l'environnement. Il sera admis en retour que la nuisance est une dégradation sans polluant ayant pour objet le cadre de vie (qui peut aussi être appelé le milieu de vie). Cette distinction plus rigoureuse permet, d'une part, de disposer de deux notions objectives utilisables sur le plan juridique et, d'autre part, de distinguer le milieu de vie (dont le silence fait partie) de l'environnement76. Cette querelle doctrinale, si elle n'a pas d'incidence
71 Dictionnaire de l'Ecologie, op. cit., p. 1023. 72 Cité par F. CABALLERO, thèse précitée, n° 3, p. 5 et par M. SOUSSE, thèse précitée, 354-355. ~~. On peut retrouver des définitions plus détaillées. Voir, par exemple, Le lexique des termes juridiques, op. cit., p. 374. 74 Voir, à ce sujet, J. RIVERO, Préface de la thèse de F. CABALLERO, précitée, p. VII. 75 F. CABALLERO, thèse précitée, n° 3, p. 5 et par M. SOUSSE, thèse précitée, p. 355. 76 Le directeur de ce travail, le professeur D. TOMASIN, soulignait déjà dans sa thèse de doctorat l'importance du mot en matière juridique: "le mot demeure pour le juriste l'outil le plus précieux de son analyse". Il met le lecteur en garde contre les constructions vaines, 32

directe sur la suite de nos développements, pourrait cependant influencer de manière significative la théorie du droit de l'environnement77. ~) La pollution d'un sol et le sol pollué 21.- La pollution, une notion objective. Ainsi délimité, le terme de pollution apparaît donc comme une notion objective, d'une part, et comme une action exercée par un produit polluant sur l'environnement, d'autre part 78. Le terme désormais classique d'environnement s'applique de façon globale à l'eau, à l'air et aux sols79 tandis que le terme de nature revêt un sens plus large puisqu'il englobe la notion de vie animale et végétale. La particularité d'une pollution de l'environnement est qu'elle a des répercussions sur la vie animale et sur la vie végétale, c'est-à-dire sur ce que l'on appelle communément la "nature". Il est possible de définir le phénomène de pollution comme une notion objective correspondant à l'action exercée par un produit polluant sur les sols. Confronté à une telle agression, le sol jouit d'une faculté d'autorégénération due à la vie végétale et bactériologique qu'il contient, variable selon l'endroit considéré80. Un sol
"aussi séduisantes que colorées, surprenantes que variées" qu'un "simple argument suffit à faire chanceler", Essai sur l'autorité de la chose jugée en matière civile, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, tome 143, 1975, 280 pages, n° 1, p. 1. 77 Les concepts d'environnement, de nuisance et de pollution ainsi affinés seraient alors de "magnifiques tremplins pour une théorie générale du droit" de l'environnement. Mieux "on pourrait donc voir dans [la notion d'environnement] l'émanation d'une valeur, d'une légitimité". On reconnaîtra ici encore la vision du professeur D. TOMASIN, qui déjà, dans son premier essai, exprimait sa conception du droit, thèse précitée, n° 2,

~. 2. 8

L'Europe définit la pollution en y introduisant le concept de nuisance, comme "l'introduction directe ou indirecte, par l'activité humaine, de substances, de vibrations, de chaleur ou de bruit dans l'air, l'eau ou le sol, susceptibles de porter atteinte à la santé humaine ou à la qualité de l'environnement, d'entrainer des détériorations aux biens matériels, une détérioration ou une entrave à l'agrément de l'environnement ou à d'autres utilisations légitimes de ce dernier", article 2-2 de la Directive n° 96/61/CE du Conseil du 24 septembre 1996 (JOCE, n° L 251, 10 octobre 1996). 79 L'on peut retrouver des éléments de comparaison chez certains auteurs. Par exemple, P. STEICHEN considère que les "trois principales composantes de l'environnement [sont] l'air, l'eauetlesof', thèse précitée, p. 3. 80 "Le sol est un milieu discontinu ou hétérogène [...], un milieu vivant et dynamique, véritable réacteur de notre environnement, doté d'une réelle capacité d'épurateur. [...]. Pour un grand nombre de polluants inorganiques, tels que les métaux lourds, le sol peut agir comme simple tampon [...]. Pour de nombreux polluants organiques, le sol joue non seulement en qualité de jiltre, comme dans le cas précédent, mais également en tant qu'épurateur au sens strict grâce à l'action des micro-organismes biodégradeurs du sof', 33

peut être dit pollué lorsque, saturé, il a dépassé sa capacité d'autorégénération. De manière plus générale, le sol peut être qualifié de polluant lorsqu'il exerce une influence polluante sur l'extérieur (environnement et nature). 22.- Le sol pollué et le sol polluant. Deux notions doivent donc être distinguées: le sol pollué dont la capacité d'autorégénération est dépassée et le sol polluant qui exerce une activité polluante81. Ces définitions sont importantes à connaître. Nous nous y référerons au cours de nos développements subséquents. Certains pays ont opté pour une définition légale des sols pollués. Par exemple, pour les Pays-Bas, Hun sol pollué est celui contenant des substances et concentrations supérieures à celles qui sont normalement observées et où l'une ou l'autre des fonctions du sol sont

affectées de manière irréversible"82. Mais il n'existe pas en France de
définition légale. On considère très généralement que trois critères peuvent caractériser un sol pollué: la teneur du sol en substances polluantes (ce qui suppose qu'une liste de seuils limites de concentrations de polluants soit établie), les usages et destinations futures du sol (agriculture, habitation, industrie, etc.) et les risques pour l'homme et l'environnement83. Ces trois critères cumulés permettent aux scientifiques d'établir si le sol est pollué ou polluant. Ces derniers pourront tenir compte des teneurs habituellement hautes de certains composants dans les sols, dans telle ou telle région, pour écarter le caractère pollué84, ou bien, compte tenu de l'utilisation des sols pour construire des immeubles d'habitation, ils pourront exiger un niveau inférieur de composants nocifs dans le sol, étant donné l'existence de risques

Sols contaminés, sols à décontaminer, op. cit., pp. 10-14. 81 Il faut distinguer le sol du site, qui est une notion plus étroite. Ce dernier se définit comme "tout terrain sur lequel sont exercées en un lieu donné, sous le contrôle d'une entreprise, des activités industrielles, y compris tout stockage de matières premières, ainsi que tout équipement et toute infrastructure, fixes ou non, intervenant dans l'exercice de ces activités" (Règlement du Conseil de l'Europe n° 1836/93 du 29 juin 1993). Voir aussi P. STEICHEN, thèse précitée. 82 Sols contaminés, sols à décontaminer, op. cit., p. 18. 83 Voir, notamment, Sols contaminés, sols à décontaminer, op. cit., pp. 17-33 ~ Y. RAZAFINDRATANDRA et J.-L. SEVEQUE, Sites pollués et potentiellement pollués, Litec, 1998, 256 pages, pp. 21-22, et "sites pollués", op. cit., n° 25 à 30, pp. 5-6 (à propos de la définition retenue par le ministère de l'Environnement, en France, dans le cadre de l'évaluation simplifiée des risques). 84 Voir supra n° il (les chiffres soulignés renvoient aux numéros de paragraphe de l'introduction) . 34

pour la santé85. Ces critères de définition prennent en compte les différents besoins ressentis face à la pollution: la réduction des risques pour l'homme et l'environnement à un coût économiquement acceptable (puisque les sols, à même concentration de polluants, peuvent être considérés comme pollués, s'ils sont utilisés pour l'agriculture, et non pollués, s'ils sont utilisés pour 1'industrie) . Néanmoins, si ces critères de définitions sont intéressants, il faut relever qu'ils ne sont utilisés actuellement en France que dans le cadre de l'inventaire des sites et sols pollués86. A notre connaissance, ils ne sont pas utilisés juridiquement lors des contentieux.
B. - La dimension juridique du phénomène de pollution des sols

23.- Présentation. Face à un phénomène scientifique difficile à saisir car évolutif et fortement hétérogène, on peut s'interroger sur la manière dont le droit peut intervenir convenablement. Pour ce faire nous développerons des analyses relevant de l'école historique (1) et de l'école positiviste (2). 1- Les analyses relevant de l'école historique 24.- De la pollution des sols au Droit Les historiens se sont peu intéressés à l'histoire de la pollution des sols, ce qui est surprenant car les études historiques se sont pourtant penchées sur les problèmes de pollution de l'atmosphère et de l'eau87. De récents travaux ont certes mis en lumière des analyses juridiques datant du XVIe siècle, relatifs aux "atteintes aux sols générées par les activités extractives" faisant l'objet de règlements d' exploitations88. Toutefois, il faut noter que la pollution des sols n'a jamais fait l'objet d'une réglementation juridique particulière89. C'est par le biais
85 Voir, sur l'étendue des remises en état ordonnées dans le cadre des installations classées, J.-N. CLEMENT, "Qui est tenu de l'obligation de remise en état d'un terrain pollué et quelle est l'étendue de cette obligation ?", BDEI, 2/2002, p. 29 ; Y. RAZAFINDRATANDRA, "La prise en considération des risques sanitaires dans la réhabilitation des sites industriels", Droit de l'environnement, 2000, n° 80, pp. 16-18. 86 D. et M. FREMY, Le Quid 2002, op. cit., p. 1550. 87 HIPPOCRATE, Airs, eaux et lieux, Traduction de J. JOUANA, Les Belles Lettres, 1996, 375 pages, p. 12, 13 et 43, notamment. 88 G. AGRICOLA, De re metallica, 1556, cité par Ph. BILLET, "La protection juridique des sols: histoires des terrains, terrain pour l'histoire", Genèse du droit de l'environnement, volume 2, sous la direction de M. CORNU et 1. FROMAGEAU, L'Harmattan, 2001, 282 pages, p.10, note 4. 89 Y. RAZAFINDRATANDRA et 1.-L. SEVEQUE semblent assimiler le phénomène de pollution aux sites et sols pollués qui figurent à l'inventaire du ministère de 35

des problèmes concernant les "installations insalubres et incommodes" qu'elle a finalement fait son entrée dans le droit administratif 25.- Le développement d'un droit administratif de l'environnement. En effet, d'un point de vue historique, le droit s'est tout d'abord attaché à réglementer, de manière globale, la pollution des sols à la source. Quelques législations fragmentaires relatives à la salubrité se rencontrent sous l'Ancien Régime90. Il faut néanmoins attendre 1810 pour qu'une loi de plus grande envergure vienne réglementer les usines polluantes appelées "les installations insalubres et incommodes". Cette loi a été modifiée en 1917 dans un sens de plus grande sévérité. La loi du 19 juillet 1976 qui l'a remplacée a apporté un changement d'approche de l'activité en prenant en compte l'environnement91. Cette loi a finalement été intégrée, en l'an 2 000, dans le Code de l'environnement92. Cette législation a été complétée, depuis les années 1970, par un droit administratif de l'environnement qui l'a absorbée. Il se caractérise par "une inflation normative, une prolifération de textes [souvent] situés en bas de l'échelle normative"93. On peut considérer, à l'heure actuelle, que l'ensemble des sources diffuses de pollution des sols font l'objet d'une réglementation au niveau national et communautaire: police des installations classées, des déchets, réglementation des épandages, des engrais, pollutions atmosphériques, produits chimiques, etc.94 De même certaines lois et réglementations, comme la protection légale des eaux souterraines contre les pollutions provenant de "substances déposées à la surface du sol "95, permettent d'assurer indirectement une certaine protection des sols96.
l'Environnement, ce qui conduit à fixer les premières réglementations aux années 1990 !, "Sites pollués", JOOs-classeur Environnement, fasc. 819, n° 1. 90 J. LAMARQUE, op. cit., p. 604 ; J. FROMAGEAU et Ph. GUTTINGER, Droit de l'environnement, Eyrolles, 1993, 255 pages, pp. 26-27. 91 Sur l'évolution, voir: M. PRIEUR, op. cit., n° 653 et suiv., p. 462 et suive 92 Ordonnance n° 2000-914 du 18 septembre 2000, JO du 21 septembre 2 000, p. 14792 et suive (partie législative du Code de l'environnement). Voir, à ce sujet, M.-L. TANON, "Le Code de l'environnement, la reconnaissance et la place de l'environnement dans notre droit", Droit de l'environnement, janvier-février 2001, n° 85, pp. 9-11. 93 F. OST, La nature hors la loi, l'écologie à l'épreuve du droit, Editions La Découverte, 1995, 346 pages, p. 107. 94 La plupart des dispositions légales ont été intégrées dans le Code de l'environnement par l'ordonnance du 18 septembre 2 000 précitée. Voir notamment, sur le détail de chacun de ces régimes juridiques, M. PRIEUR, op. cit. 95 Sols contaminés, sols à décontaminer, op. cit., pp. 88-89. 96 Directive européenne du 17 décembre 1979 relative à la protection des eaux 36

2- Les analyses relevant de l'école positiviste 26.- La prévention du phénomène de pollution. D'un point de vue positiviste, deux approches sont concevables. D'abord, il est possible de concevoir une réglementation préventive, c'est-à-dire antérieure à l'acte de pollution97. Elle n'est accessible que si elle concerne les sources de pollution. Notre droit actuel opte pour cette démarche, notamment en ce qui concerne les déchets, les installations classées, les produits chimiques, etc. Dès lors le phénomène de pollution est lié à l'atteinte générale à l'environnement. Il se confond avec elle. Cette réglementation préventive relève de règles composant ce que l'on appelle le Hdroit de l'environnement". Toutefois, l'expérience historique montre que cette réglementation préventive, si elle est nécessaire, est loin d'être suffisante pour prévenir les pollutions graves. 27.- La responsabilité du phénomène de pollution. L'autre approche consiste à considérer la règle applicable après la réalisation d'un dommage: c'est la règle de la responsabilité. Selon cette optique, le dommage est rattaché à un auteur qui se trouve dans l'obligation de réparer, dans une certaine mesure, le dommage ainsi réalisé. En ce domaine, Hily a eu pendant longtemps une absence de préoccupation en ce qui concerne les sols" de la part de la doctrine98. Contrairement au droit préventif: très technique et foisonnant de règles à valeur réglementaire, la règle de la responsabilité est beaucoup plus souple. Elle accorde une place toute particulière au juge qui est chargé d'apprécier les faits, puis d'appliquer le droit. Au demeurant, le juge, qu'il soit judiciaire ou administratif: dispose d'une certaine marge de manoeuvre dans l'application du droit et prend parfois en compte des données sociales extérieures à la pure règle de droit99. Il dispose aussi de la possibilité de créer des règles, dites jurisprudentielles, qui ne sont pas autre chose qu'une certaine manière de lire et d'interpréter les règles textuelles 100.La règle de la responsabilité est donc un complément

souterraines contre la pollution causée par certaines substances dangereuses (JOCE, n° L 20 du 27 février 1992). 97 A. DE LAUBADERE et J.-C. VENEZIA, Traité de droit administratif, tome 3, 4ème édition, 1990, 427 pages, n° 272, p. 255. 98 Ph. BILLET, op. cit., p. 15. 99 M. DEGUERGUE, Jurisprudence et doctrine dans l'élaboration du droit de la responsabilité administrative, Biblioth. de droit public, tome 171, 1994, 884 pages (en droit public) et Ch. ALBI GES, De l'équité en droit privé français, LGDJ, Biblioth. de droit privé, tome 329, 2 000, 383 pages (en droit privé). 100 J.-L. AUBERT, op. cit., n° 171, pp. 170-172. 37

de la règle préventive. Elle est néanmoins plus qu'un complément. En effet, elle permet de prendre en compte, non pas une source de pollution (la responsabilité n'est pas sectorielle), mais toutes les sources de pollution dès lors qu'il y a eu pollution d'un sol. 28.- La responsabilité environnementale. Notre étude se situe dans le domaine de cette règle de responsabilité qui permet de mener une approche globale du phénomène de pollution des sols. Elle se rattache aussi à ce que l'on appelle la "responsabilité environnementale". En effet, la pollution des sols peut être interprétée en droit, de manière simple, comme un dommage ou un préjudice mais, aussi, comme une atteinte à l'environnement. Dès lors, la règle de responsabilité concerne l'ensemble des règles relevant du droit de-l'environnement. -Cette approche par-le droit de la responsabilité n'est pas nouvellelOl. Certains arrêts de la Cour de cassation ont ainsi sanctionné des pollutions des sols ponctuelles, par recours aux troubles de voisinagel02. c. - La dimension de philosophie juridique du phénomène de pollution des sols 29.- Présentation. Nous avons vu la manière dont le droit pouvait intervenir face au phénomène de pollution. -Pour aller plus-loin, il convient de cerner la dimension philosophique que peut revêtir l'intervention du droit, en matière de pollution des sols, afin de mieux déterminer les courants doctrinaux existants (1). Qui plus est, l'analyse de la dimension de philosophie du droit permet de mieux expliquer la position de notre étude par rapport aux différentes approches doctrinales du Droit (2). 1- Les deux écoles de penséejuridique en matière d'environnement

30.- L'école du droit naturel. Le professeur A. KISS a mis en valeur la coexistence de deux systèmes de pensée juridique dans le domaine de l'atteinte à l'environnement, notion, on le sait, qui contient et dépasse celle de la pollution des sols. Selon cet auteur, le premier courant de pensée a "une tendance à vouloir soustraire le bien d'environnement au droit général applicable". Il s'agit là d'une uvision quasi mystique de l'univers,
101 P. GIROD, La réparation du dommage écologique, LGDJ, Bibliothèque de droit public, tome 120,1974, 288 pages; G.-J. MARTIN, De la responsabilité civile pour fait de{ollution au droit de l'Environnement, thèse Nice, 1976, 292 pages 10 A propos de pollutions causées aux sols par des poussières véhiculées par l'air, Casso civ. 2, 29 mars 1962, Bull. civ., n° 365. 38

avec son monde habité par le sacré et les catégories juridiques qui en sont déduites: res sacrae, res sanctae et en tous cas choses non soumises au droit commun: res extra commercium,,103, ce qui, du point de vue de la philosophie du droit, se rattache à l'école du droit naturel104. -Le fondement des règles ainsi proposées se trouverait dans le caractère sacré de l'environnement. Très généralement cette pensée est dénommée la "deep ecology"105. On retrouve un peu la même conception judéo-chrétienne dans la protection juridique accordée au corps -humain en droit -françaisl06. Dans la doctrine française, l'on constate une quasi-absence de juristes défendant ce type de position, certainement en raison du courant positiviste prédominant. Les thèses de cette école visent notamment à faire reconnaître que l'environnement est Hun sujet de droit doté d'un tuteur plutôt qu'un objet susceptible d'appropriation,,107. Ce type d'argument a eu des échos dans notre droit positif: à travers les habilitations légales permettant aux associations agréées dans la protection de l'environnement d'agir devant les tribunaux administratifs et judiciairesl08. Néanmoins, les conditions juridiques des actions en justice sont strictement encadrées par les articles L. 142-1 à L. 142-3 du Code de l'environnement et ne permettent pas de considérer que l'association agréée pour la protection de l'environnement soit un véritable "tuteur-" de l'environnementlû9: Dans-le même ordre d'idée, ce courant philosophique conduirait à appliquer un régime juridique spécial aux biens environnement aux et aux sols en particulier110. Le Livre troisième
103 A. KISS, "Vers de nouvelles voies", op. cit., p. 386. 104 F. TERRE, Introduction générale au droit, op. cit, n° 137, p. 141 et 142 ; voir, aussi, B. OPPETIT, Philosophie du droit, Dalloz, 1999, 156 pages, n° 65 et 98, pp. 88-89 et 115. 105 F. OST, op. cit., p. 147 et suiv. Dans cette pensée, "la terre n'appartient pas à I 'homme, mais [...] tout au contraire, c'est I 'homme qui appartient à la terre" (p. 148). 106 Article 16 du Code civil: "La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie ". 107 Idée soutenue par Ch. STONE, cité par J.-F. NEURAY, Droit de l'environnement, Bmylant, Bruxelles, 2001, 752 pages, n° 360, _PA 733. 108 Articles L. 141-1 à L. 142-3 du Code de l'environnement. 109 Voir notamment, sur la question: L. BORE, La défense des intérêts collectifs par les associations devant les juridictions administratives et judiciaires, thèse, Paris 1, 1995 ; X. BRAUD, L'influence des associations de protection de l'environnement sur l'évolution du droit administratif de l'environnement, thèse Nantes, 1997 ; E. MAULEON, La responsabilité civile et la pollution des sols (aspects extra-contractuels), mémoire de DEA de droit privé, Toulouse 1, 1998, 136 pages, pp. 80-85 (contentieux civil et pénal). 110 Voir, £Ur la question, P. STEICHEN (thèse précitée, p. 292) qui explique ce genre de position par la "fonction sociale et écologique" des sols. 39

du Code de l'environnement relatif aux espaces naturels relève, pour partie, de ce courant de pensée. 31.- L'école du "positivisme ouvert sur le/ait". L'autre conception est davantage ancrée dans le domaine du matérialisme. Selon celle-ci, "il convient avant tout de mieux utiliser le droit existant avec ses catégories et distinctions, quitte à en créer d'autres, mieux adaptées aux besoins de l'environnement. [...]. Il n'est plus question alors de reconnaître un statut général spécifique à l'environnement, on décompose le droit qui est appelé à le protéger en cherchant à assumer avec des moyens juridiques existants une meilleure protection" 111.Nous nous situons dans ce courant positiviste. Mais ici nos développements relèvent plus précisément d'un "positivisme ouvert sur le fait"112. La pollution des sols est alors comprise comme un phénomène social obéissant à un déterminisme scientifique. En tant que phénomène social et physique, cette pollution peut donc faire "l'objet d'une science positive ". 2- Problématique relevant de l'école sociologique du droit 32.- Le droit applicable à un phénomène matériel. Nous avons vu que la pollution des sols est aussi un phénomène matériel (et physique) qui appelle une intervention juridique de la part des scientifiques et du grand public. Cette régulation se réalise grâce à la règle préventive (terme générique qui regroupe une multitude de textes sectoriels) et aussi à la règle de responsabilité. Notre champ d'étude est la responsabilité. Nous expliquerons donc le droit applicable à une pollution des sols, ce qui relève d'une démarche positiviste. 33.- La systématisation de la responsabilité pour pollution du sol. La doctrine a eu l'occasion, en matière d'atteinte à l'environnement, de préciser les difficultés d'application de la règle de la responsabilité. Elle a alors considéré que ces difficultés résultaient d'une insuffisance et d'une inadaptation du droitl13. Cette critique, qui s'applique à l'atteinte à
111 A. KISS, op. cit., pp. 386-387. 112 J. CARBONNIER, Droit civil. Introduction, PUF, Thémis droit privé, 24 ème édition refondue, 1996, 334 pages, n° 40, p. 71. 113 M. DESP AX, Droit de l'environnement, Litec, 1980, 879 pages, n° 542 à 545, pp. 787-795 ; P. GIROD, thèse précitée et G.-J. MARTIN, thèse précitée, soulignent l'insuffisance du droit classique de la responsabilité et mettent en valeur la double finalité de ce droit: protection de la victime et sanction de l'auteur de la pollution. Voir aussi F. CABALLERO, thèse précitée, n° 9, p. 15 et n° 254, p. 315. 40

l'environnement, peut être étendue dans une certaine mesure à la pollution d'un so1114.Toutefois, il faut noter que le sol dispose d'un statut juridique plus homogène que l'environnement. Il fait, en effet, l'objet d'un droit de propriété privée ou publiquell5. Dès lors, il est possible de systématiser l'application du droit à la pollution d'un sol. 34.- L'enrichissement des règles classiques de responsabilité. Pour ce faire, nous allons procéder à une sorte d'exploration de notre patrimoine juridique en ce domaine qui nous amènera parfois à traiter de règles juridiques ne relevant pas du droit classique de la responsabilité civile ou administrative. En effet, il a été parfois reproché aux spécialistes de la responsabilité environnementale d'adopter une approche réductrice qui consiste à protéger l'individu et par conséquence l'environnementI16. 35.- La pollution des sols, fait matériel, social et juridique. Portons notre regard plus loin encore. En considérant le fait de pollution comme un fait matériel (obéissant à des règles scientifiques), et aussi un fait socialll7, nous allons tenter de montrer qu'il s'agit aussi d'un fait
Les professeurs Ph. LE TOURNE AU et L. CADIET, quant à eux, considèrent que les solutions du droit positif ne sont pas satisfaisantes car les conditions et les effets du droit de la responsabilité civile ne sont pas adaptés au caractère spécifique du dommage constitué par une atteinte à l'environnement, Droit de la responsabilité, Dalloz, 2002/2003, 1540 pages, n° 8596, pp. 1503-1504. 114 L'étude poursuivie rompt partiellement avec cette doctrine. En effet, les domaines d'investigations ne sont pas les mêmes puisque ces auteurs analysent la pollution de l'environnement, ce qui comprend la pollution de l'air, de l'eau et des sols. Mais peu d'analyses sont consacrées au sol (voir, à cet égard, M. PRIEUR, op. cit., n° 786, p. 558.). Or notre étude est centrée sur les sols et sous-sols. Les régimes juridiques sont différents puisque l'air et l'eau font l'objet d'une réglementation spécialisée (voir, pour le détail, Ph. Ch.-A. GUILLOT, op. cit., pp. 47-53 et pp. 57-62.), alors que le sol n'est protégé que par le biais de la législation sur les installations classées et sur les déchets. Il n'y a pas à proprement parler de législation spéciale relative au sol. Ce que l'on appelle ((les sites et sols pollués" n'est en fait qu'une pratique administrative, mise en place par des circulaires du ministère de l'Environnement, destinée à adapter la mise en oeuvre de la législation des installations classées en présence d'un terrain industriel très pollué et ayant des conséquences néfastes en termes d'hygiène et de sécurité (Y. RAZAFINDRATANDRA et J.-L. SEVEQUE, "Les sites pollués", Juris-classeur Environnement, fasc. 819, n° 30). Par ailleurs, le sol fait l'objet d'un droit réel de propriété qui permet de faciliter l'engagement de responsabilité, notamment par rapport à l'exigence du dommage. 115 Voir infra n° 52 et 53 (les chiffres soulignés renvoient aux numéros de paragraphe de l'introduction). 116 Ph. BILLET, op. cit., p. 14. 117 Voir les analyses du sociologue E. DURKHEIM (Les règles de la méthode 41

juridique, revêtant de multiples aspects qui ne correspondent pas forcément au fait matériel (tel que décrit et expliqué par les scientifiques). En ce sens, nous rejoignons la thèse du professeur F. CABALLERO qui classe la notion de nuisance "dans la catégorie des faits juridiques "118. I1L- La protection.iuridique des sols contre le phénomène de pollution Le phénomène de pollution des sols n'est pas visé, de manière explicite, par le Droit. Mais s'agissant d'une atteinte à l'environnement, il n'en est pas moins concerné, si bien que l'on peut estimer que nombre de dispositions relatives au droit de J'environnement lui sont applicables. Parmi celles-ci, il faut mentionner, d'une part, les protections internationales et européennes (A.) et, d'autre part, les protections issues du droit français (B.).
A. - Les protections internationales et européennes

36.- Présentation. .Il-importe, au préalable, de .formuler un certain nombre de remarques relatives au droit international et au droit européen afin de mieux situer la place du phénomène de pollution dans le Droit en général. Ces observations auront pour objet de préciser les moyens, mais aussi les limites, de l'un et -de l'autre de ces deux droits. -Ceci étant,-il aurait -été superflu de procéder à un inventaire exhaustif des diverses dispositions juridiques de ces deux droits qui, pour la plupart, ne présentent actuellement qu'un intérêt très relatif en matière de pollution des solsl19. Nous nous bornerons donc. à analyser-celles. qui, dans-un avenir plus-ou-moins-proche, pourraient exercer une influence normative dans notre domaine d'intérêt 120. Nous distinguerons donc les textes internationaux et européens (1) des juridictions compétentes concernées (2).

sociologique, Flammarion, 1998, 255 pages, p. 95 et suiv), du juriste L. DUGUIT et de J. CARBONNIER, Introduction, op. cit., n° 40, p. 71. 118 F. CABALLERO, thèse précitée, n° 6, p. 10. 119 Toutefois, le 6ème programme communautaire d'action pour l'environnement contient des objectifs pris dans le domaine de la protection des sols contre les pollutions, décision de la Commission- CE, n° 1600/2002 du 22 juillet 2002, JOCE, 10 septembre 2002, nQ L. 242, p. 1 ; BDEI, 1/2003, p. 31 ; "La terre une priorité", L'environnement qour les Européens, n° II, juin 2002, p. 9. 20 Voir, pour une vue plus générale: J.-M. LAVIEILLE, Droit international de l'environnement, Ellipses, 1998, 192 pages; P. THIEFFRY, Droit européen de l'environnement, Dalloz, 1998, 275 pages.; J.-M.-NEURAY, -op.cit. 42

1- Les textes a) Les textes internationaux
,

37.- Les sources internationales. Parmi les sources internationales, l'on peut relever l'existence d'une charte des sols datant de 1972. Etabli par le Conseil de l'Europe, ce texte, à -caractère de recommandation, n'a pas de valeur coercitivel21. Certaines décisions arbitrales concernant des pollutions "transfrontalières" peuvent être signalées, comme la célèbre affaire de la Fonderie du Trail où le Canada a été contraint d'indemniser les Etats-Unis des dommages causés par une fonderie située sur son territoire 122. - -11- faut néanmoins remarquer que les cas de pollutions "transfrontalières" des sols restent -. relativement rares en regard de ceux résultant des pollutions atmosphériques ou de l'eau. Elles correspondent le plus souvent à des problèmes de décharges et d'usines situées en bordure des frontières. 38.- Les déclarations des Nations Unies sur l'environnement. Le principal apport de ce droit international en la matière résulte des déclarations des conférences des Nations Unies sur l'environnement de Stockholm (1972) et de Rio (19-92). Ces manifestations ont permis , d'élaborer les grands principes du droit international de l'environnement 123 dont la plupart figurent aujourd'hui dans le Code de l'environnement avec, néanmoins, un contenu parfois différencié 124. Quoi qu'il en soit, on constatera qu'il y a un souci manifeste d'harmoniser le droit des Etats, ce qui tendrait à faire du droit de l'environnement un droit universel125.

121 M. PRIEUR, op. cit., n° 19, p. 16 et n° 786, p. 558 (à propos notamment de la Charte mondiale des sols de 1981). 122 Ph. GAUTIER, "L'apport du droit international à la question de la responsabilité" , Quel avenir pour le droit de l'environnement? , sous la direction de F. OST et S. GUTWITCH, VUB Press, Publication des facultés universitaires de Saint Louis, Bruxelles, 1996, 487 pages, n° 2, p. 379 ; I.-F. NEURA ¥, op. cit., pp. 66-67. 123 Protection internationale de l'environnement. Recueil d'instruments juridiques, L. BOISSON de CHAZOURNES, R. DESGAGNE et C. ROMANO, Editions Pedone, 1998, 1117 pages, pp. 22-29 (déclaration de Stockolm) et pp. 41-46 (déclaration sur l'environnement et le développement de Rio). 124 C. CANS, "Grande et petite histoire des principes généraux du droit de l'environnement dans la loi du 2 février 1995", RIE, 2/1995, p. 195 et suiv. Voir é~a1ement infra n° 55 15M. PRIEUR, op. cit., n{) 16, pp. 13-14. 43

39.- Les conventions internationales. Certaines conventions internationales peuvent incidemment trouver lieu à s'appliquer lors d'un phénomène <le pollution, par exemple: la Convention internationale ~ur la respon~abilité civile pour les dommages dus à la pollution par hydrocarbures de Bruxelles de 1969126 ; la Convention de Bâle sur les effets Htransfrontières" de déchets dangereux et leur élimination du 22 mars 1989127. En revanche, les conventions relatives aux sols laissent de côté la protection des sols contre la pollution pour se concentrer davantage sur les problèmes de désertification et d'érosionI28. 40.- La convention de Lugano. Le Conseil de l'Europe a établi la Convention de Lugano du 8 mars 1993 qui est relative aux dommages résultant des activités dangereuses pour l'environnement. Mais elle n'a pas été ratifiée par la France et n'est donc pas applicable 129. Cette convention pose le principe de la responsabilité de l'exploitant d'une activité dangereuse pour Hies dommages causés par cette activité, résultant d'événements survenus au moment ou pendant la période où il a exercé le contrôle de celle-ci" (article 6-1 de la Convention). La particularité de ce régime juridique est qu'il concerne les activités professionnelles sans distinguer si elles sont exercées ou non par des autorités publiques (article 2-1 de la
126 "Une convention internationale sur la responsabilité pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures de soute a été adoptée le 21 mars 2001". Elle concerne notamment "les dommages survenus sur le territoire" et impose aux propriétaires de navire la souscription à "une assurance ou autre garantie financière [...]. Une proposition de décision du Conseil est présentée autorisant les Etats membres à signer et à ratifier" cette convention, CPEN, actualisation, n° 207, p. 5031. Sur l'utilité de cette convention par rapport au droit français, voir CA Rennes, 13 février 2002, Environnement, Editions du Juris-Classeur, n° 51, pp. 14-15, qui considère que les "sociétés Total ne peuvent être considérées [...] comme détentrices des déchets retrouvés sur les plages après le naufrage de l'Erika" et en déduit Uqu'elles n'avaient donc pas à en assurer l'élimination visée par cet texte" (l'article L. 541-2 du Code de l'environnement). Voir, à propos de cette affaire, in[7a n° 136. bis, 705 et 708. 1 7 Protection internationale de l'environnement. Recueil d'instruments juridiques, op. cit., pp. 952- 968 et pp. 720-744. Voir aussi, à propos de la Convention de Bâle, J.-M. LAVIEILLE, op. cit., pp. 169-174. 128 J.- M. LA VIEILLE, op. cit., pp. 132-135. 129 C. LARROUMET, "Le projet du Conseil de l'Europe sur la responsabilité civile des dommages résultants de l'exercice d'activités dangereuses pour l'environnement", Gaz. Pal. du 5 mai 1994, p. 554 et suiv. ; G.-J. MARTIN, "La responsabilité civile pour les dommages causés à l'environnement et la Convention de Lugano", RIE, 2-3/1994, p. 121 n{) 421 à 439, pp. 171-180. et suiv. ; P. TIllEFFRY, op. cit., 44

Convention) et permet de réparer le dommage résultant de l'altération de l'environnement 130.
b) Les textes européens

41.- Les projets de directives relatifs à la responsabilité environnementale. De son côté, la Commission a établi un projet de directive concernant la responsabilité pour les dommages causés par les déchets, en date du 28 juin 1991131, et un livre vert puis un livre blanc sur la réparation des dommages causés à l'environnement (en date du 14 mars 2000)132. La diversité de ces projets normatifs avait conduit la doctrine à s'interroger sur les moyens les plus adaptés pour intervenir à l'échelon européenl33. Ces deux dernières années ont été riches en développements en ce domaine, ce qui constitue une claire indication de la volonté délibérée de la Commission d'aller plus loin dans la protection de l'environnement par recours au mécanisme de la responsabilité 134. Ainsi présentait-elle, le 13 mars 2001, un projet de directive sur la protection de l'environnement par le droit pénal qui vise notamment des incriminations pénales en cas de pollution des solsl35. Mais le pas le plus important a été franchi le 23 janvier

130 Voir, sur les professionnels, infra na 436 à 440. 131 JOCE, 23 juillet 1991, na C 192, p. 6. 132 P. THIEFFRY, "L~opportunité d~une responsabilité communautaire du ponueur, les distorsions -entre les Etats Membres et les enseignements de l'expérience américaine", RIDC, 1994, p. 103 et suiv. ; C. LONDON,"Responsabilitéenvironnementale : l'action communautaire", BDEI, 2/2001, pp. 2-8. 133 ((La Communauté est ainsi face à une alternative des plus claires: qu'elle adopte la Convention de Lugano ou qu'elle développe son propre régime, elle ne pourra plus longtemps continuer sans paraître incapable de mettre en oeuvre sa politique ", P. THIEFFRY, Droit européen de l'environnement, op. cit., na 421, p. 171. 134 De manière plus générale, la Commission considère le sol comme ((une ressource essentielle, en grande partie non renouvelable" et entend placer sa protection ((sur le même plan que l'épuration de l'air et la préservation des ressources en eau" 1Elle devrait ainsi ((présenter sa stratégie thématique pour la protection des sols en 2004", La Lettre Lamy de l'Environnement, na 191, 10 mai 2002, p. 2. 135 JOCE, na C 180, p. 235 et suiv. ; B. JESUS-GTh1ENO, "Protection de l'environnement par le droit pénal. Pour une approche communautaire", Environnement, Editions du Iuris-Classeur, mai 2002, pp. 8-10. Voir, sur le détail du projet de directive, infra na 90-3. De son côté, le Conseil de l'DE a adopté, le 27 janvier 2003, une décisiol\-cadre ((qui enjoint aux Etats membres de qualifier d'infractions pénales" certains faits de pollution des sols, décision na 2003/80 du 27 janvier 2003, JOUE, 5 février 2003, na L.29, p. 55 ; BDEI, 2/2003, p. 32. 45

2002 avec la présentation d'un projet de directive sur la responsabilité environnementale en vue de la prévention et de la réparation des dommages environnementauxl36. Ces projets, qui se fondent ~ur l'article 175 paragraphe 1 du Traité CE, se justifient au niveau communautaire par le souci d'harmoniser le droit des Etats membres et d'éviter les distorsions de concurrences et les montages juridiques qui conduiraient à occulter les obligations de responsabilitél37. A ce titre, le projet de 2002 mentionne clairement l'absence de législation, dans certains Etats membres comme la France, relative aux responsabilités pour dommage causé à l'environnement. Effectivement, en droit français, le dommage causé à l'environnement (quelle que soit sa forme: dégradation, pollution) n'entraîne pas de responsabilité en tant que te1138. Ce projet a pour objet, comme il en va pour tout type de directive, d'établir un cadre juridique que les Etats auront la possibilité d'aménager afin de l'inscrire, le cas échéant, dans leur droit interne. 42.- Le projet d~ directiv~ relatif à la prévention et à la réparation des dommages causés à )' environnement. Le régime proposé prévoit une responsabilité de plein droit pour les exploitants d'activités dangereuses, c'est-à-dire des "activités professionnelles qui présentent un risque pour la santé humaine et l'environnement" qui sont listées (article 3 du projet). Pour les activités professionnelles ne répondant pas à ce critère une responsabilité pour faute ou négligence est prévue (article 8 du projet). La directive se réfère ainsi au caractère professionnel du responsable, ce qui devrait la plupart du temps concerner, dans notre droit, les industries à

136 JOCE, 25 juin 2002, n° C151E, p. 132 ; La Lettre de Lamy de l'Environnement, n° 185, 14 février 2002, p. 2 ; G.-J. MARTIN, "Le livre blanc sur la responsabilité environnementale", JCP, G, 2000, Actualité, pp. 723-726 ; Ch. HUGLO, ~'Projet de directive sur la responsabilité environnementale", Environnement, Edition du JOOs-Classeur, janvier 2003, pp. 8-10. 137 Les préoccupations environnementales ont débuté, au niveau européen, avec le Sommet de Paris du 19 octobre 1972 qui a établi le premier programme d'action dans le domaine de l'environnement. Mais ce n'est qu'à partir de l'Acte Unique, entré en vigueur le 1er juillet 1987, que des dispositions relatives à l'environnement ont été introduites dans le Traité. Sur les fondements textuels de l'action communautaire dans l'environnement, voir L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matériel de l'Union européenne, Monchrestien, 2ème édition, 2001, 603 pages, n° 216 et 217, pp. 157-158 ; P. THIEFFRY, "Les fondements du droit européen de l'environnement après le Traité d'Amsterdam", Droit de l'environnement, septembre 1998, n° 61, pp. 14-18 ; M. PRIEUR, op. cif., n° 21, p. 19. 138 Voir également, sur le dommage écologique, infra n° 47. 46

l'origine de graves dommages pour l'environnement. Mais d'autres types de responsables peuvent être envisagés139. La responsabilité est générée par l'existence d'un dommage à l'environnement. Elle est exclue pour les dommages classiques, comme l'atteinte aux biens, qui sont réparés par les voies classiques du droit civil ou administratif En ce sens, ce projet viendrait se superposer à notre droit actuel en le complétant. La définition du -dommage à l'environnement n'est toutefQÎs pas achevée dans le projet qui se contente d'en esquisser les lignes directrices. Seuls les dommages causés par des accidents sont réparés, ce qui écarte les situations de pollution diffuse. Le projet vise directement le problème des pollutions des sols considérées comme un dommage environnement al. Mais la responsabilité est limitée à certaines situations de pollution des sols, c'est-à-dire les cas de pollution accidentelle (ce qui élimine du champ de la responsabilité les pollutions diffuses) portant atteinte "potentiellement ou effectivement" à la santé humaine (article 2 du projet), ce qui élimine également du champ de la directive les dommages de pollution ne causant pas de graves dommages à la santé. Ces deux limites du domaine d'application du projet révèlent que la Commission est, en matière de protection des sols, devant une situation délicate. Effectivement, le sol fait l'objet d'un droit de propriété susceptible d'être défendu par les voies classiques du droit, au moins par l'action du propriétaire140. En revanche, les autres parties de l'environnement, qui n'ont pas un tel statut, semblent laissées sans protection, si l'on excepte les réglementions préventives. En même temps, la Commission est amenée, devant la gravité des pollutions des sols, à proposer des mesures juridiques destinées à lutter contre certaines situations. C'est notamment le cas lorsqu'on constatera une négligence de la part des industriels pouvant entraîner des risques pour la santé de l'homme. Si ces situations n'étaient pas prises en compte par le Droit, elles pourraient constituer des inégalités en termes de concurrence et porter atteinte aux objectifs environnementaux fixés par la Communauté141. De manière plus générale, ce projet a le mérite de viser à combler un vide juridique qui concerne les parties de
139 Voir, sur les différents professionnels pouvant être responsables d'une pollution des sols, infra n° 433 et suiv. et n° 606 et suiv. 140 Votr infra n° 52 et 53 (les chiffres soulignés renvoient aux numéros de paragraphe de l'introduction) . 141 C'est surtout la situation particulière des sites pollués que le projet cherche à juridiciser.

47

l'environnement et de la nature ne pouvant être protégées par le droit de la responsabilité classique 142. 43.- Les directives réglement-ant les activités polluant~s ou dangereuses pour l'environnement. Mis à part ces projets, le droit européen de l'environnement ne concerne la pollution des sols que de manière indirecte. Un nombre important de directives réglementent ainsi certaines sources de pollution des s-ols sans qu'une analyse globale soit menée à ce sujet: réglementation des pesticides, des produits chimiques, des installations classées, des déchets, des transports des matière dangereuses, etc.143 On peut regretter à cet égard la trop grande dispersion réglementaire des dispositions européennes, ce qui, en fin de compte, en limite l'accès aux spécialistes et qui les éloigne rncheusement des préoccupations codification du droit de l'environnement qui n'est certes pas achevée puisqu'il manque la partie réglementaire. Mais, en contrepartie, il fait preuve d'une plus grande capacité d'assimilation des difficultés théoriques posées par la protection de l'environnement. 2- Les juridictions ayant un rôle dans la protection contre le phénomène de poll",tion des sols 44.- La Cour de justice des Communautés. Les juridictions internationales et européennes assument un certain rôle dans la protection de l'environnement et des sols contre les pollutions, mais toujours de manière indirecte. Ainsi, la Cour de justice des Communautés, qui est chargée de faire
142 Sur le dommage écologique, voir notamment: l-L BERGEL, "La responsabilité civile en droit français et la mise en oeuvre du droit de l'environnement", L'effectivité du droit européen de l'environnement. Contrôle de la mise en oeuvre et sanction du non-respect, Sous la direction de S. MALJEAN-DUBOIS, La Documentation française, 2000, 308 pages, pp. 161-171. 143 Voir, à titre d'exemples, la directive n096/82CE du Conseil du 9 décembre 1996 relative à la maîtrise des dangers liés aux accidents majeurs impliquant des substances dangereuses, JOCE, n° L 10, 14 janvier 1997, p. 13 et suive ; la directive n1)96/61/CE du Conseil du 24 septembre 1996 relative à la prévention et à la réduction intégrées de la vollution (JOCE, n° L 257, 10 octobre 1996, p. 26 et suiv.). Voir aussi infra n° 92. 44 Il existe actuellement plus de trois cents textes relatifs à la protection de l'environnement "dont une forte majorité de directives régulièrement modifiées qui ont pour objet tantôt de protéger un milieu déterminé tantôt d'encadrer une activité

doctrinales144. Le droit français,en ce sens, est beaucoup plus clair depuis la

particulièrement polluante ", L. DUBOUlS et C. BLUMANN, op. cit., n° 221,
pp. 160--161. 48

appliquer et respecter le droit européen (originaire et dérivé), est de plus en plus amenée à statuer sur des recours en manquement pour non-respect des réglementations issues de la Communauté145. En notre domaine, les manqu~ments aux réglementations européennes sectorielles peuvent constituer le fondement d'une action en responsabilité s'il en a résulté une pollution des sols146. 45_,.,La Cour européenne des droits de l'bomme. Dans un autre ordre juridictionnel, la Cour européenne des droits de l'homme est amenée régulièrement à statuer sur des litiges mettant en cause des pollutions de

l'environnement147. Pourtant la Convention de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, qui én\lmère une liste de droits individuels de l'homme, ne contient pas de dispositions spécifiques relatives à la protection de l'environnement ou à la lutte contre les pollutions. C'est donc sur le fondement d'articles protégeant des droits individuels que sont rendues les décisions 148. La Cour a ainsi recour$ à HIa technique toute prétorienne [qui consiste à] étendre la protection de certains droits garantis par la Convention à des droits non expressément protégés par elle" 149. Dans les arrêts rendus en matière de pollution, plusieur~ droits individuels ont été appliqués: le droit à un procès équitable, issu de l'article 6 de la Convention; le droit au respect de la vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (article 8-1 de la Convention) et le droit au respect de ses biens (article premier du protocole additionnel du 20 mars 1952). Il s'agit là d'une protection indirecte, limitée

145 Voir, par exemple, CJCE, 7 novembre 2000, First Corporate Stripping, C 371/98, Rec., p. 1-9235 et suiv. (à propos d'une condamnation à une astreinte d'un Etat qui ne s'est pa$ conformé à un arrêt en manquement). L. DUBOUIS et C. BLUMANN, op. cit, n° 217, p. 158. 146 Voir-infra n° 107. 147 Par exemple, CEDH, 25 novembre 1993, Zander ci Suède (décharge provoquant des pollutions au cyanure affectant les propriétés voisines et leurs puits), cité par M. DEJEANT-PONS,''Le droit à fenvironnement et la Convention européenne de sauvegarde des droits de I'homme et des libertés fondamentales", Liber Amicorum M-A. EISSEN, Bruxelles, Bmylant, 1995, p. 100 et 108. 148 L. FAVOREU, P. GAIA, R. CHEV 0 NTIAN, F. MELIN-SOUCRAMANIEN, O. PFERSMANN, J. PINI, A. ROUX:, G. SCOFFONI et J. TREMEAU, Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 2ème édition, 2002, 530 pages, n° 479, p. 342. 149 F. SUDRE, ~'La protection du droit à l'environnement par la Convention des droits de l'homme", La Communauté Européenne et l'environnement, sous la direction de J.-C. MASELET, La Documentation française, 1997, 691 pages, p. 211. 49

mais existante, sur laquelle il convient de rappeler quelques prIncIpes élémentaires. 46.", Une protection indirecte de l'environnement. La protection est, tOllt d'abord, indirecte en ce que les pollutions de l'environnement et, a fortiori,- des sols doivent pouvoir être qualifiées de violations d'un droit procédural ou substantiel qui n'a pas forcément de rapport intrinsèque avec la protection de l'environnement. Ainsi, il est bien difficile de eoncevoir un lien entre l'atteinte à un procès équitable (et ses suites) et l'atteinte à un sol. Le cumul des deux ne peut se concevoir qu'à travers la mise en jeu d'un procès dans le droit interne qui priverait une des parties d'un droit élémentaire procédur-al. Il faut en déduire que ce cumul est aléatoire et dépenct, bien évidemment, des circonstances juridiques du procès. 47.- Le droit à un environnement sain. Cette protection indirecte est critiquée par les tenants de la thèse du droit à un environnement sainl50. Ces derniers plaident en faveur de la reconnaissance d'un droit de l'individu à vivre <Jansun environnement sain dans la Convention de sauvegarde. Ils relèvent- à cet effet que l'article 3 de la Loi-modèle sur la protection de l'environnement du Conseil de l'Europe dispose que les individus ont "droit à un environnement stable" 151.Cette thèse dépasse largement le cadre de la simple Convention de sauvegarde. Elle propose en effet d'insérer ce droit à plusieurs niveaux normatifs (Constitution et loi) et pose le problème de la reconnaissance d'un droit subjectif La reconnaissance d'un droit subjectif de l'individu à vivre dans un environnement sain permettrait de combler le vide juridique qui entoure l'existence du dommage écologiquel52. Toutefois, elle présente l'inconvénient d'ouvrir, comme tout droit subjectif: une large marge d'appréciation au juge Gudiciaire, administratif ou constitutionnel), qui serait amené à décider, de manière globale, si l'environnement est sain au non. En
150 Voir, notamment, G.-J. MARTIN, thèse précitée, p. 128 et suive ; M. PRIEUR, op. cit., n° 67 à 69, pp. 59-63 ; M.-A. COHENDET, "Vers la constitutionalisation du droit de l'homme à un environnement sain et écologiquement équilibré", 20 ans de protection de la nature. Hommage au professeur Michel Despax, PULIM, 1996, 253-301. ~~.1 M. 'DEJEANT -PONS, article précité, p. 112. 152 G.-J. MARTIN, thèse précitée. Voir, à propos des dommages écologiques causés par le naufrage de l'Erika, L. LE CORRE, "Marée noire de l'Erika: vers une réparation du préjudice écologique T', Droit de l'environnement, avril 2002, n° 97, pp. 91-94 ; Ph. DE~EBECQUE, "Responsabilité et indemnisation des dommages dus à la pollution par les hydrocarbures. A propos de la catastrophe de l'Erika", JCP, G, 2000, Actualité, pp. 125-127. 50

ce qui nous concerne, nous pensons que cette voie est sujette à caution. Il apparaît ainsi que la reconnaissance d'un droit à l'environnement sain poserait de nombreuses incertitudes quant à ses conséquences juridiques. Celles...ciconcernent essentiellement les modes juridiques de la sanction de l'atteinte au droit, les juridictions ou organes compétents et les titulaires de ce droitl53. Il semble plus justifié d'introduire l'idée d'un devoir de respecter l'environnement et de faire respecter l'environnement dans le droit de la respon~abilité civile et administrative pour au moins deux raisons. D'une part, il est possible de recourir à cette technique sans modifications légales, comme l'on en apportera la démonstration plus loinl54. D'autre part, la notion de devoir de l'individu, plutôt que de droit, paraît, selon nous, beaucQup plus porteuse d'un point de vue social et psychologique. De manière plus générale, il apparaît plus efficace de reconnaître un devoir de respecter et de faire respecter l'environnement qui peut être sanctionné par recours au droit de la responsabilité 155.C'est en ce sens, d'ailleurs, que le projet de directive de la Commission s'est prononcé puisqu'il tend à combler le vide juridique du dommage écologique par recours à la technique de la responsabilité. Par ailleurs, il est paradoxal, pour les tenants de la thèse du droit subjectif: de vouloir reco.nnaître un droit individuel à l'environnement et de proclamer l'intérêt général attaché à l'environnementI56. L'existence d'un droit collectif à un environnement se conçoit donc plus aisément et justifie amplement l'intervention du droit préventif qui réglemente les activités polluantes. Dès lors, la coexistence d'un droit collectif à l'environnement et d'un devoir de respecter ce dernier apparaît comme la démarche la plus logique. Il est, toutefois, bien difficile de présumer ici ce que sera le droit de demain en cette matièrel57.
153 En effet, selon le professeur J. RIVERa: "Tout droit I...] doit, pour justifier sa qualification, avoir un titulaire certain, un objet précis et possible, et doit donc être opposable à une ou plusieurs personnes déterminées tenues de le respecter", Les libertés publiques, tome 1, Les droits de l'homme, PUF, 8ème édition, 1997, 262 pages, p. 112. 154 Voir, sur le détail de la démonstration, infra n° 35 à 42 et n° 58 à 72. 155 Voir supra n° 41 (les numéros-soulignés renvoient aux paragraphes de l'introduction). 156 Notamment en ayant recours au concept de patrimoine commun de la nation. Voir su~ra n° 17 157 Une commission d~élaboration d'une charte pour l'environnement est, en effet, "chargée de formuler une ou plusieurs propositions en vue d'introduire des principes environnementaux dans la Constitution", B. GURREY, "A Nantes, le président de la République défend l'impératif écologique", Le Monde du 31 janvier 2003, p. 7. Voir aussi CPEN, actualité, n° 1, p. 4729 et, spécialement, L. VERDIER, "Vers une constitutionalisation du droit à l'environnement: prolégomènes sur la Charte de 51

48.- Le rôle limité de la Cour européenne des droits de l'homme. Pour l'heure, le rôle de la Cour européenne des droits de l'homme reste limité en ce qui concerne la protection de l'environnement et des sol-scontre les pollutions. Tout d'abord, le contentieux était, en 1998, estimé à "deux arrêts significatifs par an", concernant l'atteinte à l'environnement en général 158. Ensuite, les droits individuels de la Convention sont utilisés tant pour la défense de personnes "pollueurs", notamment par recours au fondement du droit à un procès équitablel59, que pour celle de "victimes" des pollutions, généralement sur le fondement de l'article 8160. En ce sens, la jurisprudence de la Cour indique que les violations de ces articles de la Convention sont reconnues essentiellement dans les situations où la santé de l'homme est gravement menacée et compromisel61. Ce qui exclut les simples désagréments et est tout à fait conforme au projet de directive sur la responsabilité environnementale. Enfin, il faut encore rappeler que la Cour n'est compétente que pour les -affairesoù l'ensemble des voies de recours du droit interne a été épuisé. L'ensemble de ces éléments nous incite donc à la plus grande prudence quant à l'importance de ce contentieux résiduel et surtout quant à l'opportunité de reconnaître dans la Convention un droit individuel à un environnement sain.

l'environnement", BDEI, 2/2003, pp. 4-7. 158 En 1998, J.-P. MARGUENAUD estimait que depuis le premier arrêt rendu à propos de l'environnement (à propos de bruits causés par un aéroport), en 1990, la moyenne était

de "deux arrêts significatifspar an ~', soit Htrois pour cent des arrêts renduspar la Cour",
"Inventaire raisonné des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme relatifs à l'environnement", RIE, 1/1998, p. 5. 159 CEDH, 26 avril 1995, Fischer CI Autriche: l'arrêt fait droit, sur le fondement de l'article 6 de la Convention, à la demande formulée par l'exploitant d'une décharge qui a pollué une nappe phréatique dont dépend "l'alimentation en eau potable d'une ville de 500 000 habitants~' contre le retrait de son autorisation. CEDH, 17 décembre 1996, Terra Wonigen BVI Pays-Bas: l'arrêt fait droit, sur le fondement de l'article 6, à la demande d'une "société propriétaire d'appartements qui critiquait vivement un tribunal d'avoir réduit au minimum les loyers dont elle était créancière en se fondant sur une décision administrative qui entérinait un rapport suivant lequell 'immeuble avait été construit sur un sol pollué par l'arsenic, le mercure, le dieldine et I 'isodrine", cités par I.-P. MARGUENAUD, article précité, p. 7. 160 CEDH, 9 décembre 1994, Lopèz Ostra ci Espagne (graves pollutions provoquées par une station d'épuration d'eau et de déchets entraînant un trouble de jouissance du domicile et une atteinte à la santé), V. BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de I 'homme, Sirey Editions, 5ème édition, 1996, 645 pages, n° 972 à 978, pp. 360-363 161 M. DEJEANT-PONS, article précité, p. 106. 52

49.- La morphologie du contentieux. Les quelques arrêts relatifs à des cas de pollution concernent essentiellement des industries et opérations relatives à des déchets. En ce cas, ce sont surtout des pollutions atmosphériques ou de l'eau qui sont mises en cause. Les pollutions des ~ols, si elles sont inhérentes aux faits, ne sont pas mentionnées comme argument
162. pouvant établir la violation d'un droit individuel Il y a pourtant là une

voie à exploiter notamment par le propriétaire d'un sol qui est pollué163. En effet, il peut se fonder sur l'article premier du protocole additionnel pour faire protéger son droit de propriété. Cette absence de contentieux s'explique certainement par le fait que le droit de propriété bénéficie déjà d'une protection en droit français. Par suite, seules les victimes d'une pollution des sols dont elles n'ont pas la propriété peuvent saisir la Cour. Par exemple, cela pourrait être des locataires qui habitent un immeuble co~struit sur un terrain pollué qui provoque de graves troubles pour la santé et l'hygiène. Il est important de relever que les demandes sont formulées tant à l'égard d'industriels pollueurs qu'à l'égard de l'Etat lorsque celui-ci n'a pas mis en oeuvre les mesures nécessaires pour faire cesser les atteintes 164, ce qui reflète bien l'importance de la mise en oeuvre effective de la police environnementale dans la lutte contre les pollutions. 50.- Conclusion sur le droit international et européen. L'ensemble des instruments du droit international et européen gère donc, actuellement, de manière certes indirecte et incomplète, mais néanmoins certaine, le phénomène de pollution des sols, et des effets juridiques en résultentl65. L'on doit pourtant observer, ici, que la pollution des sols est moins concernée par ce droit que peut l'être le phénomène plus général d'atteinte à l'environnement qui sollicite l'application et la compétence d'un plus grand nombre de textes et de juridictions internationales ou européennes.
162 Voir, à titre d'exemple, CEDH, 25 novembre 1993, Zander ci Suède, précité; CEDH, 19 février 1998, Guerra et autres ci Italie, CPEN, IC, jp, pp. 5683-5684 ; D 1998, som. comm., pp. 371-372, J.-F. RENUCCI. 163 Voir, sur la protection du droit de propriété (condition, limites et nature du dommage), F. SUDRE, article précité, p. 215 et suiv. 164 Le principe a été posé par l'arrêt Lopez Ostra CI Espagne (précité). Voir aussi, sur la carence de l'Etat à mettre en oeuvre les polices environnementales, CEDH, 19 février 1998, Guerra et autres ci Italie, précité; CEDH, Vallée CI France, 26 avril 1994, RFD adm., 1994, p. 565. 165 Dans l'affaire Lopez Ostra ci Espagne, la Cour a reconnu que la demanderesse avait subi un trouble de jouissance et une atteinte à la santé et lui a octroyé une indemnisation

53

B. - Les protections

issues du droit français

51.- Présentation. A l'instar du droit international et européen, il n'existe pas, en droit français, un régime juridique spécial concernant la protection des sols contre le phénomène de pollution. Cette absence de régime spécifique ne veut pas dire pour autant que le sol n'a pas de protection juridique du tout166. Néanmoins, si celle-ci existe bien, il est permis de juger qu'elle reste peu structurée et parfois même confuse. C'est notamment le cas lorsqu'il y a application cumulative de règles relevant du droit de l'environnement et de règles issues des branches du droit plus classiques comme le droit civil ou le droit administratif C'est l'occasion de constater une fois de plus qu'il est parfois quelque peu ardu de cerner les contours exacts de notre domaine de recherche, ce qui fonde, en partie, l'intérêt de notre réflexion. Nous avons défendu, tout à l'heure, l'idée selon laquelle il devait être possible de recourir à la notion de responsabilité pour traiter de la pollution des sols afin de contourner le risque de vide juridique entourant l'atteinte à l'environnement. Cette idée est fondée sur l'existence d'un droit de propriété sur le sol qui n'existe pas forcément sur les autres parties de l'environnement. Elle entraîne par voie de conséquence l'obligation de développer la façon dont les droits réels peuvent protéger les sols (1). De même, convient-il d'aborder la manière dont le droit français organise l'application de normes juridiques au phénomène de pollution en ayant recours à des principes généraux du droit de l'environnement dont il convient d'apprécier le contenu, la nature et la portée dans le domaine juridique étudié (2). 1- Les droits réels et la pollution des sols167 52.- Le sol une chose appropriée. Le sol est un bien immeuble par nature, comme l'indique l'article 518 du Code civil168. Il a le statut juridique

d'un montant de 1 500 000 pesetas, V. BERGER, op. cit., n° 977, pp. 362-363. 166 Voir, à ce sujet, Y RAZAFINDRATANDRA, "Aperçus sur le régime juridique du sol et du sous-sol dans le Code de l'environnement", Droit de l'environnement, janvier-février 2001, n° 85, pp. 40-42. Voir, pour les différentes réglementations préventives applicables, M. PRIEUR, op. cit., n° 786 à 801, pp. 557-568. 167 Les droit~ réels portent directement sur une chose, ici, le terrain. Ils se distinguent en cela des droits personnels qui concernent les personnes, voir Lexique des termes juridiques, op. cit., pp. 199-200. 168 HLacatégorie des biens corporels immeubles par leur nature [...] se compose d'une 54

de res propria, c'est-à-dire qu'il fait toujours l'objet d'un droit de propriété169. Que celle-ci soit publique ou privée, la propriété du sol entraîne celle du sous-sol et du dessus selon l'article 552 du Code civil170. Ce droit, réputé inviolable et sacré par l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, est défini par l'article 544 du Code civil, comme "le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les rè$lements" 171. Dès lors, le propriétaire peut solliciter la protection de son terrain par recours au Droit. L'essentiel de cette protection relève de la responsabilité délictuelle et, plus précisément, des règles relatives aux troubles de voisinage172. Toutefois, en l'absence d'action juridique du proprititaire, les polluants, qui sont à l'origine des biens meubles, sont réputés. s'incorporer au sol et deviennent, à leur tour, des immeubles par incorporation 173. Comme l'a mis en lumière le professeur M. REMOND-GOUILLOUD, le droit de propriété se révèle être une arme à double tranchant puisque le propriétaire a l'abusus du sol et "peut s'en priver, juridiquement, par don, vente ou legs, mais même physiquement: il a le droit de le détruire,,174. Mais si le propriétaire peut polluer ses terres, il ne peut le faire que dans les limites qui lui sont assignées par les lois et règlements. 53.- La propriété publique. Les biens appartenant aux personnes publiques font aussi l'objet d'un droit de propriétél75. Il s'agira d'un droit de

seule chose: la terre, le sol. Parcelle du territoire national, support de constructions ou de plantations, le terrain est toujours immeuble par nature. Il est le bien de référence

pour toute la catégorie ", Ch. ATlAS, Droit civil. Les biens, Litec, 6ème édition, 2002,
464 pages, n° 28, p. 36. 169 P. STEICHEN pose toutefois le problème des propriétaires insolvables de terrains pollués et le traite sous l'angle des biens vacants et sans maître qui sont réputés appartenir au domaine public (article 532 du Code civil), thèse précitée, p. 277. 170 L'écologie et la loi. Le statut juridique de l'environnement, sous la direction d'A. KISS, L'Harmattan, 1989, 391 pages, p. 66. 171 Le propriétaire a l'usus (l'usage de la chose), lefructus (le droit de profiter des fruits de la chose) et l' abusus (le droit de disposer de la chose). 172 Voir infra n° 153 et suive 173 Voir infra n° 125. 174 M REMOND--GOUILLOUD, Du droit de détruire. Essai sur le droit de l'environnement, Economica, 1989, 304 pages, p. 12. 175 A. DE LAUBADERE et Y. GAUDE:MET,-Traité de droit administratif, tome 2, droit administratif des biens, llème édition, 1998, 477 pages, n° 26 à 37, pp. 28-34 ; J. MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif des biens, Monchrestien, 2ème 55

propriété privé, s'il porte sur le domaine privé, et d'un droit de propriété public, s'il porte sur le domaine public 176. Dans les deux casl77, les dérogations au régime juridique du droit privé existent, mais elles sont plus tenue à une obligation d'entretien du domaine public qui s'oppose, en théorie, à ce que celui-ci soit polluél79. En outre, les faits matériels de pollution, comme par exemple "le dépôt de matériaux et objets [par des

ou moins prononcées selon le bien considéré178. Ainsi, l'Administration est

personnesprivées]sur le domainepublic naturel ", peuvent être sanctionnés,
dans des cas certes limités, par des contraventions de grande voiriel80. A cet égard, les particularités des normes juridiques applicables aux biens du domaine public expliquent que ce droit est dérogatoire au droit privé et cela à plusieurs niveaux (en matière d'inaliénabilité, par exemple). Ainsi parle-t-on à leur propos de propriété publique. Il convient, toutefois, de relever que les biens du domaine privé se voient eux aussi appliquer des règles "exorbitantes" du droit privé, comme par exemple l'existence de privilèges et sujétionsl81. La propriété publique est toutefois soumise à un régime spécifique qui n'est pas forcément le mieux adapté à la protection contre les pollutions. Une étude menée en 1994 s'est ainsi penchée sur l'intérêt qu'il y aurait à appliquer le statut du droit de la propriété publique aux biens environnementaux. L'auteur conclut que, finalement, "la supériorité de la domanialité publique pour protéger et gérer les espaces publics
édition, 2001, 889 pages, pp. 25-27 et pp. 326-327. 176 Sur l'évolution historique se référer à A. DE LAUBADERE et Y. GAUDEMET, op. cit., n° 27 à 32, pp. 28-32 et J. MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif des biens, op. cit., pp. 25-27. 177 Voir, sur les définitions du domaine privé et public, infra n° 300 à 302. 178 uOn s'accorde à I 'heure actuelle pour remettre en cause la conception dualiste [domaine privé et domaine public] pour faire revivre la théorie dégagée par Léon Duguit de ((l'échelle de la domanialité ", mettant en présence un ((noyau dur" largement soumis à des règles dérogatoires et diverses catégories de biens où la proportion des règles de droit public et de droit privé seraient variables", J. MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif des biens, op. cit, p. 326. Voir aussi V. INSERGUET-BRISSET, Propriété publique et environnement, LGDJ, Biblioth. de droit de l'urbanisme et de l'environnement, 1994, tome 1, 315 pages, p. 292. 179 Sur l'obligation d'entretien, voir A. DE LAUBADERE et Y. GAUDEMET, Traité de droit administratif, tome 2, Droit administratif des biens, LGDJ, llème édition, 1998, 477 pages, n° 171 à 172, pp. 116-117. 180 J. MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif des biens, op. cit, pp. 184-207 et spécialement p. 184 et 189. 181 Voir, sur le sujet, J. MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif des biens, op. cit, pp. 334-335.

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environnementaux est théorique" et que "le statut public est un élément de neutralisation ou d'altération des règles protectrices de 182. l'environnement" 54.- Les restrictions au droit de propriété. La pollution par le propriétaire de son propre terrain est limitée par quatre moyens juridiques. En premier lieu, des servitudes d'utilité publique peuvent être imposées lorsque les terrains sont gravement pollués par des industries dangereuses qui figurent sur une liste limitative et l'article L. 126-1 du Code de l'urbanisme prévoit leur insertion dans le Plan local d'urbanisme (PLU)183. En second lieu, les propriétaires privés peuvent faire l'objet d'une expropriation publique qui pourrait ainsi tendre à limiter les actes de pollution, voire à réaliser des opérations de dépollutionl84. Les communes disposent aussi d'un droit de préemption à propos des ventes de terrains où ont été exploités des stockages de déchetsl85. En troisième lieu, l'existence d'un droit préventif de l'environnement est formalisée notamment par la législation des installations classées qui soumet à autorisation, ou à déclaration, l'ouverture des industries polluantes qualifiées d'installations classéesl86. En dernier lieu, les terrains servant d'assiette à l'installation font l'objet d'une remise en état à la fin de l'exploitation de l'installation classéel87. Ces restrictions au droit de propriété, qui ne sont pas forcément particulières aux terrains pollués mais qui peuvent s'y appliquer, sont toutefois très limitées. Les servitudes, les

182 V. INSERGUET-BRISSET, thèse précitée, pp. 288-289. 183 M. PRIEUR, op. cit., n° 663 et 691, p. 468 et 488 ; P. STEICHEN, thèse précitée, pp. 294-297 ; S. DUROUSSEAU, Patrimoine foncier pollué et urbanisme, thèse Limoges, 2001, 561 pages, pp. 362-374. La loi n° 2002-276 du 27 février 2002 (JO du 28 février 2002, p. 3839 et suiv.) a d'ailleurs étendu le domaine de ces servitudes. Voir, à ce propos, La Lettre de l'Environnement, n° 187,14 mars 2002, p. 1 et infra n° 458. 184 J. MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif des biens, op. cit., pp. 570-573 ; P. STEICHEN, thèse précitée, pp. 278-280. L'on notera, par ailleurs, que le juge de l'expropriation n'est pas compétent en ce qui concerne les obligations de remise en état issues de l'application du droit des installations classées, Casso Civ. 3, 31 octobre 2001, CPEN, actualisation, p. 5036. 185 Article L. 541-29 du Code de l'environnement. 186 Voir infra n° 606 et suiv. Le préfet, saisi d'une "demande d'autorisation d'exploitation d'une décharge contrôlée", peut la refuser en se fondant sur le plan d'occupation des sols (ou maintenant sur le PLU) d'une commune, dès lors que les circonstances permettent d'établir l'existence de "risques et nuisances pouvant résulter de

l'exploitation de la décharge" et qui affectent la "qualité des milieux naturels ", CAA
Douai, 22 juin 2 000, CPEN, IC, p. 5702T -5702U. 187 Voir infra n° 610. 57

expropriations et l'exercice d'un droit de préemption ont pour effet de limiter simplement les actes de pollutions; et les autorisations, déclarations et remises en état sont limitées aux installations classées, ce qui exclut les autres terrains, qui est une vraie sanction, est à la charge du dernier exploitant de l'activité qui n'est pas forcément le propriétairel89. 2- Les principes généraux du droit de l'environnement 55.- Les principes généraux du droit de l'environnement. Une étape essentielle a été franchie par la création en 1995 de principes généraux du droit de l'environnement qui ont établi une nouvelle conception des finalités de la règle de droitl90. Ces principes sont repris dans l'article
L. 110-1 du Code de l'environnement

sources de pollution188. En outre, il faut noter que la remise en état des

- qui

figure au Titre Premier du Livre

Premier. Il s'agit du principe de précaution, du principe d'action préventive, du principe pollueur-payeur et du principe de participationl91. 56.- Problématiques. L'existence de tels principes suggère plusieurs remarques. Tout d'abord, ils revêtent une spécificité liée à l'environnement. Par ailleurs, ces principes sont dotés d'un caractère général, ce qui rompt avec les règles, traditionnellement techniques, du droit de l'environnement. Ils vont dans le sens d'une tentative de conceptualisation théorique du droit de l'environnement dont l'objet est de contribuer à la protection de l'environnement. Enfin, ces principes se rattachent davantage, par leur contenu et leur définition, à la règle de droit préventive de l'atteinte à
188 Voir, toutefois, infra n° 553. 189 Voir infra n° 615, 617 et suiv. 190 Voir, pour un aperçu général, "Les principes généraux du droit de l'environnement", Colloque organisé par l'Université d'Artois les 17 et 18 mai 2001, Droit de l'environnement, juillet-août 2001, n° 90, pp. 117-196. 191 Le principe de précaution est celui en vertu duquel "l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable". Le deuxième principe est celui en vertu duquel "l'action préventive et de correction [...] des atteintes à l'environnement" doit être menée "par priorité à la source [...] en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable". Le principe de participation est celui en vertu duquel "chacun doit avoir accès aux informations relatives à l'environnement, y compris celles relatives aux substances et activités dangereuses" (article L. 110-1-11- 1°, 2° et 4° du Code de l'environnement). 58

l'environnement. L'existence de principes généraux du droit de l'environnement soulève de nombreuses interrogations pour les juristes quant à la valeur de ceux-ci (impérative, légale, etc.), à leur champ d'application et, surtout, à leur portée juridique. En ce qui concerne notre étude, deux difficultés se présentent. Tout d'abord, ces principes ne concernent pas a priori la règle de responsabilité qui intervient a posteriori du dommage. En effet, ces principes ont vocation à éclairer les objectifs des lois ayant un objet de réglementation de l'environnementI92. Or la règle de responsabilité ne peut être considérée comme une loi au sens strict du terme. Toutefois, nous le verrons au cours de nos développements ultérieurs, le mécanisme d'interprétation et celui de l'application des règles de responsabilité permettent de se référer, dans une certaine mesure, à ces principes. Sur ce point, le juge a un rôle considérable à jouerl93. La coexistence des règles très techniques du droit de l'environnement et des principes généraux du droit de celui-ci (et des textes généraux du droit civil et administratif) permet ainsi au juge de statuer et de motiver sa décisionl94. Par suite, il convient de relever, parmi ces principes, ceux qui poursuivent un but similaire, en tout ou partie, à la règle de responsabilité. Seuls le principe pollueur-payeur et le principe de précaution peuvent présenter un intérêt pour la responsabilité. Nous verrons plus loin le principe de précaution en détai1195. 57.- Le principe pollueur-payeur. S'agissant du principe pollueur-payeur, son nom semble indiquer que la règle de responsabilité, lorsqu'elle se finalise concrètement par une condamnation pécuniaire, doit être supportée par le pollueur. Interprété ainsi, ce principe orienterait la règle de la responsabilité vers la désignation d'un responsable: le pollueur. Or ce

192 Par loi, il faut entendre ici les normes juridiques telles que la loi organique, les règlements et les arrêtés de l'Administration. En effet, les lois et règlements en matière d'environnement essaient de mettre en oeuvre ces principes, ainsi que les différents arrêtés pris par l'Administration, notamment en matière de déchets et d'installations classées. Toutefois, on peut se demander dans quelle mesure ces principes de valeur législative peuvent s'imposer aux lois parlementaires qui ont elles aussi une valeur législative. L'application stricte de la hiérarchie des normes conduit à écarter ces dernières de l'application de ces principes généraux. Par suite, ceux-ci ne pourraient s'appliquer ~u'aux règlements et arrêtés de valeur infra-légale. 93 Voir, en ce sens, N. CALDERARO, "Le contentieux administratif et la protection de l'environnement. Le point de vue d'un magistrat", RIE, 1995, n° spécial, p. 5. 194 On peut penser que ces textes de portée générale, qui pourraient laisser trop de ~ouvoir au juge, restent encadrés dans les limites d'une réglementation très foisonnante. 95 Voir infra n° 43 à 50 et n° 58. 59

principe ne peut être considéré comme ayant une valeur impérative. Deux arguments viennent le démontrer. Premièrement, en tant que principe général du droit de l'environnement, il est censé inspirer la loi, et non pas lui imposer une norme juridique. En second lieu, la définition du principe pollueur-payeur, telle qu'elle est explicitée par l'article L. 110-1-11- 3°, semble exclure de son champ d'application la règle de responsabilité pour ne s'appliquer qu'à la règle préventive lorsqu'elle impose "des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de [...] lutte contre celle-ci", ce qui peut entraîner deux ordres de conséquences. D'une part, la règle préventive contient finalement, en elle-même, un concept de responsabilité qui s'applique avant la réalisation du dommage. D'autre part, la généralité du terme "mesures de lutte contre la pollution" peut inclure les conséquences de l'application d'une règle de responsabilité, ce qui permet, par contrecoup, de faire entrer la règle de responsabilité dans le champ d'application du principe pollueur-payeur. Sur le fond, on peut donc admettre que la règle de responsabilité est soumise à l'influence du principe pollueur-payeur. 58.- L'application simultanée du droit préventif et de la responsabilité. Cette première démonstration montre à quel point l'articulation de la règle de responsabilité traditionnelle avec la règle préventive du droit de l'environnement réclame un raisonnement théorique préalable. A plusieurs reprises, nous serons amenée à tenir ce genre de raisonnement au cours de notre réflexion. Cette démarche logique, autorisée parce que la' pollution d'un sol revêt le caractère de dommage et celui d'atteinte à l'environnement, relève de ce que l'on appelle la règle de responsabilité environnementale.

iIIL- Le fait de pollution des sols 59.- La problématique de l'étude. L'objet essentiel de cette thèse est d'analyser la problématique du fait de pollution des sols, ce qui n'exclut pas, bien entendu, d'aborder au passage d'autres questions juridiques subsidiaires, mais également dignes d'intérêt, s'y attachant. Observons, d'entrée de jeu, qu'il est quelque peu difficile de faire référence à un ou plusieurs auteurs particuliers pour définir et analyser le fait de pollution des sols dans la mesure où cette question, en tant que telle, n'a jamais fait jusqu'à présent l'objet, à notre connaissance, d'une quelconque étude. Toutefois, l'on constatera que nombre d'auteurs ont parfois recours à l'expression "fait" pour désigner un ensemble de travaux ou de réflexions regroupés et organisés autour d'une idée force ou d'un thème central. Ainsi, l'on 60

retrouvera couramment, dans certaines publications, le terme de "fait urbain,,196, ou encore de "fait religieux"197, etc. Il convient cependant de remarquer que cette terminologie est le plus souvent utilisée sans même être définie de façon précise. A priori, on pourrait donc estimer qu'il s'agit là d'un simple effet de mode. Cela dit, dans le domaine juridique, le mot "fait" peut revêtir plusieurs significations. Il peut s'agir d'un fait générateur de responsabilité délictuelle : fait personnel, fait des choses, etc., ou d'un fait matériel: il est alors opposé à la règle de droit et se rencontre notamment dans le cadre des conflits judiciaires. Enfin, l'on peut évoquer le fait juridique: l'on entend par là l'événement matériel qui produit des effets de droit sans intervention de la volonté de la personnel98. A cet égard, il nous est apparu qu'il serait possible de donner un sens nouveau au terme de "fait" en droit. Dans cette optique, cette expression désignerait un ensemble de comportements regroupés autour d'une idée thématique, comportements qui font l'objet d'une application du droit. Dans un autre contexte, ce pourrait être, par exemple, le "fait médicaf', ou encore, dans un domaine très différent du nôtre, un auteur a pu ainsi soutenir l'existence d'un "fait du créancier contractuef' 199. Pour ce qui nous concerne, cela signifie que l'on va s'efforcer de saisir les problèmes envisagés, non pas sous l'angle d'une des branches classiques du droit: droit privé, droit public, droit rural, etc. mais par référence à un thème central. Il s'agit ici de la pollution des sols. En matière d'environnement, ce type d'approche est très controversé et l'on constatera qu'une certaine réserve s'exerce volontiers à l'encontre de toute construction théorique nouvelle200. Pourtant, il y a une demande manifeste de sécurité juridique émanant des scientifiques et des praticiens: pour les uns, il s'agit de voir les sols protégés de la pollution et, pour les autres, de connaître en toute clarté les règles applicables à une pollution des sols201. Dès lors une approche thématique relative au droit applicable aux pollutions des sols semble naturellement s'imposer. En allant plus loin, on se rend bien
196 A. RAULIN, op. cit, p. 13. 197 M. MALHERBE, Les religions, Nathan, Repère pratiques, 2002, 159 pages, p. 4. 198 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 8ème édition, 2000, 925 pages, 373-374. ~~. 9 Ch. ANDRE, Le fait du créancier contractuel, LGDJ, Biblioth. de droit privé, tome 356, 2002, 345 pages. 200 aLa réticence à l'égard de toute construction théorique nouvelle est manifeste", F. CABALLERO, thèse précitée., n° 5, p. 9. 201 Voir, par exemple, Ph. DUCHAUFOUR, op. cit., p. 253. 61

compte que le phénomène juridique de la pollution des sols présente bien des particularités. Celles-ci s'expliquent, en partie, par la diversité des branches du droit applicables qui relèvent aussi bien du droit public que du droit privé. Le fait matériel de pollution "attire" à lui le Droit tout entier, sans distinction de spécialisation. Cette démarche pragmatique, c'est-à-dire qui tiendrait compte des éléments matériels et scientifiques du phénomène de pollution des sols, pourrait peut-être s'inspirer de la méthode de DURKHEIM202. Ce grand nom de la sociologie, on le sait, expliquait ainsi que les changements comportementaux constatés au sein d'une société pouvaient être interprétés comme des faits sociaux et faire l'objet d'une analyse méthodique. Appliquée à la matière juridique, cette méthode conduirait à considérer qu'un comportement
généralisé et caractéristique

- qui

constitue, en soi, un fait social

- et

qui est,

aussi, un fait matériel objectif (c'est-à-dire caractérisé par des règles scientifiques203) est susceptible d'être analysé selon les règles juridiques204. La méthode de DURKHEIM, développée en sociologie, n'a jamais reçu d'application en tant que telle dans le domaine du Droit205. On pourrait pourtant considérer qu'elle est souvent implicitement utilisée dans certains travaux ou même qu'elle préside à la construction de nouvelles branches du

202 Ibidem. 203 Le fait matériel de pollution des sols, s'il répond à la définition juridique de fait matériel (c'est-à-dire un événement qui se distingue du droit), est plus précis car il est expliqué et systématisé par un ensemble de règles scientifiques. C'est la raison pour la~uel1e nous dénommons ce dernier le fait matériel objectif. 20 Voir, sur l'explication du fait matériel objectif de pollution des sols, infra n° 1. 205 L'on notera toutefois qu'il est admis que DUGUIT a "systématisé la recherche de DURKHEIM dans son application au droif'. Cette remarque, prise dans son sens général, mérite d'être considérablement nuancée et expliquée. Il faut, en effet, préciser que DUGUIT n'a utilisé la méthode de DURKHEIM que dans ses recherches sur le fondement du Droit pour conclure que "c'est la masse des individus [...] qui impose la règle de droit" (alors que, selon DURKHEIM, le fondement du droit se situe dans "la conscience collective du groupe"), J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Armand Colin, 9ème édition, 2002, 360 pages, n031 et 32, pp. 25-26. En ce qui concerne nos propres recherches, la question du fondement du Droit n'est pas l'objet principal des analyses. Nous nous intéressons à une problématique d'un autre ordre qui est celle de savoir si le phénomène de pollution est pris en compte par le Droit et, le cas échéant, de quelle manière. C'est pour résoudre cette problématique que nous utilisons la méthode de DURKHEIM, ce qui diffère des applications classiques de la sociologie du droit.

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