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Histoire de la banqueroute et faillite contemporaine

De
206 pages
Jadis, la banqueroute terrifiait celui qui en était victime. Aujourd’hui, la faillite est devenu un problème de société dans laquelle sont collectivement responsables les acteurs économiques, judiciaires et sociaux. En évacuant la solennité d’un langage doctoral, l’auteur met en exergue : les techniques les plus scélérates qui gravitent autour des sûretés modernes, les ridicules ravaudages de la machine judiciaire obsolète et accablée par la surchage, mais aussi les secrètes manoeuvres financières qui s’opèrent autour des difficultés des entreprises ou des particuliers.
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HISTOIRE DE LA BANQUEROUTE ET FAILLITE CONTEMPORAINE

Collection --Logiques Juridiques)) dirigée par Gérard MARCOU

Déjà parus:
- ASSOCIA nON INTERNA nONALE DES JURISTES DEMOCRATES, Les Droits de l'Homme: universalité et renouveau, 1789-1989, 1990. - BOUTET D., Vers l'Etat de Droit, 1991. - SIMON J. P., L'Esprit des règles: réseaux et règlementation aux Etats-Unis, 1991. - ROBERT P. (sous la direction de), Les Politiques de prévention de la délinquance à l'aune de la recherche, 1991. - ROBERT P. (sous la direction de), Entre l'ordre et la liberté, la détention provisoire, deux siècles de débats, 1992. - LAS COMBE (M.), Droit constitutionnel de la Vème République, 1992. - HAMON(F.), ROUSSEAU (D.), (sous la direction de), Les institutions en question, 1992.

<C> L'Harmattan,

1992

ISBN: 2-7384-1711-6

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU

Daniel DESURVIRE
Audit gestion et droit des affaires. Ancien membre au comité directeur du conseil décannal du Centre d'études juridique, économique et politique de Paris (CE]EP).

HISTOIRE DE LA BANQUEROUTE

ET FAILLITE CONTEMPORAINE

Cet ouvrage est dédié à la mémoire de Jean GUYENOT t : Maître de conférences en droit commercial à l'Université de Paris-II, Directeur-Doyen du C.EJ.E.P., rédacteur en chef de la Revue des sociétés aux éditions Dalloz, en hommage et respect pour ce maître admirable qui sut transmettre avec humilité à ses étudiants, amitié et talent dans le partage fraternel du savoir.

Editions l'Harmattan 5-7, rue de l'Ecole-Polytechnique 75005 Paris

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AVERTISSEMENT

Une partie des données utilisées dans ce livre a été publiée par le Journal "Les Petites Affiches-La Loi" ; (nOS 33 et 34 des 16 et 19 mars 1990 et nOs 104 et 105 des 30 août et 2 septembre 1991). Nous remercions la rédaction de ce journal pour son aimable autorisation.

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Avant-propos par François PASQUALINI Maître de conférences à l'Université René Descartes (Paris Y)

La banqueroute est un mot magique dont l'origine juridique s'efface souvent devant l'image littéraire de la honte et de la déchéance que lui ont donnée les plumes les plus habiles, mais aussi les plus acerbes du XIxème siècle. A travers les financiers impitoyables, ignobles jusqu'au plus profond de leur âme, les écrivains atteignirent le droit luimême, en ce qu'il peut devenir l'arme des financiers au lieu de demeurer l'instrument de la finance et de l'activité humaine. Gestionnaire de formation, Monsieur Daniel Desurvire est venu au droit à la suite de sa rencontre avec Jean Guyénot qui sut reconnaître en lui un esprit véritablement juridique. Il fut d'ailleurs le rapporteur de la délégation française au sein de l'une des commissions du Iyème Congrès de droit des sociétés qui se tint à Mendoza en Argentine du 20 au 23 mai 1986. Il appartient donc comme moi-même, à ces générations de juristes qui furent "initiés" au droit des sociétés par Jean Guyénot auquel ce livre est justement dédié. Depuis dix ans, les travaux écrits de Monsieur Desurvire ont maintes fois abordé la question de la faillite, aussi bien sous ses aspects historiques que positifs. Je retiendrai notamment les articles intitulés « Un bilan depuis la réforme des procédures collectives des entreprises» (Les Petites Affiches-La Loi, 16 mai 1986), « Brèves synthèse sur le rang des créances et la fonction des sûretés dans le nouveau droit des faillites» (La revue des Huissiers de Justice, 1erjuill. 1987), « La loi Neiertz » (Les Petites Affiches-La Loi, 1er août 1990) et « De l'Antiquité au Grand Siècle: faillite et banqueroute» (Historia, oct. 1991). L'ouvrage de Monsieur Desurvire est richement documenté. Il soutient constamment l'intérêt en faisant suivre au lecteur "la faillite à travers les âges" (Première partie) avant de s'attacher à l'examen des dispositions législatives en vigueur (Seconde partie). A leur égard, l'auteur écrit avec raison que les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 mirent en place "une nouvelle donne juridique et judiciaire dans la vie des entreprises," dans l'espoir "de juguler l'inexorable croissance de la faillite endémique qui sanctionnait en particulier l'outil de production en France. 7

Mais la classe politique dirigeante ne manqua pas dans le même temps -à des résultats augustes par des voix étroitesd'incliner son dogmatique penchant vers une certaine mansuétude" (ibid.) envers les dirigeants des entreprises et leurs salariés. En effet, Monsieur Desurvire synthétise parfaitement l'évolution d'un droit qui, selon ses concepteurs, tournerait aujourd'hui de façon résolue le dos à la sauvagerie d'antan pour afficher l'humanité de la guérison du malade. Cependant, les déclarations d'intention que les rédacteurs des textes ont inspirées au législateur contemporain dont l'œuvre, déjà modifiée, est fréquemment remise en cause, ne sont que des leunes (L. n° 85-98 du 25 janv. 1985, art. 1, al. 1), ce que les statistiques attestent. Le nombre des procédures collectives augmente toujours en France d'une manière alarmante, et le tribunal de commerce ressemble plus que jamais à une chambre enregistrant les inévitables décès de débiteurs condamnés. Personne ne peut aller contre l'évidence d'une impossible guérison: les procédures collectives, quel que soit l'habillage qu'on leur donne, conservent la nature intrinsèque de chroniques de morts annoncées, comme tout un chacun a pu le découvrir à l'occasion de la disparition de la Cinquième chaîne de télévision du paysage audiovisuel français. Le droit de la faillite actuel n'est pas un lien avec le traitement social du chômage, car, ainsi que le relève l'auteur, la loi de janvier 1985 "marqua le départ d'une nouvelle époque [...] l'entreprise devient responsable devant la propriété sociale de l'emploi [...] le salarié nanti de supers privilèges, se pose en "créancier de l'emploi qu'il occupe." Lorsque le droit confond les genres, lorsque le ravaudage social prévaut sur l'apurement du passif au point de 1e reléguer dans les coulisses de la législation, l'inspiration de la loi devient bien courte, en d'autres termes, bien politicienne. Mais on cherchera en vain dans les textes positifs les caractéristiques d'une bonne législation que Portalis avait si finement dégagées dans son discours introductif au Code civil. Le droit finit d'ailleurs par avoir tendance à se contredire

sur le plan des principes. En effet, alors que la loi du 1er mars
1984 accorde aux salariés les qualités d'interlocuteurs de premier plan de la direction et de destinataires prioritaires de l'information, les associés deviennent les laissés-pour-compte

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du dialogue. * En cela, la loi de prévention s'oppose directement à la loi comptable n° 83-353 du 30 avril 1983 qui n'a jamais entendu défavoriser les propriétaires du capital dans la quête de l'information sociale. La dernière partie du livre de Monsieur Desurvire (Troisième partie) est consacrée à la question du surendettement des particuliers. Il écrit à juste titre que la loi "Neiertz" est destinée à lutter contre "le dopage de l'argent et le syndrome de l'endettement." Aussi louables et poétiques que furent les intentions du législateur, son texte mérite toutefois critique. La loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 est curieuse à bien des égards. Par ses maladresses et ses faiblesses, elle soulève des problèmes d'application indéniables et a permis à quelques-uns, au moins dans un premier temps, d'aller au-devant de la déconfiture afin de profiter de la protection du droit en bénéficiant des dispositions d'une loi sans sanction. Fort heureusement, la jurisprudence a réagi, mais la "faillite civile" suscite un coût financier non négligeable pour l'Etat et peut être regardée comme hypocrite dans sa présentation. Les concepts de redressement et de prévention dissimulent mal l'idéologie du rédacteur qui a orienté son ouvrage dans le sens exclusif de la protection des emprunteurs d'une façon, du reste, très ostentatoire, en cherchant à les défendre "contre la prévarication des créanciers de la finance." Il Y a là une vue simpliste du bien et du mal, des bons et des méchants, laissant transparaître un souvenir de lutte des classes. Dans ces conditions, la réforme de décembre 1989 est-elle le fruit d'une loi utile? La question peut être posée; d'une loi mal faite, sans doute. Tous ces points et bien d'autres sont analysés avec perspicacité par Monsieur Desurvire dont le travail appelle le constant respect du lecteur. Paris, le 15 juin 1992.

* André BRUNET et Michel GERMAIN; "L'information des actionnaires et du comité d'entreprise dans les sociétés anonymes depuis les lois du 28 octobre 1982, du 1ermars 1984 et du 25 janvier 1985," Rev. des Sociétés n° 1 - 1985, p. 27 - François PASQUALlNI ; "Le principe de ['image fidèle en droit comptable," Litec, 1992, n° 280. 9

INTRODUCTION
Dans le sérail des civilisations, la faillite n'a jamais cessé de gangrener les rapports entre les hommes. Ne pas payer ses dettes fut longtemps reconnu comme un crime contre l'honneur et emportait les plus vives réactions de société; comme ces romains qui après avoir occis leur débiteur insolvable, s'en partageaient la dépouille à défaut de recouvrer leurs créances. Au moyen de peines d'intimidation, l'Ancien Régime usa à son tour d'une sévère répression à l'égard des faillis publiquement flétris ou mutilés avant l'exécution de la peine finale. Le spectacle devait inspirer une grande terreur aux populations et dissuaper aussi bien les voyageurs qui ne pouvaient manquer de voir exposés les gibets aux portes des villes. Il faudra attendre la Constituante pour que disparaissent enfin les peines corporelles infligées sans grand discernement entre les délits d'argent et le meurtre crapuleux, et plus tard encore pour que la faillite dans son acceptation criminelle dérive d'une autre justice, ou que les banqueroutiers ne soient plus expédiés dans les bagnes coloniaux pour y purger une condamnation aux travaux forcés. Le terme "faillite" issu du latin fallere (induire en erreur) nous vient plus près de l'italien faillita qui fut introduit en France tout au début du XIvème siècle, pour donner l'expression "faire faille a" (manquer à). De sémantiques peu éloignées, d'autres substantifs vinrent s'ajouter au langage des marchands; comme banca roUa au xvème siècle pour exprimer la banqueroute des banquiers génois pour lesquels le "ban rompu" signifiait briser leur comptoir; ou encore "déconfiture" du latin decoquere (pour exprimer la déception), qui semble remonter à la fin du XIIème siècle. Au tréfonds de l'histoire de la faillite marquée d'une terrible empreinte de cruauté dont témoigne notamment la tragique manus injectio 1de la Loi des XII Tables, il n'est pas aisé de nuancer la responsabilité des faillis dès lors que ceuxci étaient inexorablement châtiés et sans procès par leurs propres créanciers. Les législateurs de la haute antiquité ne témoignèrent guère de compassion pour ces malheureux exécutés in pace, ni plus d'intérêt devant la montée de ce
1 Mainmise sur le débiteur indélicat le réduisant à l'emprisonnement l'esclavage. ou

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phénomène de justice sauvage et arbitraire, allié au droit presque illimité du préteur (prœtor) 2 dans le domaine privé des affaires; d'où la férocité incontrôlée des châtiments infligés sous l'empire du courroux et de la vengeance. L'évolution du droit des faillites -si tant est qu'il en exista un à l'origine et quand bien même cette notion dut attendre 1673 pour s'inscrire en droit positif- consistait à exécuter la vente des biens du débiteur (venditio bonorum), plutôt que d'exécuter ou vendre ce dernier lui-même! Le Code du roi Hammourabi gravé dans le basalte noir quelques 1750 années avant l'ère chrétienne auquel s'ajoutent près d'un demi million de tablettes, ne nous permet pas de penser jusqu'à ce jour3 que la civilisation babylonienne ait été animée d'un esprit charitable envers les faillis; ni que les techniques de mutilations physiques ou l'abomination d'un état extrême de servitude n'entamaient. La victoire du droit écrit sur les lois orales atteste cependant un progrès pour l'humanité, même si les coutumes médiévales conservèrent fort longtemps les marques primitives des sociétés tribales aux mœurs hallucinantes, cristallisées autour de la cruauté et l'humiliation publique. Il n'était pas rare en effet, de sacrifier sur l'autel de la honte quelques faillis hideux, flanqués d'un bonnet vert, enchaînés par le cou et scarifiés d'une empreinte br(Uante, ainsi exhibés au milieu de cortèges carnavalesques parmi les populations hilares. Quel spectacle affligeant offrait ainsi la campagne sur les bords des chemins; lesquels à l'approche des bourgs étaient bordés de fourches patibulaires et autres potences dressées par les seigneurs justiciers, destinées tout aussi bien à venger les crimes de sang que l'imprudent qui ne se serait pas acquitté du cens ou de la corvée! Mais dans le parcours des époques successives de l'histoire des marchands, les législateurs se hemtèrent invariablement au choix difficile que suppose la faute mal discernée entre la simple déconfiture que faisait naître la malchance, les invasions ou la sécheresse, et la banqueroute frauduleuse promise au bois de justice, pour une punition susceptible de com promettre irrémédiablement les intérêts des créanciers en lice.
2 A Rome, le préteur est un magistrat chargé des juridictions civiles dès 367 avant notre ère. Puis en 242, celui-â se dédoubla (urbain et pérégrin) rur enfin se spécialiser suivant des règles qu'il publie dans son edictum. La totalité de cet héritage antique exposé au Louvre, n'a pas encore été intégralement traduit, pas plus que la version cunéiforme des tablettes. Cependant il semble qu'on y retrouve l'origine biblique de la peine du talion à laquelle les lois du commerce n'échappaient pas. 12

PREMIERE PARTIE
La faillite à travers les âges

CHAPITRE PREMIER
La préhistoire de la dette: un droit presque absolu des créanciers 1- Depuis la nuit des temps... de Dracon à Solon

Déjà les pharaons Sésostris et Bocchris4 furent en leur temps bien inspirés en réduisant dans toute l'Egypte, les sévices carcéraux infligés aux débiteurs insolvables. Solon s'en inspira dans ses lois et ainsi que le rapporta Diodore,5 le plus célèbre des Sept Sages ordonna en son temps qu'on obligerait plus les corps pour dettes civiles. A cela, l'archonte proclama également qu'il ne fallait point emprunter à usure.6 Tandis que Dracon avait installé à Athènes l'autorité d'une rigueur judiciaire implacable en matière de droit pénal, émasculant du même coup la justice coutumière des clans familiaux,? Solon décréta par la suite l'état de seisachtheia 8 contre l'arbitraire du genos, ou la vengeance privée des nobles. Cette loi amnistia d'un coup d'un seul des milliers de débiteurs de toutes leurs dettes, sans aucune indemnité pour les créanciers. Mais elle permit aussi la relance d'un nouvel essor économique dans une région ou la terre et le travail ne nourrissaient plus que l'avidité de quelques puissants propriétaires ou marchands d'esclaves. Ainsi le paysan souvent contraint d'emprunter après le désastre fréquent d'une guerre ou d'une intempérie, gageait
4 Diodore, Jiv. I, part. II, chap. III ; in "De l'esprit des Jois," Montesquieu rapporte que "Bocchoris l'avait faite et Sésostris l'avait renouvelée." Nous pensons qu'il faut inverser cet ordre puisque l'unique DY[lastie de Saïte, la XXIVème. est de loin postérieure à celle des Sésostris (XIIeme Dyn.). 5 Op cil. /iv. I. 6 Plutarque au traité, op. cit. Montesquieu, liv. XX, chap. XV. 7 Ce code rédigé en 621 avo J.-c., bien que jugé sévère par Solon, n'en fut pas moins la base de l'ensemble des réformes sociales et politiques que le sage consacra à son époque. 8 "Le rejet du fardeau," loi qui ordonnait que personne ne serait plus obligé par corps pour dettes civiles. 13

l'ensemble de ses terres sur lesquelles étaient plantées « des bornes de servitudes» jusqu'à complète libération de la dette. Pour ce faire, celui-ci s'engageait à verser au créancier une fraction de sa récolte.9 Mais à défaut d'honorer cette obligation dans les délais, le malheureux débiteur était inexorablement condamné à payer un tribut de sa personne, mais aussi par l'abandon de sa famille; femme et enfantslO tous vendus comme esclaves aux confins de l'Attique, si toutefois l'infortuné obéré de dettes n'avait pas délibérément choisi dans la fuite, l'infamante condition d'apatride. C'est en ces termes qu'Aristotel! nous rapporta comment Solon mit fin aux conséquences désastreuses de cette étrange nantissement sur l'homme, aliénant tout autant sa liberté que son patrimoine: "La vénérable mère des Olympiens, la Terre Noire, dont j'ai alors arraché les bornes enfoncées en tout lieu, esclave autrefois, maintenant elle est libre." Cette loi aux effets rétroactifs devait également réhabiliter les athéniens en exile, déchus et asservis, puis leur permettre de reprendre possession de leurs biens, libérés de l'humiliante servitude et la frayeur que provoquait l'humeur de leur maître. On imagine sans peine dans le contexte traditionnel de cette époque dominée par l'atavisme politique du pouvoir oligarchique, quelles furent les conséquences sociales de cette formidable avancée juridique pour l'histoire de l'antiquité. Les fondements de la société grecque basculèrent au diapason des libeltés individuelles subitement acquises, mais aux dépens de l'hégémonie et la corruption des eupatrides dont les privilèges furent successivement émoussés par Dracon puis Solon. II- Le tl'aitement des faillis sous ('Empil'e l'ornain L'écrasante menace qui pesait sur les débiteurs à Rome n'avait sans doute de réalité que la dissuasion capable d'empêcher qu'on empruntât au-delà de ses facultés. Que l'on permit aux créanciers de couper en morceaux équitables le
9 La traduction demeure à ce jour discutée entre l/6ème ou 5/6ème (hectemore. sizenier) du loyer de la récolte. Cf: Michel HUMBERT; "Institutions politiques et sociales de l'antiquité," Précis Dalloz, chap. 43 et 60. lO Certains vendaient leurs propres enfants pour payer leurs dettes (Plutarque; Vie de Solon), ÎlI "De l'esprit des lois," liv. XII, ch. XXI. lIA.P. 12,4; op. cit. M. HUMBERT, ill "Aube de la démocratie" (650-501 avoJ.-c.).

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cadavre du débiteur insolvable réduit et mesuré au montant de chacune de ses dettes, donne la mesure de l'archaïsme d'une justice qui se justifiait par son atrocité même. Plus la loi était cruelle, mieux elle était respectée selon un rapport de forces qui donnait à l'obligation personnelle sa pleine efficience juridique. Nonobstant les cris et gémissements des débiteurs maltraités qui retentissaient à travers la cité et les campagnes sous le joug des nexi,12 le jurisconsulte Cecilius discourant sur le premier recueil de lois écrites-13 affirma qu'il n'avait jamais connu que de pareilles atrocités eut été perpétrées. La grande Rome, peuple guerrier et cultivateur, éprouvait un souverain mépris envers les commerçants pour lesquels aucune législation commerciale n'avait été instaurée. Cependant, sous le manteau de l'unité des institutions, plusieurs procédures avaient été mises en place. La vente des biens (venditio bonorum) procédait d'une saisie dont la conservation était confiée à un "magister." Ce curateur avait toutes les fonctions d'un syndic avec le pouvoir de vendre les biens confisqués au débiteur, ou les remettre aux créanciers de la procédure. L'institution répondait à un principe égalitaire en fondant une vrai masse de créanciers, y compris ceux néanmoins connus qui n'y participaient pas. La venditio bonorum procédait à la vente des biens par adjudication et faisait de l'acquéreur un successeur à titre universel du débiteur. Le produit de cette vente était alors répartie dans la masse, qui à défaut d'être suffisant pour désintéresser la totalité des créanciers, était redistribué proportionnellement aux droits; hypothèques et privilèges en priorité, puis le reste consumé selon l'importance respecti ve des créances chirographaires. Plus expéditive, la "manus injectio" intervenait à la façon d'une procédure exécutoire par laquelle le débiteur disposait d'un délai de soixante jours avant que fut prononcé sa mise à mort ou son exile comme esclave au-delà du Tibre. Entre temps, un vindex, SOtte de représentant charitable qui agissait pour le compte du débiteur emprisonné, se chargeait mais sans grande illusion, d'honorer les dettes et engagements du malheureux en sursis.
12 Op. cil., Précis Dalloz; "Le débiteur lié (nexus) par son obligation (nexum) engage sa propre personne. Il est un enchaîné en sursis. S'il ne paye pas à l'échéance, il passe sous la puissance du créancier sans qu'aucun jugement soit prononcé..." in La cité républicaine (de 509 à 150 avo J.-c.). 13 Dans Aulu-Gelle, !iv. XX, ch. I. 15

Cependant, selon l'histoire rapportée par Titus Livius,14 il demeurait d'usage jusqu'à l'achèvement des Douze Tables de bronze vers 449 avant notre ère, d'emprisonner les faillis pour dettes ou de les vendre sans que n'interviennent les magistrats de la cité. Par la suite, des lois particulières donnèrent aux débiteurs des facilités de paiement et les consuls en l'an de Rome 428 mirent fin à la servitude des débiteurs: "Eo anno plebi romanoe, velut aliud initium libertatis factum est necti desierun." 15 Mais il s'avéra politiquement difficile de réformer certaines prérogatives séculaires profondément ancrées dans les mentalités de . l'aristocratie foncière. L'abolition de ces odieuses pratiques devenait nécessaire pour préserver la république romaine devant le nom bre croissant de citoyens secrètement enfermés dans les cachots des maisons bourgeoises. C'est ainsi que nous le rapporta Denys d'Halicarnasse: "Qu'un homme couvert de plaies s'échappa de la demeure de son créancier, et parut sur la place publique"16 ; ou encore "Un usurier nommé Papirus avait voulu corrompre la pudicité d'un jeune homme nommé Publius, qu'il tenait dans ses fers." Le peuple s'émut devant ces odieux spectacles et se retira dit-on sur le Janicule pour y manifester sa colère. Par cette prise de conscience populaire, les débiteurs obtinrent progressivement la clémence des législateurs qui ôtèrent aux créanciers le droit de tenir les débiteurs en servitude.17 La crise agraire et l'endettement des classes plébéiennes en conflit permanent contre la puissance du patriciat, accroissaient l'insécurité déjà grandissante avec la menace des guerres à l'extérieur de la Cité: " On s'indignait de défendre au-dehors la liberté et la puissance de Rome, mais d'avoir en dedans ses propres concitoyens pour tyrans et

pour oppresseurs." 18

Néanmoins intarissables, les riches propriétaires fonciers s'aliénaient la plupart des exploitations agricoles, tandis que les populations rustiques et urbaines les plus dénuées s'enfonçaient inexorablement dans une misère endémique.
14 Première décade, liv. II. 15 Par cette proclamation, les consuls ôtèrent aux créanciers le droit de tenir les débiteurs en servitude dans leurs maisons: "Bolla debiloris, 11011 corpus oblloxim en'el." Tite-Live, liv. VIII, in « De l'esprit des lois, » op. cil. liv. XII/XXI. 16 Antiquité romaine, liv. VII, ill "De J'esprit des lois," Liv. XII, ch. XXI. 17 "BOlla debiloris, 11011orpus oblloxium essel." Ibid. c 18 Tite-Live, !iv. Il, XXIII - année 495. 16

Le plébiscite Licinio-Sextien en 367 avo J.-c. n'apporta que peu ou prou à la démocratie. En réglementant l'usure, d'où le sort des créanciers désespérés en particulier ceux qui furent victimes des incendies perpétrés par les hordes gauloises, cette mesure aurait dû concrètement apporter au-delà d'un légitime moratoire, une sensible réduction des dettes contractées par la plèbe paysanne. De même que l'ager publicus (loi agraire). tentait vainement d'apporter un espoir d'équité dans le partage des biens-fonds entre les gens du peuple et les classes bourgeoises. Par le boycott électoral, le veto politique ou la fraude institutionnelle, la Cité privée de ses magistrats (solitudo magistratuum) demeurait souvent impuissante, et contre l'anarchie préférait encore la dictature. Il faudra attendre l'œuvre colossale de Caius Julius Caesar pour qu'enfin s'organise la liquidation judiciaire des débiteurs insolvables, mais surtout l'abolition de la contrainte par corps pour dettes civiles. Ainsi durant le parcours de la période classique, quelques aménagements juridiques à dater de 118 avo J.-c., permirent au failli d'échapper au pire, notamment par l'abandon de tous ses biens. Suivant un cahier des charges (lex venditionis), le préteur assisté d'un curateur (curator) et d'un liquidateur (magister) nommé par ce magistrat, procédait à la publicité auprès des créanciers afin d'organiser; soit la vente (addictio) de tout le patrimoine du débiteur au plus offrant (bonorum emptor), soit la cession des biens en bloc (bonorum cession) seulement réservée aux débiteurs réputés honnêtes et qui obtenaient ce droit par privilège impérial. Moins complaisante, la "distractio bonorum" selon une procédure quasi identique mais plus ancienne au Bas-Empire, procédait d'une vente au détail par des enchères publiques. En rédigeant les commentarii de bello civili,19 César avait conscience que tant de déséquilibre économique et de déchirements internes ne pouvaient que déboucher vers une inéluctable faillite du pouvoir. Nourrir le peuple en organisant des réformes agraires sur la base d'une véritable législation sociale, c'était aussi désamorcer la révolution montante, à l'instar de l'historique entreprise juridique de Solon, dont l'homme des populares en repris habilement le postulat.

19 Commentaires sur la guerre civile. 17

111-Le droit l'ornain sur le déclin de l'empire d'Occident Avant l'avènement des leges,20 le droit romain s'était construit autour de l'action créée par les magistrats de la Cité. Ainsi le préteur qui engageait une procédure judiciaire, étendait la portée juridique du droit par une action nouvelle, sans que la loi ne permit par ailleurs de légiférer le droit prétorien ou d'harmoniser la jurisprudence. Un édit illustra ce statu quo des années -125 à +50 qui interdisait l'équité des règles de droit essentiellement rattachées à la situation sociale des justiciables; a fortiori lorsque les coupables plébéiens de leur état, relevaient des lois orales et des abus que permettait l'improvisation d'une justice sans bornes. Celtes, la loi écrite répondait à une impérieuse nécessité d'organisation dans les affaires administratives de l'Empire romain. Cependant la connaissance du droit public et privé étendue à l'ensemble des populations, présentait pour le patriciat un danger lourd de conséquences. La vulgarisation d'une science jusque là mystique; subordonnée aux privilèges de l'aristocratie et la souveraineté juridictionnelle des tribuns, devait tôt ou tard ébranler les remparts de l'imperium consulaire. Cette réforme du droit qui s'affichait au Forum avait des allures révolutionnaires. Elle affirma l'indépendance des juges et définit la compétence des tribunaux sur le terrain de la justice, en indiquant leur rôle et les attributions attachées aux procédures de séquestre, de publicité, la désignation des magistrats et l'organisation des enchères publiques. Puis elle sanctionna la force tribunicienne en la légalisant et consacra aux Douze Tables, les lois Valeriae Horatiae ; preuve d'une volonté de concorde et d'évolution démocratique entre les masses antagonistes. Entre la Loi des XII Tables rédigée par les décemvirs et les compilations de l'empereur lustinien21 dont l'ensemble du Corpus juris civils fut publié vers 530 en Orient et bien plus tard au XIIème siècle en Occident, d'autres œuvres législatives remarquables furent publiées comme le Code grégorien22 en 292, ou le Code théodosien promulgué par Théodose II en 438.

20 Constitutions impériales qui définissaient les règles de droit. 21 Digeste, Code et Institue. 22 Textes remontant jusqu'à Hadrien. 18

La notion de dette d'argent en droit classique romain fut longtemps sanctionnée corpus obnoxium23 sans discernement entre la faute issue d'un acte licite et le délit manifeste. Néanmoins sur le tard, certaines lois24 distinguèrent le débiteur contractuel qui reconnaissait honnêtement sa dette (debere), du délinquant convaincu de fraude (obligatus eius rei noxiaeue); autrement dit, la banqueroute simple de la banqueroute frauduleuse dont les conséquences juridiques ramenaient la dette ex delicto à une action en réparation in personam convertible en peine pécuniaire (la poena),25 manifestement préférable à la vindicte du creditor offensé. Instituant plus solidement l'Etat de droit contre l'arbitraire public et le talion individuel, une loi agraire intervenue 111 ans avant notre ère, ordonna que les consuls ou préteurs compétents dans les affaires privées, seraient tenus de désigner des recuperatores 26 pour arbitrer les procès civils ou commerciaux aussi bien d'une nation à une autre. Leur intervention au titre de juge ou de juré permettait selon toute vraisemblance, de garantir la souveraineté du droit romain à l'intérieur comme à l'extérieur de la Cité. Le renforcement du dispositif d'Etat contre les violences engendrées par les affaires pour des motifs d'impayés, suscita une plus grande vigilance des créanciers qui se concentra autour des rapports contractuels, et la rémittence du pouvoir agressif du droit de créance. Ainsi selon la formule du contrat, une stipulation de peine (stipulatio poena) pouvait également comprendre des effets frustrants de sorte qu'en cas d'inexécution de son engagement, le débiteur s'exposait outre des dommages-intérêts, à la confiscation d'un bien gagé ou la spoliation d'un esclave en échange de la promesse de payer. Ce cumul de garanties offrait à l'action prétorienne un volant d'efficacité pour réprimer l'imposture ou la duplicité

23 Le droit de l'offensé sur la personne de l'offenseur. Cf: A. E. Giffard, "Droit romain et ancien droit français." 24 Notamment la lex Aquilia ou la lex de Ga//ia Cisalpina, 5 et gème siècles de l'ère chrétienne. 25 Du grec "rançon." 26 Cf: A. Lintott, "Le procès devant les recuperatores d'après les données épigraphiques, jusqu'au règne d'Auguste," Rev. hist. de dr. (Sirey) n° 68, janv-mars 1990.

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d'habiles fripons capables d'abuser créanciers (fraus creditorum).27
IV-Barbares et France médiévale:

la confiance

des

la traversée du désert

Du raffinement des sciences juridiques des civilisations helléniques à la richesse du droit romain, le moyen-âge bascula au fil des siècles dans le déclin des connaissances universelles. Cette lente asphyxie intellectuelle -la torpeur de l'ignorance et la paupérisation aidant- s'opéra au profit des puissantes seigneuries féodales et la catéchèse apostolique qui occultait le savoir dans un prosélytisme exaltant.28 Tandis que l'Empire avait transmis son héritage juridique aux peuples conquis, ainsi l'édit de Caracalla au mème siècle à la faveur de la gaule, la diversité des groupes ethniques d'où l'enchevêtrement des coutumes locales ne permit pas une fusion du droit, sinon une fragile coexistence pacifique des juridictions que maintenaient les nécessités du commerce et des échanges entre les tribus germaniques et gallo-romaines. Après la chute de l'Empire d'Occident en l'an 476, les Wisigoths et les Burgondes conservèrent par la suite leurs coutumes ancestrales sans toutefois les imposer aux galloromains. Dans cette succession de conquêtes, l'hégémonie des Francs qui s'étendit sur tout le territoire de la Gaule au VIème siècle, imposa ses ordres coutumiers saliens et ripuaires, sans contraindre les autres ethnies barbares inféodées à s'y plier. Avec chacune des races qui obéissait à ses propres lois, naissait une sorte de fédération (foederati) dans le désordre et la fusion d'un curieux système juridique qui conduisait les juges à demander aux plaideurs: sub quâ lege vivis ? (sous quelle lois vivent-ils ?) Cependant, avant que ne s'installe historiquement une combinaison consensuelle de la personnalité des lois

romaines, barbares et saliques (leges barbarorum)

qui devait

déboucher vers l'ancien droit français, de nombreux conflits
27 La fraude contre les créanciers est à l'origine de l'action in factum en réparation du préjudice causé, ainsi que l'action paulienne (actio ~auliana) dont les sources remontent à Cicéron. 8 Seuls quelques comptoiro commerciaux italiens comme Gênes, Milan, Florence ou Venise, développèrent au Moyen âge un haut degré de technicité juridique, incomparablement plus élevé que le droit coutumier français. C'est en particulier à la demande des commerçants que des règles de la faillite furent posées de manière constante et notoire ex causa negociatiouis vel cambii. (Cf Jean HILAIRE; "Introduction historique au droit commercial, P.U.F., p. 306 et suiv.). 20

amenèrent ostensiblement les peuples à s'entendre par avance; sur quelle législation devait reposer les termes de leurs contrats et sur quelles bases ils pouvaient régler leurs différents. C'est ainsi que progressivement, le droit territorial devait gommer au cours du xème siècle le creuset des lois originales. Un précieux témoignage de ces coutumes locales contenues dans un recueil des ordonnances.29 fait état d'une Chartre de Louis le Jeune de l'an 1168. Cette loi locale remontant de sources encore plus lointaines. autorisait la pratique du combat judiciaire pour toute demande de dettes qui excédait cinq sols. (douze deniers du temps de SaintLouis). Selon Beaumanoir, Il était d'usage autrefois en France30 de louer les services d'un champion contre l'offense d'un débiteur indélicat qui n'aurait pas satisfait à ce point d'honneur. Cette curieuse jurisprudence connut paraît-il une prodigieuse extension tant dans les mœurs que dans les relations d'affaires à cette époque. Durant la seconde période couvrant le haut moyen-âge. l'organisation judiciaire connaissait une justice à deux vitesses: celle des seigneurs du royaume et celle de la curia regis, émanation de la puissance toute relative du monarque. A l'instar des placita generalia carolingiens31; sorte d'assemblée aristocratique qui se réunissait autour du roi franc. la curia représentée par les baillis et leurs lieutenants puis au XIvème siècle par des gouverneurs. avait pour charge de représenter la justice du souverain à travers les provinces. et de contrôler au même titre que les sénéchaux -dont la fonction disparue en 1191- la gestion domaniale des prévôts.32 Les juridictions de l'Eglise avaient aussi pour compétence ratione materiae de juger des crimes de l'usure. Cependant la justice spirituelle devait s'en remettre « au bras séculier» dès lors que la gravité de la faute réclamait une peine de sang' verdict que se réservait la sérénissime couronne de France.

29 Montesquieu in "De l'esprit des lois" liv. XXVIII/XIX. 30 Beaumanoir, chap. LXIII, p. 325. V. égal. la coutume de Beauvoisin, chap. XXVIII, p. 203. 31 "Plaids généraux" comprenant une hiérarchie de sujets clercs et laïcs auxquels le roi soumettait deux fois par an ses décisions de droit (lois et capitulaires). 32 Cf: P.-c. Timbal et A. Castaldo, "Histoire des institutions publiques et des faits sociaux" (Précis Dalloz) chap. 534 et 535. 21

Les délits relatifs au non-paiement du cens au XIIIème siècle, étaient pour leur part susceptibles de lourdes amendes, voire la saisie censuelle qui permettait au seigneur de recouvrer le paiement de cette redevance foncière, en s'appropriant le revenu de la terre. Cette saisie féodale -sorte de prise de corps par laquelle le travail forcé n'en était pas moins une prison pour l'homme- permettait ainsi au suzerain de se payer sur les fruits de la besogne, sans confiscation du fief producteur de revenus, et sans lequel le vassal aurait perdu tout espoir d'honorer son obligation de foi. Mais on devine aisément derrière l'apparente clémence de cette mesure provisoire et comminatoire, le dur labeur qui devait être fourni pour payer tout à la fois le cens courant, les arrérages et les amendes infligées sans complaisance à l'appréciation du créancier. Sur les fondements du droit romain renaissant après le X V Ième siècle, plusieurs doctrines s'érigèrent autour des conditions d'exigibilité de la dette; dont la théorie des trois fautes imputables au cas fortuit, de la force majeure et du dol. Les deux premières ne connurent guère la faveur des juges alors que les débiteurs eurent presque tous à répondre de leur faute en terme de délit; en veltu de l'intangibilité de la clause pénale érigée en primat de facto. En outre, l'inexécution ab initia des obligations du débiteur entraînait une évaluation judiciaire des dommages-intérêts sans bénéfice de moratoriums, auxquels s'ajoutaient des amendes en cas de fraude conventionnelle constatée. Remarquons que l'empreinte du temps perpétua ces dispositions moyenâgeuses sur le droit des contrats exposé dans le "traité des obligations" de Robelt Pothier, lui-même largement inspiré en son temps des ouvrages de Charles Dumoulin rédigés autour de 1560 sur les coutumes et le droit romain, dont il nous reste les articles 1111,1150,1151,1227 et suivants du Code Napoléon demeurés inchangés dans l'actuelle version du code civil. V- Les voies d'exécution moitié du XVlème siècle de la Renaissance à la seconde

Aussi loin qu'il soit possible de remonter le cours de l'histoire de la réglementation française des saisies et exécutions, l'atticle 66 de l'Ordonnance de 1539 fixait déjà Les les règles de compétence territoriale en ces termes: parties qui subissent ces obligations demeurent dans l'étendue de la juridiction où ces Sceaux sont authentiques."
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