L'autonomie de l'arbitrage commercial international

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Faisant cavalier seul, le droit français érige en principe l'autonomie de la convention d'arbitrage international par rapport à tout droit étatique. Mais en raison du tollé provoqué dans la doctrine par ce principe qui heurte le droit international privé, la Convention de New York de 1958 et la Convention européenne de Rome en 1980, on l'a remplacé par la méthode dite des règles matérielles, différentes des règles étatiques. Mais le principe et sa variante débouchent sur des impasses...

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Ajouté le 01 mars 2006
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EAN13 9782336254111
Langue Français
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PRÉFACE
I
Monsieur Antoine Kassis est un auteur confirmé, bien connu de ceux qui liront ce nouvel ouvrage. Il a fait la preuve, par ses écrits antérieurs sur l’arbitrage et sur les contrats internationaux, qu’il écrit ce qu’il pense être juste, avec une im-pressionnante liberté d’esprit, sans le moindre souci de plaire ou de déplaire. Il ne craint pas de déranger, voire de bousculer les idées reçues qui, à force d’être répétées par les autorités les mieux établies, ont fini par s’imposer. Il éprouve de la détestation vis-à-vis des positions juridiques qu’il soupçonne d’être inspirées, même à l’insu de leurs auteurs, par des présupposés idéologiques. Il prend plaisir à dénoncer les confusions de raisonnement, à démonter les glissements de sens et les explications en trompe-l’oeil. Il met de l’acharnement dans la critique des idées qu’il estime fausses et ne fait aucune concession dans sa démonstration de leur fausseté. Pour toutes ces raisons, il lui arrive d’agacer. Mais il ne sert à rien d’ignorer Cassandre. M. Kassis critique, parfois vivement, les idées, non les personnes, et ses analyses, même si on peut ne pas toutes les partager, sont toujours, dans leur implacable logique, le fruit d’une réflexion méthodique ap-profondie et bien documentée.
Dans le présent ouvrage, il exerce sa critique sur l’autonomie de l’arbitrage commercial international telle qu’elle s’est développée en droit français avec et depuis le décret du 12 mai 1981. Comme le terme d’autonomie est lui-même susceptible d’acceptions différentes, il précise qu’en droit français l’arbitrage international est autonome en ce sens qu’il est détaché de tout droit étatique pour être régi par des règles matérielles incertaines. De façon très pédagogique, il examine cette autonomie aux trois stades successifs que sont la convention d’arbitrage, le droit applicable au fond et le contrôle judiciaire de la sentence.
II
Sa critique la plus radicale porte sur cequ’il dénonce comme le mythe de l’autonomie de la convention d’arbitrage, objet de sa première partie. On connaît l’évolution de la jurisprudence, de l’arrêtGossetde 1963, qui sépare le sort de la convention d’arbi-trage de celui du contrat principal, à l’arrêtDalicode 1993 qui " en vertu d’une règle matérielle de droit international de l’arbi-trage ", admet la validité de la convention d’arbitrage " d’après la commune intention des parties en cause, sans qu’il soit néces-saire de se référer à une loi étatique ", tout en réservant " les rè-gles impératives du droit français et de l’ordre public interna-tional ". M. Kassis condamne cette volonté d’élimination des règles de conflit de lois, qui repose en réalité sur une faveur de principe, non justifiée, à la validité de la convention d’arbitrage et qui isole le droit français par rapport à la quasi totalité des droits étrangers. L’encadrement juridique de la convention d’arbitrage s’en trouve frappé de la plus grave des imprécisions. Quel est le contenu de cette règle matérielle de droit international à laquelle se réfère l’arrêtDalico? Nul n’a pu le préciser, non plus que celui de l’ordre public international français en la matière. L’auteur conteste l’idée, avancée par certains, d’une délégation implicite au juge de combler levacuum jurisné de l’absence de référence à une loi étatique. Le recours à la notion de règle matérielle est pour lui un leurre, une pétition de principe, et il faudrait revenir à la règle que la convention d’arbitrage, comme tout contrat international, est régie par une loi étatique.
M. Kassis ne se contente pas d’une contestation de principe. Il prend la peine de tester le principe d’autonomie et sa variante, la méthode des règles matérielles, dans leur application, successivement, à la formation et à la validité de la convention d’arbitrage, à l’arbitrabilité du litige, à la constitution du tribunal arbitral et à la détermination de la procédure arbitrale. Il a beau jeu d’opposer sur tous ces points les solutions conflictuelles de la convention de New York, faciles à appliquer, à la recherche de règles matérielles improbables, à laquelle conduiraient les dispositions du décret du 12 mai 1981.
III
Sur le premier point, alors que la convention de New York prévoit, lors de l’exequatur de la sentence, le contrôle de la convention d’arbitrage selon une loi étatique (la loi choisie par les parties ou la loi du pays où la sentence est rendue), les articles 1502 et 1504 NCPC sont muets sur la loi que le juge français de l’exequatur doit appliquer pour s’assurer que la convention d’arbitrage s’est formée et n’est pas nulle. Il n’a pas de peine à démontrer l’impasse dans laquelle on s’enferme si l’on écarte le système conflictuel et que l’on cherche à dégager des règles matérielles transnationales.
En matière d’arbitrabilité, M. Kassis suit Philippe Fouchard qui, dans sa thèse publiée en 1965, avait analysé l’arbitrabilité comme étant à la fois une condition de validité de la convention d’arbitrage et comme une condition de reconnaissance de la sen-tence, ce qui menait à l’application cumulative de la loi d’auto-nomie (ou à défaut de la loi du siège de l’arbitrage) et de la loi de l’État de reconnaissance (cf. la convention de New York). Mais que faire si l’on abandonne la méthode conflictuelle ? Où trouver les règles matérielles ou l’ordre public réellement international qui diront si le litige est arbitrable ?
Pour la constitution du tribunal arbitral, l’article 1493 NCPC entend laisser la plus grande liberté aux parties, tout en prévoyant, pour les arbitrages se déroulant en France ou soumis à la loi de procédure française, le recours à la justice étatique (le président du tribunal de grande instance de Paris) en cas de difficulté. Mais ce texte n’indique aucunement les règles aux-quelles le juge d’appui pourra recourir. L’auteur met en lumière une série de situations précises et concrètes que le juge, aban-donné aux règles matérielles, ne pourra résoudre (n° 337 et s.) et dont la moindre n’est pas la quasi impossibilité pour le juge de l’exequatur de la sentence, privé du pouvoir de se référer à la loi du siège de l’arbitrage, de statuer sur la régularité de la consti-tution du tribunal arbitral. Et de même, pour la procédure arbi-trale, l’absence de règles légales supplétives pose de sérieux pro-blèmes, notamment quant au délai de l’arbitrage.
IV
La conclusion de cette première partie est donc que la convention d’arbitrage, qui est la source des pouvoirs de l’arbitre et qui précède l’accomplissement par celui-ci de sa mission, devrait être encadrée par un droit étatique. Sa prétendue auto-nomie n’est qu’une mystification. Il en est tout autrement du droit applicable au fond.
Sur la question du droit applicable au fond du litige, l’oppo-sition de M. Kassis à la doctrine dominante en matière d’arbitrage est moins accusée. Tous les auteurs s’accordent aujourd’hui pour constater que l’arbitre international, qui tient ses pouvoirs de la volonté des parties, n’a pas delex fori.De plus, depuis la critique célèbre qu’en avait faite Pierre Mayer dans lesMélanges Goldman,l’idée d’un ordre juridique de base du contrat interna-tional est abandonnée. Enfin, nul ne conteste que le juge de l’exe-quatur de la sentence ne contrôle pas la loi appliquée au fond par l’arbitre international. De ces trois points d’accord, il découle que l’arbitre, au moins lorsque les parties n’ont pas choisi le droit applicable, statue sans règle de droit.
Ainsi, rejoignant encore Pierre Mayer, M. Kassis montre que l’article 1496 NCPC est un faux-semblant, un hommage vide de sens au fétichisme de la règle de droit. Pourtant, même si ce texte n’oblige pas l’arbitre à passer par le détour d’une règle de conflit, il paraît lui faire obligation de statuer conformément à des règles de droit. L’auteur montre que cette obligation, si c’en est une, est dépourvue de toute force obligatoire. Oblige-t-elle au moins l’arbitre, même en toute liberté, à se référer à des règles de droit préexistantes ? L’auteur estime que l’article 1496 donne à l’arbitre licence de forger de toutes pièces ses propres règles de droit (n° 587), dès lors que le droit français ne subordonne la reconnaissance et l’exécution de la sentence à aucun contrôle de la loi appliquée par l’arbitre.
L’auteur utilise une formule choc pour synthétiser sa position : " lorsque les parties n’ont pas fait d’electio juris,l’arbitre international n’adore que l’idole juridique qu’il a lui-même créée,
V
même s’il ne le dit pas, même s’il ne le croit pas " (n° 707). Et cela le conduit, toujours à défaut de choix de loi par les parties, à soutenir que rien ne sépare l’arbitre international de l’amiable compositeur. N’étant pas tenu de se référer à des règles de droit préexistantes, l’arbitre international serait donc,ex natura, un amiable compositeur et l’article 1497 NCPC serait inutile.
Lorsque les parties ont choisi la loi applicable au fond du litige, l’arbitre qui n’appliquerait pas cette loi manquerait à sa mission, ce qui pourrait être sanctionné par le juge de l’exequatur (art. 1502-3°). M. Kassis, arguant de ce que l’arbitre n’a pas delex fori et n’est donc pas soumis à une règle de conflit soumettant le contrat à la loi étatique choisie par les parties, en déduit que cette dernière perd son caractère de règle de droit pour devenir une simple clause contractuelle, que donc la loi choisie est incorporée dans le contrat. Il en découlerait les conséquences bien connues de l’incorporation, notamment la mise à l’écart de la loi choisie si elle annule le contrat. On pourrait cependant lui répondre, comme on l’a fait dans le cadre de la justice étatique, que si l’intention des parties était de soumettre la validité du contrat à la loi choisie, ce serait de la part de l’arbitre méconnaître leur volonté que de refuser l’application de cette loi lorsqu’elle annule le contrat. Dans un autre développement, reprenant sa critique déjà ex-primée ailleurs de lalex mercatoriaet allant sur ce point bien au delà de l’auteur de cette préface, il dénie toute portée au choix par les parties de lalex mercatoria, même au titre de l’incorporation, car lalex mercatorian’a pas le caractère de choix d’une règle de droit.
Le troisième terrain sur lequel se poursuit l’examen par M. Kassis de l’autonomie de l’arbitrage commercial international par rapport au droit étatique est celui du contrôle judiciaire de la sentence.
L’auteur part de l’article V de la convention de New York qui énumère les motifs de refus de reconnaissance et d’exécution de la sentence arbitrale et dénonce le travail de démolition auquel ils
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ont été exposés. Il se débarrasse d’abord assez vite de ceux qui ont soutenu le caractère facultatif de ces motifs de refus et il fait justice de l’argument linguistique tiré d’une différence de rédaction entre les diverses versions de la convention. Il s’attaque ensuite à l’article 1502 NCPC qui, pour l’appréciation des motifs de refus qu’il retient, supprime toute référence à une loi étatique et abandonne le juge à des règles matérielles à inventer. L’auteur s’inquiète à juste titre de ce saut dans l’inconnu, en examinant sous cet angle, l’un après l’autre, les motifs d’opposition de l’article 1502.
Le détachement de la sentence de tout droit étatique est plus criant encore avec la disparition dans l’article 1502 du motif d’opposition, pourtant prévu par la convention de New York (art. V, 1, e), tiré de l’annulation de la sentence par une autorité compétente du pays dans lequel ou d’a-près la loi duquel la sentence a été rendue. Le désordre provoqué dans l’arbitrage international par cette dispa-rition, illustré par les impasses de l’emblématique affaire Hilmarton, suffit à la condamner. Dans sa critique, M. Kassis rejoint un courant doctrinal important, représenté notamment parPierre Mayeret très récemment par la thèse deSylvain Bollée(Les méthodes du droit interna-tional privé à l’épreuve des sentences arbitrales, Econo-mica, 2004, préfaceP. Mayer), qui dénie l’assimilation de la sentence étrangère à un jugement étranger et la consi-dère comme un acte privé. Il s’ensuit qu’un jugement étranger ayant annulé la sentence ne peut être assimilé à un jugement d’exequatur, limité par nature au territoire de l’État dans lequel il est intervenu. Ce jugement, selon ce courant doctrinal, est un jugement comme un autre et il doit être reconnu dans les autres États, dès lors qu’il remplit les conditions habituelles de régularité interna-tionale, spécialement la condition de compétence indi-recte, assurément satisfaite lorsqu’il s’agit d’un jugement rendu dans l’État du siège de l’arbitrage ou dans l’État