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L'ÉVOLUTION DE LA SANCTION EN DROIT DE LA FAMILLE

De
428 pages
Le droit de la famille est l'une des branches du droit qui a le plus évolué au cours de ce siècle. Elle est particulièrement perceptible dans le domaine des sanctions les plus graves : divorce, déclaration judiciaire de parentalité naturelle, retrait de l'autorité parentale. Cette étude permet d'expliquer l'évolution du droit de la famille à travers celle de ses institutions les plus importantes.
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L'ÉVOLUTION DE LA SANCTION EN DROIT DE LA FAMILLE

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.
Dernières parutions

Auguste ILOKI, Le droit du licenciement au Congo, 2000. Fanny VASSEUR-LAMBRY, La famille et la Convention européenne des Droits de l 'homme, 2000. Philippe SÉGUR, Gouvernants: quelle responsabilité ?, 2000 Jean-Jacques THOUROUDE, Pratique de la responsabilité hospitalière, 2000. Pascal BERTHET, Les obligations alimentaires et les transformations de lafamille, 2000. Daphné BOUTEILLET-PAQUET, L'Europe et le droit d'asile dans un espace élargi, 2001. Jean-Jacques SUEUR, Une introduction à la théorie du droit, 2001. Sonia DEVEIDEX-MARGUERITAT, Le quinquennat, 2001. Francis HAMON, Le referendum en Europe, aujourd'hui et demain, 2001. Daphné BOUTEILLET-P AQUET, L'Europe et le droit d'asile, 2001. Christian LAVIALLE, Les mutations du droit domanial et le régime des infrastructures de transport en France et en Espagne, 2001. Anas BENSALAH ZEMRANI, Lesfinances de l'état au Maroc, 2001.

Christine DESNOYER
Docteur en droit A.T.E.R. à l'Université de Lille 2 Membre du Laboratoire d'Etudes et de Recherches Appliquées au Droit Privé

L'ÉVOLUTION

DE LA SANCTION

EN DROIT DE LA FAMILLE

Préface de Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ

Professeure à l'Université de Lille 2 Directrice du Laboratoire d'Etudes et de Recherches Appliquées au Droit Privé

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) CANADA H2Y 1K9

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3

1026Budapest
HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

~L'Hannattan,2001

ISBN: 2-7475-0494-8

À ma famille À M. et Mme DEKEUWER-DÉFOSSEZ

PRÉFACE

par Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ
Professeure à l'Université de Lille2 Directrice du Laboratoire d'Etudes et de Recherches Appliquées au Droit Privé

Quel est le rôle de la faute et de la sanction dans le droit de la famille? La question est importante, aussi bien de manière directe: le permis et le défendu dessinent les contours des obligations familiales, que plus obliquement, par ce que la réponse nous dit sur la nature des relations familiales. Ainsi, l'étendue de la répression de l'adultère indique non seulement le degré de liberté des époux, mais aussi la conception qu'une société se fait du mariage et de l'importance de la fidélité conjugale. Mais au fond, la notion de « faute» existe-t-elle véritablement dans le droit de la famille? Tout un courant de pensée actuel refuse l'existence même de fautes conjugales. S'y inscrivent les Juges aux affaires familiales qui refusent de décider si le divorce doit être prononcé aux « torts» de l'un des époux, comme ceux qui s'insurgent contre l'idée que la « complice» de l'adultère puisse se voir réclamer réparation du préjudice subi par l'épouse légitime. On le constate aisément, l'étude de la faute et de sa sanction en droit de la famille est l'un des meilleurs prismes qui soient pour observer les ressorts profonds de cette matière, car c'est à l'épreuve de la sanction que l'on voit en vérité se dégager l'importance attachée ou non par la société aux principes qu'elle pose. Pour se livrer à une telle étude, il faut cependant adopter un angle d'optique tout à fait particulier. Il est nécessaire de se placer à l'extérieur du système juridique pour observer comment il fonctionne.

C'est, en effet, en prenant une distance suffisante par rapport aux évolutions que l'on en voit le mieux la direction générale. Il faut, cependant, conserver les outils de raisonnement du juriste, car l'évolution d'une institution juridique ne peut être justement appréhendée que par une approche juridique. Le sociologue, en effet, ne peut que constater l'appréhension sociale des phénomènes juridiques, mais il est impuissant à décrire et comprendre l'évolution juridique elle-même. C'est donc à un travail tout à fait original que s'est attelée Christine Desnoyer en recherchant l'évolution du droit de la famille à travers l'évolution de l'usage de la notion de faute et le dépérissement des sanctions qui lui sont attachées. Etablie à partir de trois exemples choisis parce que portant sur les points majeurs du droit de la famille (le divorce, l'action en recherche de paternité naturelle, et le retrait d'autorité parentale), sa démonstration est doublement passionnante. D'abord, elle montre, de manière saisissante, comment le concept de faute a été, depuis le Code civil de 1804, instrumentalisé au profit d'une évolution juridique majeure. Des principes juridiques fondamentaux, tels celui de l'indissolubilité du mariage ou de la puissance paternelle ont été d'abord « grignotés» par l'admission, à titre tout à fait exceptionnel, de dérogations justifiées par l'existence d'une faute très grave (adultère, crime commis par un parent sur un enfant), justifiant une sanction, telle le divorce ou la déchéance de puissance paternelle. Puis, progressivement, l'affaiblissement de l'exigence de la faute, le détachement observé entre la sanction et la faute qui en était le fondement initial manifestent un basculement général de l'institution en cause, sous l'influence de ce que l'on a appelé « la subjectivisation des droits ». Au point qu'aujourd'hui, l'utilisation de la faute comme cause de divorce est devenue inutile, le « droit à» divorcer étant désormais reconnu. C'est le passage par la faute, avec sa souplesse d'utilisation, ses divers degrés et ses sanctions polymorphes, qui a permis cette transition à la fois radicale et toute en douceur, opérée en moins d'un siècle! La faute a ainsi été mise au service de l'émergence des droits individuels dans le droit de la famille, et se trouve être l'un des outils les plus efficaces de la promotion des droits subjectifs et de la régression de l'emprise de la collectivité en droit de la famille.

10

Au-delà d'une observation d'importance majeure sur la transformation des fondements mêmes du droit de la famille, c'est aussi à la naissance d'une nouvelle manière d'effectuer de la recherche juridique que le lecteur assiste. C'est, en effet, une question souvent posée et encore irrésolue que celle de la recherche universitaire en droit. Peut-on considérer tout commentaire du dernier revirement de la Cour de cassation comme une oeuvre de recherche? Si par recherche l'on entend, comme les experts du CNRS, la « création de connaissances », nombre de paraphrases de décisions de justice ne peuvent entrer dans ce concept, alors pourtant que la communauté juridique dans son ensemble en reconnaît l'utilité. On évoque alors la différence entre recherche fondamentale et appliquée. Dans cette discussion, qui prend parfois l'allure de débat ou même de polémique entre sociologues et juristes, ou entre juristes de différentes disciplines, la thèse de Christine Desnoyer ouvre une nouvelle issue. Travail incontestable de juriste, et même spécialement de privatiste, c'est aussi une oeuvre de recherche, en ce qu'elle «crée de la connaissance». Non seulement, elle apporte une nouvelle connaissance de l'évolution du droit de la famille, mais aussi et peut-être surtout, elle invente une nouvelle approche de la recherche juridique, ce qu'elle appelle la «science juridique fondamentale », qui est la recherche et l'élaboration de lois scientifiques d'évolution du droit. Sans doute cette démarche suscitera-t-elle des discussions, voire des doutes ou des critiques. C'est le lot de toute approche innovante, et la rançon inéluctable du travail inaugural d'une recherche et d'une carrière. Il est bon que de jeunes chercheurs, avec leur fougue et leur impétuosité viennent déranger la tranquillité des pensées établies: c'est le gage de la vitalité d'une discipline et d'une Université ouvertes sur le nouveau millénaire. Toute la communauté universitaire des juristes de droit privé peut être reconnaissante à Christine Desnoyer de son originalité et de son audace.

Il

SOMMAIRE

Partie I L'OBJECTIV ATION DE LA SANCTION
Titre
DROIT

I - OBJECTIVATION DE LA SANCTION ET SUBJECTIVISATION DU
DE LA FAMILLE

Chapitre I - La conceptualisation de la sanction par essence Chapitre II - L'intérêt du concept de sanction par essence

Titre II -

LES MANIFESTATIONS

DE L'OBJECTIVATION

DE LA SANCTION

Chapitre I - La diversité des manifestations de l' objectivation de la sanction Chapitre II - Les nouveaux droits subjectifs familiaux Partie II LA DISPARITION DE L'ESSENCE RÉTRIBUTIVE DE LA SANCTION
Titre I - LES MANIFESTATIONS DE LA DISPARITION DE L'ESSENCE
DE LA SANCTION

RÉTRIBUTIVE

Chapitre I - Les manifestations intrinsèques l'essence rétributive de la sanction l'essence rétributive de la sanction

de la disparition

de

Chapitre II - Les manifestations extrinsèques de la disparition de

Titre II

-

LE SORT DE LA SANCTION

APRÈS DISPARITION

DE SON

ESSENCE RÉTRIBUTIVE Chapitre I - L'affirmation de la fonction du retrait de l'autorité parentale recherche de paternité naturelle curative du divorce et

Chapitre II - La naissance de lafinalité rétributive de l'action en

TABLE DES ABRÉVIATIONS
ALD BGB D DA DC DH Dict. perm. DP Dr. et patrimoine Dr. famille Dr. pénal Gaz. Pal. J.-Cl. civ. J.-Cl. droit intopriv. J.-Cl. pén. J.-Cl. prociv. JCP (éd. G, éd. N) JDI RD publ.
RD sanit. soc. Rec. C. const.

Rec. CE Rép. civ. Dalloz Rép. pro civ. Dalloz Rev. crit. DIP Rev. sc. crim. RID compo RJPF RRJ RTD civ. RTD sanit. soc. S

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INTRODUCTION

1

-

Aujourd'hui passé de mode, le thème de l'évolution du droit était

très en vogue aux XIXème et début du XXème siècles, période au cours de juristes, historiens du droit, laquelle les plus grands auteurs -

anthropologues ou sociologues

-

s'étaient essayés à l'évolutionnisme
évolutionniste d'origine

juridique, simple transposition de I'hypothèse scientifique au système juridique.

fondateurs de 2 - Cette théorie fut l'un des paradigmes 2 l'anthropologie du droit et de la sociologie du droit 3. En ce qui concerne la première de ces deux sciences, l'évolutionnisme juridique postule l'existence de «stades identiques dans le développement [des] formes d'organisation [...] juridique [de tous les groupes humains] 4. En sociologie juridique, cette hypothèse signifie plus modestement que le système juridique, ou les institutions le composant, évoluent selon la même loi (au sens scientifique du terme) qui gouverne les transformations de la société à laquelle ce système appartient, car il participe de la vie de celle-ci 5. L'existence de lois d'évolution en matière juridique ne va cependant pas de soi. La controverse est d'ailleurs ancienne. Parmi les auteurs qui se sont intéressés à l'évolutionnisme juridique, certains considéraient que l'évolution du droit n'obéissait à aucune loi et restait donc imprévisible 6. D'autres, au contraire, affirmaient l'existence de
1. Selon M. Thomas S. KUHN, un paradigme est constitué de «modèles qui donnent naissance à des traditions particulières et cohérentes de recherche scientifique» (La structure des révolutions scientifiques, p. 30). historique au droit, 2. ROULAND, Anthropologie juridique, n° 32 s.; Introduction n° 80 s. ; L 'anthropologie juridique, pp. 14 s. 3. CARBONNIER, Flexible droit, pp. 9 s. ; Sociologie juridique, p. 354. 4. ROULAND, Anthropologiejuridique, n° 33. 5. CARBONNIER, Flexible droit, p. Il ; Sociologie juridique, pp. 234-235 et pp. 244-245 ; BERGEL, Théorie générale du droit, n° 157. 6. V. notamment KOCOUREK, «Le développement du droit est-il gouverné par des lois? » , in Introduction à l'étude du droit comparé, Recueil d'Etudes en l 'honneur d'E.

1

véritables lois d'évolution du droit que la seule observation des transformations des systèmes juridiques permettait de découvrir 7. Ces deux thèses, a priori inconciliables, contiennent toutes deux une parcelle de vérité. En effet, si l'évolution du droit suit une certaine logique, ainsi que le soutenaient les évolutionnistes, cette dernière n'existe pas en soi, concession faite au camp adverse. Les lois d'évolution du droit ne sont créées qu'après coup, dans le but de rendre compte de l'évolution du système juridique; ce sont des lois de nature scientifique, non des «formulations d'observations générales induites d'observations fournies directement par l'expérience» 8, définition traditionnelle de la loi scientifique 9, mais « des outils fabriqués par I 'homme, par l'esprit humain, des outils qui ne décrivent pas le monde, qui ne le reflètent pas, mais plus exactement le mettent en système [...] » 10. D'une manière générale, les lois d'évolution ne sont donc que des constructions intellectuelles n'ayant d'autre ambition que celle d'expliquer les tendances lourdes d'une évolution afin de donner sens à cette dernière. De plus, les lois d'évolution n'ont pas la prétention de pouvoir être dites vraies ou fausses car, comme toute loi scientifique, « [elles] ne sont pas des descriptions du monde mais des systématisations de ses productions» Il; elles sont simplement «répudiables [. ..]
Lambert, spéc. p. 77 ; HAESAERT, Théorie générale du droit, pp. 360 et 375 ; TARDE, Les transformations du droit: étude sociologique. 7. V. notamment DUGUIT, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, 1912 ; CAPITANT,« Les transformations du droit civil français depuis cinquante ans », in Société de législation comparée, Les transformations du droit dans les principaux pays depuis cinquante ans (1869-1919), pp. 31 s. 8. AMSELEK, «La part de la science dans les activités des juristes» (D. 1997 chron. p. 337 (2èmecol.)). 9. Karl POPPER fut le premier à remettre en cause cette conception: ce n'est pas parce qu'un phénomène a été observé un certain nombre de fois dans les mêmes circonstances que l'on peut pour autant en induire une loi générale (POPPER, La logique de la découverte scientifique, n° 6). Selon le philosophe, la loi scientifique ne serait donc qu'une « hypothèse [...] qu'on ne peut jamais admettre définitivement mais seulement jusqu'à preuve du contraire» (AMSELEK, art. préc. supra note 8, pp. 337-338), d'où son caractère réfutable ou «falsifiable» (POPPER, op. cit.) plutôt que vérifiable. ère 10. AMSELEK, art. préc. supra note 8, p. 338 (1 coL). V. aussi du même auteur, « Propos introductif », in AMSELEK (dir.) Théorie du droit et science, pp. 8-9 et 11. Dans le même sens, MIAILLE, Une introduction critique au droit, p. 349 : il dénonce la confusion du juriste qui « croit que la nature a ses lois [alors que c'est l'homme qui] a créé des lois pour expliquer la nature» (V. par ex. STOY ANOVITCH, «y a-t-il une science du droit? Contribution à l'épistémologie générale », Archives philo. droit, 1959, p. 68). 11. AMSELEK, art. préc. supra note 8, pp. 337-338. Pour un ex. de ce type de confusion, V. KOCOUREK, art. préc. supra note 6, pp. 68-79 ; selon l'auteur, les lois d'évolution seraient des « généralisations» (art. préc., pp. 69 et 77).

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lorsqu'elles cessent de nous paraître utiles et qu'on est en mesure de les remplacer par d'autres outils plus performants et plus gratifiants» 12. La nature particulière de la loi d'évolution est l'une des raisons pour lesquelles la question de savoir si l'évolution du droit s'accomplit dans la continuité, imperceptiblement, ou plutôt par bonds ou révolutions successifs, impliquant des ruptures 13, est biaisée. La loi scientifique décrit nécessairement l'évolution du droit «comme un mouvement graduel» 14 puisqu'elle est par définition artificielle, sa faiblesse congénitale. En effet, la loi d'évolution est inévitablement réductrice: elle a tendance à gommer les aspérités de I'histoire qui ne répondent pas au système explicatif construit, voire à déformer la réalité afin qu'elle se conforme à la théorie. Ces risques n'ont cependant rien d'inéluctable; ils peuvent être conjurés par le respect par le chercheur d'une règle déontologique élémentaire: l'honnêteté intellectuelle - celle qui consiste à relever les données qui ne s'insèrent pas parfaitement dans le sytème explicatif construit. Ainsi, il est possible de parler de lois d'évolution en matière juridique, étant bien entendu que celles-ci n'existent pas en ellesmêmes n'étant que de simples montages théoriques. 3 - Quoique aujourd'hui disqualifiée 15, du moins dans sa forme originelle unilinéaire 16, l'hypothèse évolutionniste continue d'exercer une influence certaine sur la doctrine juridique française, et ce de deux manières. Soit les auteurs se fondent directement sur les travaux anthropologiques ou sociologiques, ce dont témoignent les présentations historiques traditionnelles d'institutions telles que la famille, le contrat ou encore la propriété. Ces institutions seraient le fruit de l'évolution vers une forme plus civilisée de vie sociale: on serait ainsi passé d'une famille large à une famille nucléaire, du statut au contrat et de la propriété collective à la propriété individuelle 17. Soit les juristes appliquent eux12. AMSELEK, art. préc. supra note 8, pp. 337-338. V. aussi AMSELEK, art. préc. supra note 10, p. Il. Cet auteur prend le contre-pied des théories épistémologiques de Karl POPPER selon lequel le propre des lois scientifiques est d'être réfutables, c'est-à-dire seulement susceptibles d'être reconnues comme fausses (V. supra note 9). 13. Rappelant les termes de ce débat, V. CARBONNIER, Sociologie juridique, pp.351352 ; Flexible droit, pp. 12-13. 14. CARBONNIER, Sociologie juridique, p. 351. 15. Pour l'anthropologie juridique, V. ROULAND, Introduction historique au droit, n° 79 et 82 s. Pour la sociologie juridique, V. CARBONNIER, Flexible droit, p. 15. 16. L'évolutionnisme unilinéaire considère que toutes les sociétés humaines sont soumises aux mêmes transformations (ROULAND, op. cit. supra note 4, n° 34 et 38 s). 17. ROULAND, L 'anthropologie juridique, pp. 14 et 21 s.

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mêmes l'hypothèse évolutionniste. Les lois d'évolution du droit ainsi élaborées, relatives à un système juridique particulier, sont en général moins ambitieuses que celles énoncées par les anthropologues et sociologues du droit, qui se veulent quant à elles universelles, mais elles gagnent toutefois en précision ce qu'elles perdent en généralité. Certaines de ces lois sont d'ailleurs devenues célèbres 18. Henri MAZEAUD, par exemple, en dénonçant la tendance des tribunaux à résoudre les conflits par l'application du droit commun de la responsabilité civile, n'a fait rien moins qu'énoncer ce que l'on pourrait appeler la loi de 1'« absorption» du droit par le principe de responsabilité civile 19. Autre exemple caractéristique, on attribue habituellement, quoiqu'abusivement, à François GENY l'idée d'une «évolution nécessaire du droit dans le sens dicté par les faits» 20 : le droit céderait à la pression des faits et finirait par les consacrer 21. Citons, enfin, une étude de M. Raymond GASSIN 22 dans laquelle il examine les rapports entre le droit commun et les lois spéciales et souligne la tendance presque naturelle des secondes à supplanter progressivement le premier 23. Il est toutefois excessif de parler à propos de ces constructions de « lois d'évolution» 24.Une telle loi, ainsi que nous l'avons précédemment définie, a pour objet d'expliquer une évolution que, par ailleurs, elle décrit. Or, les théories exposées se présentent plutôt comme de simples descriptions et si jamais le système proposé a bel et bien une fonction explicative, l'explication est en général plus sociale que juridique 25, ce
18. M. Christian ATlAS fait état de quelques unes d'entre elles dans ses ouvrages Epistémologiejuridique, n° 30 et 43 et Science des légistes, savoir des juristes, pp. 39-40. V. aussi CARBONNIER, op. ci!. supra note 14, pp. 244-247. 19. « L'''absorption'' des règles juridiques par le principe de responsabilité civile », DH
1935 chrono 5. 20. ATlAS, Epistémologie juridique, n° 43. 21. Selon MM. Christian ATlAS et Didier LINOTTE, la paternité de cette prétendue loi ne revient pas directement à François GENY ; les tenants de la conception d'un droit assujetti au fait auraient déformé sa pensée pour asseoir leur thèse «( Le mythe de l'adaptation du droit au fait », D. 1977 chrono p. 252 (1 ère col.». Toujours selon ces auteurs, cette loi ne serait qu'un mythe (ibid.). 22. « Lois spéciales et droit commun », D. 1961 chrono 91. 23. Ibid., n° 22. 24. L'expression est employée par MM. Jean CARBONNIER (op. ci!. supra note 14, p.244), Christian ATlAS (op. ci!. supra note 20 , p. 58) et Jean-Louis BERGEL (op. ci!. supra note 5, n° 160). 25. A titre d'ex., lorsque Georges RIPERT essayait, dans son ouvrage Lesforces créatrices du droi!, de comprendre l'évolution du droit, il n'en donnait que les causes politiques: pour expliquer la naissance de la loi, il raisonnait en termes de forces sociales antagonistes (ibid., n° 31). L'analyse de l'auteur était donc beaucoup plus sociologique que juridique.

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qui ne manque pas de surprendre. En effet, lorsqu'ils appliquent l'hypothèse de l'évolutionnisme juridique, l'anthropologue et le sociologue du droit proposent une explication anthropologique pour l'un et sociologique pour l'autre, de l'évolution du droit. Or, le juriste qui met en œuvre cette même hypothèse se contente en général de s'inspirer des travaux de ces deux spécialistes sans jamais véritablement chercher à expliquer juridiquement l'évolution décrite. C'est précisément ce type de recherche, jamais menée en tant que telle, que nous proposons d'entreprendre dans le domaine limité, mais privilégié, du droit de la famille. Il est en effet des branches du droit dans lesquelles l'application de l'hypothèse évolutionniste se révèle plus intéressante que dans d'autres et la matière considére est à n'en pas douter de celles-là: la législation familiale est l'une de celle qui a été la plus 26 et, aujourd'hui, on peut affIrmer sans crainte qu'il ne reste réformée plus grand chose des dispositions du Code Napoléon régissant ce . . 1er.27 groupement partlcu 1
Le droit de la famille se prête donc particulièrement à ce type d'activité consistant à rechercher les lois d'évolution du droit (les siennes, en l'occurrence) et c'est là l'une des raisons qui motivent le choix de cette matière comme support de notre étude. En retour, le droit de la famille, en constante évolution au cours de ce siècle, renouvelle l'intérêt de l'hypothèse évolutionniste, la matière offrant aujourd'hui un terrain d'investigation plus qu'intéressant à la richesse inespérée 28.
26. Peu importent les raisons profondes de cette «évolutivité» naturelle du droit de la famille. Ce type de recherche ressortit davantage à la compétence et au domaine du que sociologue du droit qu'à ceux du juriste (V. infra n° 14). Précisons simplement l'explication traditionnelle tient à ce que « lafamille [appartient] aux mœurs pour une large part» (CARBONNIER, op. cil. supra note 15, p. 250) et que les mœurs sont changeantes. 27. A partir des années soixante, la matière a fait l'objet d'une série de réformes qui a accompli ce qu'un auteur n'a pas hésité à appeler la « recodification réelle du droit de la famille» (CORNU, Droit civil, La famille, n° 6). Cette refonte a commencé en 1964 (réforme de la tutelle), s'est poursuivie en 1965 (régimes matrimoniaux), puis en 1966 (adoption), en 1968 (droit des incapables majeurs), en 1970 (autorité parentale), en 1972 (filiation), en 1975 (divorce), en 1976 (indivision) et en 1977 (absence) (ibid.). Ces différentes lois ont elles-mêmes été l'objet de réformes (en 1985 pour les régimes matrimoniaux, en 1987 pour l'autorité parentale, en 1993 et 1994 pour la filiation, en 1996 pour l'adoption) et la matière est à nouveau sur le point d'être remaniée, non plus ponctuellement, comme c'était le cas jusqu'à présent, mais vraisemblablement dans le cadre d'une réforme d'ensemble (V. le rapport remis en sept. 1999 au ministre de la Justice par la commission présidée par Mme Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ (Rénover le droit de la famille.. Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps». 28. Certes, c'était dans une moindre mesure déjà le cas au début du siècle (V. ROUQUET, Evolution du droit de la famille vers l'individualisme) mais, l'évolution du droit de la famille s'étant poursuivie depuis, ça l'est plus encore aujourd'hui.

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4 - Le droit de la famille est le produit d'un travail de systématisation des différentes dispositions réglementant la cellule familiale 29, dispositions éparpillées dans différents codes et parfois, au sein d'un même code, dans différentes subdivisions de celui-ci 30. Toutes ces règles peuvent néanmoins être regroupées en sousensembles, tels que la filiation, le mariage, l'autorité parentale, les successions etc. Ces derniers constituent autant d'institutions juridiques 31 particulières et l'on peut ainsi dire que le droit civil de la famille n'est finalement que la juxtaposition d'un ensemble d'institutions juridiques dont chacune réglemente, avec sa propre logique, un aspect particulier de la vie familiale (les rapports conjugaux, les rapports entre parents et enfant etc.). On ne saurait donc affirmer que le droit de la famille évolue. Si évolution de la matière il y a, elle s'induit de celles particulières qui

affectent les différentes institutions familiales -

la situation la plus

intéressante pour le chercheur étant celle où ces différentes évolutions sont convergentes car il y a alors peut-être lieu de découvrir un schéma d'évolution plus général, que l'on attribuera à la discipline considérée. 5 - Or, c'est justement ce type de situation que nous rencontrons dans le droit extrapatrimonial de la famille - raison déterminante de la limitation du champ de notre étude à cette matière. En effet, la comparaison des évolutions historiques de trois grandes actions appartenant à cette branche du droit - le divorce 32, l'action en recherche de paternité naturelle 33, ainsi que le retrait de
29. Ce travail de systématisation date de la deuxième moitié du XIXème siècle - on parlait alors du «droit de famille» (V. par ex. OUDOT, Du droit de famille). Que ce travail n'ait été entrepris que longtemps après la rédaction du Code Napoléon est sans doute porteur de sens, du moins en ce qui concerne le regard porté sur la famille par la doctrine juridique. 30. Nous pensons évidemment au Code civil qui ne consacre aucun titre particulier à la famille. C'est en effet dans un livre intitulé « Des personnes» que sont regroupées les règles régissant le mariage (Titre V du Livre I), le divorce (Titre VI du Livre I), la filiation (Titres VII et VIII du Livre I) et l'autorité parentale (Titre IX du Livre I). De la même manière, c'est dans un livre intitulé «Des différentes manières dont on acquiert la propriété» que sont rassemblées les règles relatives aux successions (Titres I et II du Livre III) et aux régimes matrimoniaux (Titres Y du Livre III). C'est là une vision de la famille pour le moins réductrice. 31. D'après une définition de Jean BRETHE DE LA GRESSA YE, les institutions juridiques sont « des ensembles de règles de droit organisées autour d'une idée centrale, formant un tout systématiquement ordonné et permanent» (Rép. civ. Dalloz, yo « Institution », n° 2). 32. C. civ., art. 229 s. 33. C. civ., art. 340 s.

22

34 35 l'autorité parentale - révèle l'existence de phénomènes juridiques similaires. On remarque, tout d'abord, une certaine désaffection du législateur pour la faute, qu'il s'agisse du divorce 36, de l'action en 37 recherche de paternité naturelle ou du retrait de l'autorité parentale 38. A l'origine, la mise en œuvre de ces trois actions était subordonnée à la démonstration d'une faute, c'est-à-dire d'un acte illicite supposant la réunion d'un élément matériel- un acte réalisant la violation d'une règle

particulière ou générale de conduite -

et d'un élément moral

-

le

discernement de l'agent à défaut duquel les faits commis ne lui sont pas imputables 39. Nous adoptons donc la conception de la faute subjective: l'imputabilité est l'un des éléments constitutifs de la notion 40. Ainsi conditionnées, les différentes actions considérées étaient chacune, à l'origine du moins, le support d'une sanction. Le terme de sanction est relativement dangereux dans la mesure où l'on tend aujourd'hui à l'employer pour désigner tout effet juridique 41. Nous le prendrons cependant dans son sens traditionnel: la sanction est la conséquence que le droit attribue à la faute. Il existe cependant plusieurs acceptions plus ou moins larges du terme qui dépendent de la conception
34. C. civ., art. 378 s. 35. Nous entendons par l'expression «phénomène juridique », le résultat de la modification légale ou jurisprudentielle d'une règle juridique particulière. A titre d'ex., le résultat de la disparition de la faute comme condition de mise en œuvre de tel mécanisme juridique (modification d'une règle juridique) est l'objectivation de ce dernier (phénomène juridique). Cette définition n'est pas celle traditionnellement retenue en sociologie du droit où l'expression considérée désigne plus généralement les règles de droit et les situations juridiques particulières (CARBONNIER, op. cil. supra note 14, p. 339). Bien que moins connue des juristes, la notion est également utilisée par certains d'entre eux mais dans un sens parfois différent de celui que lui attribuent les sociologues du droit (Y. par ex. STOY ANOYITCH, art. préc. supra note 10, pp. 89 s.). Précisons, enfin, que le choix du terme « phénomène» n'est évidemment pas neutre; il traduit un parti pris méthodologique que nous justifierons par la suite (Y. infra n° 14). 36. La loi n° 75-617 du Il juill. 1975 a créé des cas de divorce objectif: le divorce pour rupture de la vie commune (C. civ., art. 237 s.) et le divorce par consentement mutuel (C. civ., art. 230 s.). 37. La loi n° 93-22 du 8 janv. 1993 a supprimé le système des cas d'ouverture dans lequel la faute était omniprésente. 38. Le décret-loi du 30 oct. 1935 a créé une institution parallèle, l'assistance éducative, réplique de l'ancienne déchéance de la puissance paternelle (devenue l'actuel retrait de l' autorité parentale) débarrassée de la faute. yo « Faute ». 39. D'après une définition du Vocabulaire juridique, 40. Conception que l'on oppose à celle de la faute objective, qui n'implique aucune condition d'imputabilité. Exposant ces deux conceptions, Y. notamment MALAURIE et AYNES, Cours de droil civil, t. YI - Les obligations, n° 55. 41. MORAND,« La sanction », Archives philo. droil, 1990, p. 293 s.

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de la faute que l'on a choisie. Les deux principales sont les suivantes: mesure rétributive destinée à punir l'auteur d'une faute (sens restreint) ; toute mesure justifiée par le manquement à une obligation juridique (sens large) 42. Nous retiendrons, quant à nous, l'acception la plus étroite du terme, celle associée à l'idée d'origine morale et religieuse de rétribution selon laquelle toute faute doit être frappée d'une peine 43. Ce choix s'explique par la conception adoptée de la faute: le comportement, parce qu'il est frappé d'une véritable mesure à connotation morale car de nature rétributive, doit être imputable à l'agent. C'est la raison pour laquelle nous rejetons la conception de la faute objective car, dans notre logique, la faute est subjective ou n'est pas 44. Ces définitions étant posées, la désaffection du législateur pour la faute, dans les trois cas considérés (action en recherche de paternité naturelle, divorce et retrait de l'autorité parentale), s'est traduite soit par l'abandon total de cette technique comme condition de mise en œuvre de l'action (action en recherche de paternité naturelle), soit par son abandon partiel comme condition exclusive d'application de l'action (divorce et retrait de l'autorité parentale). On observe, ensuite, un autre phénomène beaucoup moins facilement perceptible, mais qui est bien réel et que nous tenons à isoler du premier. Les mécanismes en question ne sont plus aujourd'hui nécessairement associés à l'idée de sanction. Pour preuve, on peut relever la diversification des conceptions du divorce: celles du divorcerésiliation, du divorce-constat d'échec ou encore du divorce-faillite voisinent désormais avec celle du divorce-sanction. S'agissant du retrait protection de l'enfant» 45. En ce qui concerne, enfin, l'action en recherche de paternité naturelle, elle ne constitue que l'un des modes d'établissement contentieux de la filiation parmi les autres actions en réclamation d'état; c'est du moins la présentation classique que l'on fait de cette action dans les manuels et traités 46.
yo « Sanction ». Y. aussi Dictionnaire encyclopédique de 42. Y. Vocabulaire juridique, yo « Sanction ». théorie et de sociologie du droit, 43. Sur cette idée de rétribution, Y. notamment YIRALL Y, La pensée juridique, p. 109. 44. Y. supra note 40. 45. Y. infra n° 250. 46. Y. par ex. TERRE et FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, La famille, Les incapacités, pp. 650 s. ~ CORNU, op. cit. supra note 27, pp. 369 s. ~ BENABENT, Droit civil, La famille, pp. 432 s. ~ MAZEAUD, CHABAS et LEYENEUR, Leçons de droit civil, Droit civil, t. 2 - La famille, t. 1, vol. 3 - La famille, pp. 372 s. ~ CARBONNIER,

de l'autorité parentale, la Cour de cassation le désigne aujourd'hui - et cette jurisprudence est célèbre - sous l'expression de « mesure de

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Actuellement, ces différents mécanismes ne sont donc plus ressentis comme des sanctions. Le reflux constaté de la faute n'est pas la cause de ce phénomène puisque, par exemple, le retrait de l'autorité parentale reste conditionné par la démonstration d'un comportement illicite alors même que la jurisprudence le qualifie de mesure de protection. Il semblerait plutôt que l'essence rétributive d'origine de ces mécanismes ait changé: ces derniers ne seraient plus en soi des sanctions. Ce sera du moins l'une de nos hypothèses de travail, celle-ci justifiant la conception retenue de la notion de sanction. Ainsi divorce, action en recherche de paternité naturelle et retrait de l'autorité parentale se sont-ils dissociés à la fois de l'idée de faute et de l'idée de sanction. Ce sont deux phénomènes parallèles, jamais étudiés en tant que tels, qui affectent trois actions différentes, appartenant chacune à des branches distinctes du droit de la famille (droit du mariage, droit de la filiation et droit de l'autorité parentale). Mais l'observation doit maintenant laisser place à l'analyse: pourquoi cette série de phénomènes identiques? Que révèlent-ils quant à l'évolution générale du droit de la famille? En réalité, il ne faut pas poser le problème en ces termes. Le schéma général d'évolution du droit de la famille que nous proposons n'est pas «révélé» par les phénomènes décrits. Comme nous l'avons déjà précisé 47, le schéma n'existe pas a priori; il n'est qu'une construction intellectuelle, ou encore «grille de lecture» 48, fabriquée a posteriori, à partir de l'observation de phénomènes convergents qui seront alors mis en système. 6 - Cependant, la seule constatation de l'évolution parallèle d'actions différentes n'est pas suffisante pour élaborer une grille d'explication précise et pertinente. Par une démarche inverse à celle que nous avons jusqu'à présent suivie, nous allons cette fois-ci partir des phénomènes observés pour induire la structure commune des mécanismes considérés
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travail qui nous permettra de justifier le choix de notre grille

d'explication, la seule concevable selon nous. Le divorce, l'action en recherche de paternité naturelle et le retrait de l'autorité parentale institutionnalisent tous trois le règlement d'un conflit d'intérêts particuliers. Peu importe de savoir, à ce stade de la
pp. 266 s. ; MALAURIE, COLOMBET, Lafamille, 47. V. supra n° 1. 48. Expression empruntée Cours de droit civil, 1. 3 - La famille, pp. 363 s. ; HAUSER et et vie de la famille, pp. 538 s. ; pp. 190 s. à M. Paul AMSELEK (art. préc. supra note 8, p. 340 (1 ère coL».

HUET -WEILLER, La famille, vol. 1 - Fondation

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démonstration, quels sont ces intérêts. En revanche, il est un point qui nous intéresse au premier chef: dans les trois cas, la faute est (ou plutôt était) utilisée comme critère de résolution de ce conflit. Concrètement, si la faute est démontrée, le conflit est tranché en faveur de l'un des deux intérêts en présence; dans le cas contraire, le conflit est réglé au profit de l'intérêt antagoniste. Ceci étant posé, nous émettons I'hypothèse suivante: les 49 sont la conséquence d'un phénomènes précédemment observés changement de nature de l'un des deux intérêts en conflit, celui dont la satisfaction est conditionnée par l'existence d'une faute. En d'autres termes, la faute ne serait plus exigée par suite d'une métamorphose de l'un des intérêts en présence. 7 - Il ne s'agit toutefois pas de n'importe quel changement de nature. Avant de le définir précisément, il nous faut au préalable exposer une classification des différents types d'intérêts susceptibles de se présenter sur la scène juridique. Pour ce faire, nous prendrons appui sur la théorie que M. François OST a développée dans son ouvrage Entre droit et nondroit: l'intérêt 50. Dans cette étude, l'auteur belge s'attaque à la redoutable distinction du droit subjectif et de l'intérêt. Après avoir démontré que les deux notions ne sont ni assimilables ni opposables, il en conclut qu'elles sont les «deux pôles d'un continuum entre lesquels de nombreuses graduations peuvent être repérées» 51. Ce « continuum» est le suivant: «à une extrémité, les intérêts illicites frappés d'un jugement de condamnation,. à l'autre extrémité, les droits subjectifs, intérêts bénéficiant d'un jugement de consécration juridique. Entre ces deux pôles: les intérêts purs et simples, jugés indifférents à l'ordre juridique et les intérêts légitimes, fruits d'un jugement de reconnaissance juridique positive sans pour autant s'élever au rang des droits [subjectifs] » 52. Ce continuum n'est cependant pas statique. Tout intérêt individuel, sous la pression de divers mouvements d'idées ou d'opinions,
49. Désaffection pour la faute et renouvellement de la conception du mécanisme, conception initialement fondée sur l'idée de rétribution (V. supra n° 5). l'intérêt. Essai sur les fonctions 50. Droit et intérêt, vol. 2 - Entre droit et non-droit: qu'exerce la notion d'intérêt en droit privé. L'auteur s'est lui-même inspiré d'une idée développée par M. André GERVAIS et exposée dans son article «Quelques réflexions à propos de la distinction des "droits" et des "intérêts" », in Mélanges en I 'honneur de P. Roubier, p. 241. 51. OS T, op. cit. supra note 50, p. 17. 52. Ibid., pp. 36 et 37.

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parfois entérinés par le législateur ou le juge, aspire à être promu au rang immédiatement supérieur dans l'échelle de M. OST: au rang de droit subjectif pour l'intérêt légitime, à celui d'intérêt légitime pour l'intérêt jugé indifférent à l'ordre juridique et à celui d'intérêt indifférent pour l'intérêt illicite. Nous appellerons cette dynamique la «logique de l'intérêt ». 11s'agit d'une logique de surenchère, le but étant d'obtenir soit la reconnaissance de l'ordre juridique (pour les intérêts illicites et indifférents), soit la protection juridique maximale, celle dont bénéficient les droits subjectifs (pour les intérêts légitimes). Ainsi, explique l'auteur, ne bénéficient d'une véritable protection que les intérêts dits légitimes, par le biais de l'action générale en responsabilité civile des articles 1382 et suivants du Code civil (protection générale, a posteriori et aléatoire) et les droits subjectifs, par le biais d'une action spéciale grâce à laquelle le titulaire pourra s'opposer, sans autre condition, à toute atteinte portée à son droit (protection spéciale et préventive, donc plus efficace) 53. 8 - M. OST a cependant renoncé à dégager un critère précis permettant de distinguer les intérêts légitimes des droits subjectifs. Nous proposons, quant à nous, le critère suivant: le rôle joué par la faute dans la mise en œuvre de la protection juridique 54. En effet, si la protection de l'intérêt légitime est subordonnée à la démonstration d'une faute (condition d'application de l'article 1382 du Code civil 55), en revanche celle d'un droit subjectif n'est conditionnée que par la seule constatation d'une atteinte à ce droit 56. Ainsi, suivant que la jurisprudence ou la loi exigeront ou non la démonstration d'une faute pour la mise en œuvre de la protection juridique, nous aurons affaire soit un simple intérêt légitime, soit à un véritable droit subjectif. Le choix d'un tel critère implique bien évidemment un renouvellement de la notion de droit subjectif. Mais ce renouvellement ne

53. Ibid., p. 39. 54. Nous ne faisons, en réalité, qu'expliciter ce que M. OST suggère dans son ouvrage préc. (supra note 50). Certains de ses développements semblent en effet postuler que la faute est le critère recherché (Y. supra n° 7). Citons aussi Paul ROUBIER qui a lui aussi eu recours à ce critère pour distinguer les droits subjectifs de ce qu'il appelait les «situations objectives» (parmi lesquelles la responsabilité civile) (Droits subjectifs et siluationsjuridiques, p. 304). 55. La seconde condition, le préjudice, étant vérifiée puisqu'il y a, par hypothèse, atteinte à yo « Préjudice»). un intérêt légitime (Vocabulaire juridique, 56. Y. par ex. l'art. 9 du C. civ. : la seule constatation d'une atteinte au droit au respect de la vie privée suffit à ouvrir le droit à réparation. Il en est de même pour l'action en contrefaçon, contrairement à l'action en concurrence déloyale dont la mise en œuvre suppose la démonstration d'une faute (ROUBIER, op. cil. supra note 54, pp. 299-304).

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concerne que ses sources et non sa définition, qu'il nous faut néanmoins rappeler. Le droit subjectif est sans doute l'une des notions juridiques les plus insaisissables qui soient, conséquence de sa propre richesse. La recherche de sa définition a donné lieu hier à de nombreuses 57 et, encore aujourd'hui, il n'existe en doctrine aucun controverses consensus véritable sur cette question 58. Si les différentes grandes 59 théories proposées par le passé ont toutes échoué à rendre compte de la 60, elles ont cependant en commun d'avoir notion dans tous ses aspects mis l'accent sur l'un de ses traits essentiels: le droit subjectif « implique 61 ; plus précisément, l'idée d'un pouvoir à l'égard d'autres individus» « le droit subjectif est un pouvoir de volonté [...] reconnu à un particulier par l'ordre juridique pour la satisfaction d'un intérêt humain» 62. Son titulaire peut ainsi mettre en échec la volonté d'autrui de s'opposer à la satisfaction de son intérêt érigé, par définition, en droit subjectif. La définition que nous retiendrons emprunte donc à la thèse de WINDSCHEID en ce qu'elle fait du droit subjectif un pouvoir de la volonté 63, mais elle se situe surtout dans la mouvance de la théorie de JHERING puisque nous considérons, à l'instar de cet auteur, que le droit subjectif est un type d'« intérêt légitime juridiquement protégé» 64. En revanche, il existe un consensus doctrinal assez remarquable quant au problème de la source des droits subjectifs. La majorité de la doctrine estime en effet que le droit positif constitue la seule source
57. Parmi les théories les plus célèbres, citons celle de Rudolf von JHERING (L'esprit du droit romain, 1. IV), celle de Paul ROUBIER (op. cit. supra note 54; « Délimitation et intérêts pratiques de la catégorie des droits subjectifs », Archives philo. droit, 1964, p. 83) et enfin celle de Jean DABIN (Le droit subjectif; « Droit subjectif et subjectivisme juridique », Archives philo. droit, 1964, p. 17). Proposant une synthèse de ces différentes théories, V. GHESTIN, GOUBEAUX et FABRE-MAGNAN, Introduction générale, n° 188 s. 58. Ibid., n° 173. Les auteurs s'accordent cependant sur cette idée vague, à la base de la plupart des définitions que l'on trouve dans les traités et manuels actuels (V. par ex. CORNU, Introduction, Les personnes, Les biens, n° 9 ; TERRE, Introduction générale au droit, n° 255 ; MAZEAUD et CHABAS, Leçons de droit civil, 1. 1, vol. 1 - Introduction à l'étude du droit, n° 155 ; MALAURIE, Cours de droit civil, Introduction générale, n° 48) : le droit subjectif est une « prérogative individuelle de I 'homme» (GHESTIN, GOUBEAUX et FABRE-MAGNAN, op. cit supra note 57, n° 173). 59. V. supra note 57. 60. GHESTIN, GOUBEAUX et FABRE-MAGNAN, op. cit supra note 57, n° 195. 61. Ibid., n° 197, pp. 147-148. 62. MICHAELIDES-NOUAROS, « L'évolution récente de la notion de droit subjectif», RTD civ. 1966 p. 223. 63. DABIN, op. cit. supra note 57, pp. 56 s. 64. Op. cit. supra note 57.

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.Ç' .. . . pOSSI e d e ces d ernIers , conlormement au POSItIvIsme en vIgueur. 66 bl Mais cette conception apparaît très réductrice si l'on considère le critère de distinction des droits subjectifs et des intérêts légitimes que nous avons adopté. De notre postulat, il découle que le «comportement , ,.. . .. normateur » 67 d u «jurIS Iateur » 68 peut s , exp 1 lquer par l apparItIon d un

.

.

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droit nouveau dont il ne ferait que prendre acte en objectivant le mécanisme chargé de protéger l'intérêt légitime correspondant. Il s'agit alors d'un droit subjectif informel; le jurislateur tient compte de son apparition, inconsciemment ou non, mais ne l'institue pas officiellement. Sans remettre en cause la présentation classique des sources des droits subjectifs, nous admettons donc que leur mode de consécration peut être implicite, voire leur consécration inconsciente. 9 - Ainsi, nous sommes maintenant en mesure de préciser le type de métamorphose que subit l'intérêt pour la satisfaction duquel il faut démontrer l'existence d'une faute: à chaque fois que l'intérêt en question - qui est, par définition, un intérêt légitime - devient droit subjectif, la faute disparaît comme condition de mise en œuvre du mécanisme concerné et, par suite, ce dernier ne peut plus s'analyser en une sanction. Notre schème d'explication peut donc être ainsi formulé: les phénomènes de disparition de la faute et de dissolution de l'idée de rétribution qui caractérisent l'évolution historique du divorce, de l'action en recherche de paternité naturelle et du retrait de l'autorité parentale s'expliquent par la promotion de l'intérêt, dont la satisfaction est
65. GHESTIN, GOUBEAUX et FABRE-MAGNAN, op. cit supra note 57, n° 185 ; CORNU, op. cit supra note 58, n° 9 et 35; TERRE, op. cit supra note 58, n° 255 ; MAZEAUD et CHABAS, op. cit supra note 58, n° 155. Contra SA Y AG, Essai sur le besoin créateur de droit (deux critiques peuvent être formulées contre cette thèse selon laquelle le besoin serait source de droit subjectif: d'une part, elle est «passablement explosive et pourrait être la cause d'une révolution permanente» (MALAURIE, op. cil supra note 58, n° 50) ; d'autre part, « il ne suffit pas que le besoin crée un droit, il faut encore qu 'il le crée contre quelqu'un» (CARBONNIER, cité par MALAURIE, ibid. ; V. aussi CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la V République, p. 125). 66. Critiquant la conception positiviste du droit subjectif, V. VILLEY, « La genèse du droit subjectif chez Guillaume d'Occam », Archives philo. droit, 1964, pp. 99-100: l'auteur explique que dans la pensée de ses inventeurs, le terme de droit subjectif désignait un droit «tiré de l'être même du sujet [...]» (ibid. p. 100); selon eux, la loi positive n'intervenait que pour reconnaître le droit subjectif alors que, selon les positivistes, il n'y a pas de droit subjectif en dehors de la loi positive car c'est cette dernière qui crée le droit subjectif. 67. Expression empruntée à M. Paul AMSELEK (Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit (Essai de phénoménologie juridique), p. 445). 68. Néologisme lui aussi emprunté à M. Paul AMSELEK (ibid.) et qui désigne de manière générique le législateur et la jurisprudence dans leur activité de production des normes.

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initialement subordonnée à la preuve d'une faute, au rang des droits subjectifs. En somme, c'est l'apparition de droits subjectifs nouveaux qui provoque les transformations observées. Il se trouve que les actions support de la démonstration appartiennent toutes au droit extra-patrimonial du droit de la famille. Cela, cependant, ne préjuge en rien de l' applicabilité du schème proposé à d'autres matières. Celui-ci a en effet un domaine d'application général: il vaut pour tous les mécanismes ayant la même structure que les mécanismes susdits, qu'ils appartiennent au droit de la famille, extrapatrimonial ou patrimonial, ou encore à d'autres branches du droit 69.

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Toutefois, cette grille d'explication s'inscrit elle-même dans un

cadre plus général. La naissance d'un droit subjectif nouveau par promotion d'un intérêt légitime à un rang supérieur de légitimité n'est qu'un aspect d'une évolution générale du droit qui tend à l'éclatement de ce dernier en une multitude de droits subjectifs 70.
69. On pourrait par ex. songer l'appliquer au mécanisme de l'art. 1382 du C. civ., le raisonnement étant le suivant: dans la mesure où ce texte subordonne la mise en œuvre du droit à réparation à la démonstration d'une faute, ne pourrait-on pas voir dans chaque cas d'objectivation de la responsabilité civile, qu'il soit légal ou jurisprudentiel, la manifestation de la promotion de l'intérêt auquel il a été porté atteinte, atteinte dont on réclame réparation, au rang des droits subjectifs? N'est-ce pas l'explication que l'on pourrait donner à la disparition de la faute comme condition de mise en œuvre du droit à réparation en cas d'atteinte au respect de la vie privée? Avant 1970, en effet, un tel préjudice était réparé sur le fondement de l'art. 1382 du C. civ. : la démonstration d'une faute était donc nécessaire. Or, depuis la loi n° 70-643 du 17 juill. 1970 qui a consacré le droit au respect de la vie privée (C. civ., art. 9), la jurisprudence ne formule plus l'exigence de la preuve d'une faute (Cass. je civ., 5 novo 1996: Bull. civ. I, n° 378 ; D. 1997.403, note LAULOM; D. 1997 somm. 289, obs. JOURDAIN; JCP éd. G 1997. II. 22805, note RA V ANAS; JCP éd. G Je civ., 25 1997 I. 4025, n° I s., obs. VINEY; RTD civ. 1997.632, note HAUSER - Casso févr. 1997: Bull. civ. I, n° 73 ; JCP éd. G 1997. II. 22873, note RA V ANAS. V. aussi BEIGNIER, «Réflexions sur la protection de la vie privée », Dr. famille, novo 1997, chrono Il). L'évaporation de cette dernière ne s'expliquerait-elle donc pas par la promotion légale de l'intérêt (légitime) au respect de la vie privée au rang des droits subjectifs? C'est en tout cas I'hypothèse que nous avançons. 70. Cet éclatement est lui-même une manifestation de la montée de l'individualisme, évolution à laquelle le droit de la famille a été particulièrement sensible (sur ce thème, V. ROUQUET, op. cil. supra note 28). Mais il s'agit là d'un phénomène sociologique; il ne nous intéresse donc pas en que tel, mais uniquement à travers ses traductions juridiques. Précisons simplement que la montée de l'individualisme n'est pas récente dans notre matière et qu'il a changé de sens au cours du siècle: autrefois protecteur (on accordait des droits aux plus faibles (l'enfant, la femme) afin de les protéger contre la suprématie maritale et paternelle) (ibid.) ; aujourd'hui destructeur: chacun revendique égoïstement son « droit », son intérêt bien compris, contre celui d'autrui - au risque de détruire la cellule familiale, ou du moins d'en fragiliser la cohésion (sur ce thème, V. notamment ARNAUD, «Philosophie des droits de l'homme et droit de la famille », in LERADP, Internationalisation des droils

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Les sources de la multiplication des droits subjectifs sont diverses: à côté de celle à laquelle nous nous intéressons plus particulièrement, il faut bien évidemment citer la loi 71. Le législateur contemporain semble affectionner particulièrement l'outil juridique des droits subjectifs et, de fait, ces derniers pullulent dans la législation , . 72 . . . . contemporaIne en partlcu11er dans 1a legIs1atlon lamlIla1 73 et ce, e " 74 sous l'impulsion d'instruments internationaux telle que la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant, véritable collection de droits 75. Ce phénomène, « lié à l'exaltation individualiste des droits de 77 I 'homme» 76, est de plus en plus dénoncé en doctrine ; on lui reproche notamment d'être le ferment d'une fragilisation du droit objectif, voire de vider ce dernier de son contenu 78.
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de l'Homme et évolution du droit de la famille, p. 14 ; VASAK, «Egoïsme et droits de l'homme (esquisse pour un procès) », in Mélanges offerts à P. Modinos, Problèmes des droits de l 'homme et de l'unification européenne, p. 357). 71. Certains ont également vu dans le besoin une source de droits subjectifs (SA Y AG, op. cit. infra note 65) ; V. les critiques supra note 65. 72. V. par ex. l'art. 9 du C. civ. issu de la loi n° 70-643 du 17 juill. 1970 (<<Chacun a droit au respect de sa vie privée [...] »), l'art. 9-1 du C. civ issu de la loi n° 93-2 du 4 janv. 1993 (<<Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence [...] ») ou encore l'art. 16-1 du C. civ issu de la loi n° 94-653 du 29 juill. 1994 (<<Chacun a droit au respect de son corps [...] »). 7J. CORNU, op. cit. supra note 27, n° 7 bis, p. 19 ; DOUCHY, «L'arbre se juge à ses fruits... (Réflexions à partir d'une actualisation en droit de la famille et en droit des personnes) », RRJ 2000 p. 29. Le développement des « droits de l'enfant» est sans doute la meilleure illustration en matière familiale du phénomène décrit. 74. Sur ce thème, V. LERADP, op. cit. supra note 70 et spéc. ARNAUD, art. préc. supra note 70. 75. V. RIVIER, «Eléments de droit de la famille dans la Convention sur les droits de l'enfant », in LERADP, op. cit. supra note 70, p. 77. op. cit. supra note 65, p. 121. V. 76. CORNU, op. cit. supra note 58, n° 9 ; CARBONNIER, aussi CHEVALLIER, « V ers un droit post -moderne? Les transformations de la régulation juridique », RD publ. 1998 p. 689. 77. V. ATlAS, « Le droit de nuire », D. 1997 chrono p. 386, n° 8 et 10 ; CARBONNIER, op. cit. supra note 65, pp. 121 s. ; CHEVALLIER, art. préc. supra note 76, p. 689 ; «Le père Ubu au CORNU, op. cit. supra note 58, n° 9; DEKEUWER-DEFOSSEZ, royaume de la filiation », in Drôle(s) de droit(s), Mélanges en l 'honneur de Elie Alfandari, p. 82 ; DOUCHY, art. préc. supra note 73, p. 27. 78. C'est sans doute le Doyen CARBONNIER qui a le mieux développé ce thème (op. cit. supra note 65, p. 125). V. aussi ATlAS, art. préc. supra note 77, p. 386, n° 9-11 ; HAUSER, « Décadence et grandeur du droit civil français des personnes et de la famille à la fin du XXème siècle », in Mélanges à la mémoire de D. HUET-WEILLER, Droit des personnes et de la famille, p. 242 ; CORNU, op. cit. supra note 27, n° 7 bis, p. 19 : « [la multiplication des droits subjectifs] court-circuite l'institution et le droit objectif [.. .]. Lorsqu'ils se dressent, les droits subjectifs sont voués à un affrontement contentieux, car chacun, pour se faire valoir, n 'a que l'action en justice dont il est muni, tandis que le droit objectif, architecte de

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Il - Cependant, cette tendance à la prolifération des droits subjectifs n'est pas récente 79. Hier, elle s'accompagnait de « la multiplication et de l'amplification des obligations imposées aux titulaires des droits» 80, ce qui fut l'occasion en doctrine d'un renouvellement de la présentation de la notion de droit subjectif (il est doublé d'une fonction sociale 81) et de la création d'une notion nouvelle (celle de « droit-fonction» 82). La loi du 4 juin 1970 portant réforme de l'autorité parentale s'est fait l'écho de ces idées novatrices. L'article 371-2, alinéa 1er du Code civil énonce, en effet, que « l'autorité appartient aux père et mère [droit subjectif] pour protéger l'enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité [fonction sociale] » 83. Aujourd'hui, un nouveau type de prérogatives est en train de voir le jour dans la législation actuelle: les fameux «droits à... », dont le 84 et que l'on a tendance à législateur multiplie à l'envi les consécrations rattacher, à tort ou à raison, à la catégorie des droits subjectifs. Ils présentent tous quelques caractères communs notables: ils sont en général non patrimoniaux et intransmissibles 85, et surtout universels et 86 égalitaires contrairement aux droits subjectifs classiques qui institutionnalisent, quant à eux, une «légitime inégalité entre les 87 ; ils sont en outre décrits en termes généraux 88 et désignés individus» par l'objet sur lequel ils portent 89. Là aussi, il y a fort à parier qu'il résultera inéluctablement de la tendance législative décrite la nécessité de redéfinir les contours de la notion de droit subjectif9o.

l'institution, fait, en amont de tout litige, l'arbitrage des valeurs et met d'emblée en équilibre les intérêts» (ibid.). 79. La doctrine l'a constatée de longue date. V. par ex. RIPERT, op. ci!. supra note 25, pp. 291 s. et MICHAELIDES-NOUAROS, art. préc. supra note 62, p. 222. 80. MICHAELIDES-NOUAROS, art. préc. supra note 62, p. 222. 81. CARBONNIER, op. ci!. supra note 65, p. 122. V. aussi MICHAELIDES-NOUAROS, art. préc. supra note 62, pp. 232-235. 82. On doit l'expression à Jean DABIN (op. ci!. supra note 57, pp. 217 s. ; art. préc. supra note 57, p. 28). 83. Ex. emprunté à M. Jean CARBONNIER (op. cil. supra note 65, p. 123). 84. Par ex., « [le droit] à l'éducation, à la santé, au logement, à la vie privée, à l'image [...] » (COHEN, « Le droit à... », in L'avenir du droit, Mélanges en l'honneur de F Terré, p. 393). Sur le thème des « droits à... », V. COHEN, ibid. ~ CERCRID, Consécration et usage de droits nouveaux. 85. COHEN, art. préc. supra note 84, p. 397. 86. Ibid., p. 399. 87. GHESTIN, GOUBEAUX et FABRE-MAGNAN, op. ci!. supra note 57, n° 199 s. 88. COHEN, art. préc. supra note 84, p. 397. 89. Ibid., p. 394. 90. JEAMMAUD, in CERCRID op. ci!. supra note 84, p. 23.

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C'est d'ailleurs à propos du développement de ces « droits à... » que le néologisme obscur « subjectivisation du droit» (sous entendu du droit objectif) a été créé en doctrine 91, en général pour critiquer l'évolution dont il est chargé de rendre compte. Nous reprendrons ce néologisme à notre compte, aussi bien par commodité (éviter de lourdes périphrases) que par souci d'économie et de cohérence (à quoi bon chercher un terme nouveau pour désigner une réalité déjà nommée ?). Néanmoins, nous ne l'emploierons, là aussi par commodité, que pour désigner la source de la multiplication des (seuls) droits subjectifs qui nous intéresse: la transformation d'un intérêt légitime en droit subjectif, non perceptible directement mais uniquement à travers ses manifestations, notamment la disparition de la faute. La notion de subjectivisation du droit, telle que nous l'entendrons, se rapporte donc seulement aux véritables droits subjectifs et non aux très incertains « droits à... ».

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Notre grille de lectureexposée, il nous reste à justifier la méthode

de travail adoptée qui est tout à fait particulière: tout d'abord, nous observons un ensemble de phénomènes juridiques caractéristiques de l'évolution historique d'un certain nombre d'actions appartenant au droit de la famille; ensuite, nous proposons une loi d'évolution dans le but de rendre ces phénomènes intelligibles. Il s'agit d'une démarche typiquement scientifique, au sens strict du terme. Une telle démarche peut donner lieu à deux types de recherche: la recherche fondamentale et la recherche appliquée 92. La première consiste essentiellement à construire « les lois générales rendant compte de la série d'apparitions des mêmes types d'événements dans le cours des

91. Ce néologisme est utilisé, dans le sens précis que nous entendons retenir, par MM. Gérard CORNU (rapport de synthèse, in LERADP, Les filiations par greffe. Adoption et procréation médicalement assistée, p. 163 ; op. cil. supra note 27, n° 7 bis, p. 19) et Jean CARBONNIER (op. cil. supra note 65, p. 125 ; op. ci!. supra note 15, p. 181). Pour ces auteurs, la «subjectivisation» du droit signifie l'éclatement du droit objectif en une multitude de droits subjectifs (le terme «subjectivation» est parfois employé: CARBONNIER, op. ci!. supra note 65, p. 121 ; op. cil. supra note 15, p. 181 ; CORNU, op. art. préc. supra cil. supra note 58, n° 9). Recourant à cette notion, V. aussi CHEVALLIER, note 76, p. 689 ; CHIREZ, « Subjectivisation du droit du travail », Semaine sociale Lamy, 21 avr. 1997, n° 836, pp.3-4. De manière plus vague, V. FERRY et RENAUT, Philosophie politique, t. 3 - Des droils de l 'homme à l'idée républicaine, p. 72 ; GARAPON et SALAS, La République pénalisée, p. 18 ; GHESTIN, GOUBEAUX et FABRE-MAGNAN, op. cit. supra note 57, p. 132, note 27 ; KELSEN, Théorie générale du droi! et de l'Etat, p. 133. 92. AMSELEK, «Eléments d'une définition de la recherche juridique », Archives philo. droit, 1979, p. 299.

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choses, de leur mode de survenance dans le fil de l'histoire [...] » 93. La seconde, la recherche appliquée, a en revanche une finalité pratique directe: il s'agit cette fois-ci de « découvrir les applications pratiques qu'il peut être fait des lois scientifiques [élaborées par la recherche fondamentale], de transformer le savoir scientifique en savoir-faire, en préceptes pour l'action, en techniques [...]» 94. Ces définitions étant posées, il est possible de préciser le type de recherche dans lequel cette thèse s'inscrit: il s'agit d'une recherche dite fondamentale; pour reprendre la terminologie de M. Christian ATlAS que nous adopterons, notre étude relève de la « science juridique fondamentale» 95. Pour scientifique qu'elle soit, notre démarche ne peut cependant être dite expérimentale. Certes, elle présente des ressemblances avec la méthode appliquée dans les sciences de la nature, sciences expérimentales par excellence, dans la mesure où notre point de départ est l'observation de phénomènes particuliers que nous cherchons, ensuite, à expliquer en 96 élaborant une loi scientifique. Mais l'expérimentation est en matière 97, les phénomènes constatés ne pouvant pas être juridique inconcevable 98 reproduits artificiellement; seule l'observation est possible.
13 - Néanmoins, si les phénomènes juridiques ne sont pas directement justiciables de la méthode expérimentale, il est possible de leur appliquer le « raisonnement expérimental» 99, ce que nous nous proposons de faire à l'instar du fondateur de la sociologie en France, Emile DURKHEIM, dans un domaine toutefois différent: l'étude des phénomènes sociaux 100. La nuance est importante: nous ne retenons de la méthode expérimentale,

93. Ibid., p. 300. 94. Ibid. 95. Op. cit. supra note 24, p. 58. 96. L'expérimentation est la méthode scientifique qui consiste à provoquer l'observation d'un phénomène dans le but de vérifier une hypothèse. 97. Sur ce thème, V. ATlAS, «L'expérimentation juridique: y a-t-il des expériences juridiques cruciales? », in AMSELEK (dir.), Théorie du droit et science, p. 129 ; MAMONTOFF, « Réflexions sur l'expérimentation du droit », RDP 1998 p. 351 ; DRAGO, « Le droit de l'expérimentation », in L'avenir du droit, Mélanges en l 'honneur de F. Terré, p.229. 98. On peut la définir comme la constatation passive d'un phénomène, alors que dans l'expérimentation la constatation est provoquée (V. supra note 96). V. notamment CARBONNIER, op. cit. supra note 14, p. 218. 99. BERTHELOT, «Les règles de la méthode sociologique ou l'instauration du raisonnement expérimental en sociologie », in DURKHEIM, Les règles de la méthode sociologique, p. 10. 100. DURKHEIM, ibid., p. 71 (il propose de« traiter les faits sociaux scientifiquement »).

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«non des techniques et des procédures, mais une certaine logique de , .. . pensee» 101 - une Ioglque lnductlve: on part des ch oses. L'expérimentation, par hypothèse impossible~ est alors remplacée par l'appréhension des phénomènes juridiques «dans leur 102 historicité» et «c'est dans cette réalité historique que le juristesavant prélèvera les éléments qui constitueront les modèles scientifiques des phénomènes juridiques, les raisons des séries de leur apparition» 103. C'est ainsi que ce que nous avons appelé la science juridique . . . 104, .c. Iondamenta Ie est une sCIence h Istorlque , et non a proprement par Ier 105.Le particularisme de la méthode choisie explique ainsi expérimentale la large place qui sera faite dans cette étude aux développements historiques. 14 - Cependant, une question surgit: l'activité de recherche des lois scientifiques d'évolution des règles de droit fait-elle vraiment partie de l'activité du juriste? Le chercheur qui se livre à ce type d'activité ne perd-il pas la casquette de juriste pour celle de sociologue du droit 106? En d'autres termes, le traitement scientifique des phénomènes juridiques relève-t-il encore de la science du droit ou ne bascule-t-on pas inévitablement dans le domaine de la sociologie juridique? Cette question se pose d'autant plus que, d'une part, l'évolutionnisme juridique a pu être 107 et que, d'autre part, les l'un des paradigmes de cette science phénomènes juridiques peuvent être rangés dans la catégorie plus large
101. BERTHELOT, art. préc. supra note 99, p. 19. V. aussi DURKHEIM, op. cit. supra note 99, p. 79. 102. AMSELEK, op. cil. supra note 67, p. 421. 103. Ibid. 104. Ibid. 105. Un certain courant de l'épistémologie contemporaine estimerait que notre projet de recherche ne mériterait pas le label de recherche scientifique. Il s'agit de celui qui se réclame de la tradition poppérienne : selon Karl POPPER, le critère de la science est l'expérience (op. cil. supra note 9, n° 5); dans cette optique, la «science juridique fondamentale », comme les sciences humaines en général, ne peuvent prétendre à la scientificité. Néanmoins, à côté de ce courant, il s'en est développé un autre qui privilégie comme critère de la science, non pas l'expérience, mais l'esprit scientifique qui anime la recherche (BACHELARD, La formation de l'esprit scientifique.. Contribution à une psychanalyse de la connaissance) ; dans cette optique, la « science juridique fondamentale» mérite son nom. C'est évidemment à ce second courant que nous nous rattachons. 106. On peut ainsi définir l'activité du juriste et celle du sociologue du droit: le premier « étudie les règles de droit en elles-mêmes» alors que le second « s'efforce de découvrir les causes sociales qui les ont produites et les effets sociaux qu'elles produisent» (CARBONNIER, op. cil. supra note 14, p. 16). 107. V. supra n° 1.

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des faits sociaux dont le traitement scientifique est justement l'apanage de la sociologie. L'interrogation est, par ailleurs, d'autant plus légitime que l'étude proposée ne constitue pas non plus un travail classique de «dogmatique juridique », l'activité habituelle du juriste cette 108,d'interprétation et expression désignant le travail de systématisation d'appréciation critique de la réglementation juridique dans le but d'améliorer cette dernière 109.Certes, le travail mené peut être qualifié de dogmatique en ce qu'il tend à la systématisation de phénomènes isolés, mais ce que l'on appelle la « dogmatique juridique» a ceci de particulier qu'elle confère au juriste s'y adonnant un point de vue intérieur par rapport au système juridique 110: en ce qu'il prétend légitimement influencer son propre droit, il fait partie de celui-ci en tant que source du droit 111.Or, la position que nous adoptons est au contraire celle d'un observateur impartial: notre point de vue est externe par rapport au système juridique que nous n'observons que du dehors, raison pour laquelle nous n'hésitons pas à utiliser l'expression «phénomène juridique» pour désigner le fruit de nos observations 112.Il ne s'agit pas, par conséquent, d'un travail de dogmatique juridique. Dans la mesure où notre position est extérieure par rapport à notre objet d'étude, position caractéristique d'une démarche . 113 . SOCIO IogIque , d evons-nous pour autant en conc Iure que notre demarc h e ' s'inscrit dans une logique de recherche sociologique? Nous ne le pensons pas, à l'instar de M. Christian ATlAS. Selon cet auteur, les lois d'évolution du droit peuvent certes être examinées par les sociologues, mais elles restent «justiciables d'une réflexion proprement juridique [car] ,. . 114 1 Ies p h enomenes qu 1 s ' aglt de compren dre [ ] ont manlifi estement des "
108. Selon M. Paul AMSELEK, c'est le «travail de "mise en ordre" [...] consistant à ranger les outils juridiques en vigueur et à en faire une présentation ordonnée [et]
cohérente» (art. préc. supra note 8, p. 341 (1ère coL)). 109. Pour une description plus précise de l'activité du juriste dogmaticien, V. AMSELEK, art. préc. supra note 8, pp. 340-341 ; «Les fondements ontologiques de la théorétique juridique », Archives philo. droit, 1984, pp. 205-206 ; AMSELEK, art. préc. supra note 92, pp.302-304. V. aussi Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Va « Dogmatique juridique»; JAMIN et JEST AZ, «L'entité doctrinale française », D. 1997 110. 111. p. 17 112. 113. 114. chron. p. 171 ; JEST AZ, « Déclin de la doctrine », Droits, 1994, p. 89. ère AMSELEK, art. préc. supra note 8, p. 342 (1 col.). AMSELEK, op. cit. supra note 67, p. 419 ; CARBONNIER, op. cil. supra note 14, ; JAMIN et JEST AZ, art. préc. supra note 109, p. 171. V. supra na 5 et note 35. CARBONNIER, op. cit. supra note 14, p. 17. En l'occurrence, le déclin de la faute et le recul de l'idée de rétribution (V. supra na 5).

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causes juridiques e15] » 116.Et l'auteur d'ajouter que « la sociologie ne peut prétendre ici à aucun monopole scientifique» car elle ne « dispose pas des instruments de travail nécessaires» à la compréhension des phénomènes considérés, notamment les « modes juridiques de raisonnement» 117. Selon le même auteur, l'activité qui « consiste à tenter de dégager des lois au sens scientifique du terme [permettant] de comprendre comment se forment et comment évoluent les règles et les 118 solutions de droit» - en d'autres termes, la science juridique 119 120. fondamentale - est l'un des objets de la science du droit 15 - Le choix de la démarche suivie comporte certaines implications sur le plan théorique. Tout d'abord, les éléments que notre grille d'explication contient (classification des intérêts, critère de distinction entre les intérêts légitimes et les droits subjectifs) n'ont pas à être démontrés car nous en faisons nos postulats de départ. En revanche, nous avons à établir la légitimité de cette grille: elle n'est certes qu'un schème d'explication parmi d'autres, mais elle est selon nous le plus convaincant d'entre eux, de par sa capacité à rendre compte, avec le maximum de précision possible, des phénomènes que l'on cherche à systématiser afin de les rendre intelligibles.

115. En l'occurrence, la subjectivisation du droit objectif (V. supra n° 10). 116. ATlAS, op. cit. supra note 20, p. 58. 117. Ibid. 118. Ibid., p. 57. 119. M. Christian ATlAS assigne à cette discipline un second objet: la coordination et la systématisation des règles de droit (op. cit. supra note 20, n° 60 p. 57). 120. Contra AMSELEK, art. préc. supra note 8: l'auteur reconnaît certes que la réglementation juridique peut faire l'objet d'un traitement scientifique, mais il dénie à cette activité de recherche le label de «science du droit» (ibid. pp. 341-342) ; selon lui, la « science du droit» n'existerait pas; on ne pourrait parler que d'« une science de I 'homme, une science anthropologique étudiant un secteur catégoriel de faits humains, ceux qui constituent l'expérience juridique des hommes» {ibid. p. 341 (2ème col.)) car « les choses humaines [dont le droit] ne peuvent pas être considérées en elles-mêmes comme si elles s'autoproduisaient naturellement, mais toujours en tant que faits de I 'homme dont il s'agit de recherche de lois de rendre compte» {ibid. p. 341 (2ème col.)); ainsi «l'activité théoriques dans le domaine juridique» (ibid. p. 342 (2ème coL)) relève de ce que l'auteur appelle l'anthropologie juridique et qui n'est autre que ce que l'on appelle couramment la sociologie juridique. Dans le même sens, V. CARBONNIER, op. cit. supra note 14, p. 17. Contra LEVY -BRULH, « La méthode sociologique dans les études d'histoire du droit », in Méthode sociologique et droit, p. 122 : selon cet auteur, il est permis de donner au droit le nom de science (ce qu'il dénomme la «juristique ») car les phénomènes juridiques sont déterminés (V. infra n° 15) et par conséquent peuvent être objet de science (V. aussi du même auteur, Sociologie du droit, pp. 87-90).

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En outre, la méthode mise en œuvre postule le déterminisme des phénomènes juridiques 121. Selon certains sociologues du droit, il ne pourrait cependant s'agir que d'un déterminisme de principe 122. Il 123 existerait en effet une « part d'indétermination» dans les phénomènes juridiques, part qui résulterait «tantôt de ce que [ces derniers] sont imbriqués dans des phénomènes d'idéologie» et « tantôt - et surtout de ce qu'ils sont sous la dépendance directe de la volonté humaine» 124. S'agissant tout d'abord des «phénomènes d'idéologie », il est vrai que le droit de la famille a souvent fait les frais des changements de régime politique. Il n'est qu'à songer à la restauration de la monarchie en 125 1814 qui fut fatale à l'action en divorce ou encore à l'avènement du régime de Vichy qui imprima à la législation familiale la marque de ses , . 126 127 .c: . propres preoccupatIons. ne se TouteloIs, notre grl.11 e d e 1ecture vérifie par définition que dans un régime démocratique et libéral, c' est-àdire dans un régime politique qui laisse libre cours au jeu des intérêts privés; la logique de l'intérêt 128ne peut s'épanouir qu'à cette condition. Par conséquent, nous ferons abstraction des périodes de l'histoire qui ont vu l'instauration de régimes plus ou moins autoritaires 129. S'agissant ensuite de l'influence de la volonté humaine, celle du juge et du législateur, ces derniers «expriment non pas leur volonté personnelle» 130mais « les forces impersonnelles qui sont à I 'œuvre dans leur société, qu'ils ne sont en somme que les agents inconscients d'un devenir historique collectif» 131. Elle-même déterminée, la volonté du jurislateur ne remet donc pas en cause notre postulat de départ. La «part d'indétermination» dans les phénomènes juridiques que nous observons est ainsi extrêmement réduite, ce qui facilitera d'autant la démonstration.
121. Ce déterminisme est affirmé par Henri LEVY -BRULH (art. préc. supra note 119, p. 122). L'auteur admet certes qu'il est « moins rigide que celui des phénomènes physiques ou biologiques [mais il n'en] est pas moins réel» (ibid., p. 122). 122. CARBONNIER, op. cil. supra note 14, p. 236. 123. Ibid. 124. Ibid. 125. Le divorce fut abrogé par la loi 8 mai 1816. 126. Le divorce ne fut certes pas supprimé, mais les conditions de son prononcé furent notablement durcies par la loi du 2 avr. 1941. 127. La subjectivisation du droit objectif (V. supra n° 9 et 10). 128. V. supra p. 27. 129. Il s'agit essentiellement du régime de la Restauration (1814-1848), du Second Empire (1852-1870) et du régime de Vichy (1940-1945). 130. CARBONNIER, op. cil. supra note 14, p. 239. 131. Ibid.

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Finalement, l'objet de notre étude est double. Il s'agit tout

d'abord de prouver le caractère juridique de notre démarche, ce qui n'apparaîtra qu'une fois la démonstration achevée. Notre but est également de « relire », à travers le schème d'explication proposé, une évolution qui a affecté quelques unes des actions les plus importantes du droit de la famille: le divorce, qui met en jeu l'essence même du mariage; la recherche de paternité naturelle, qui touche à la définition du lien de filiation; le retrait de l'autorité parentale, qui remet en cause la force des prérogatives parentales. Nous avons affaire à un schème d'explication causal: le lien 132 fait entre la naissance d'un droit subjectif nouveau par promotion d'un

intérêt légitime au rang supérieur de légitimité - ce que nous avons appelé, par commodité, la subjectivisationdu droit - et l'évolution des
actions étudiées se dissociant des idées de faute et de rétribution - idées auxquelles on les associe naturellement - est assurément un lien de cause à effet. Cependant, sur le plan pratique, ce sont évidemment ces deux derniers phénomènes juridiques qui manifestent la naissance du droit subjectif nouveau, alors qu'en théorie ils n'en sont que les conséquences. C'est donc de l'observation des phénomènes considérés qu'il nous faut partir - seule démarche concevable, notre méthode étant inductive. Nous parlerons plus précisément, s'agissant de la désaffection 133 des du jurislateur pour la technique de la faute, de l' objectivation mécanismes juridiques dont nous avons fait notre champ d'étude et, s'agissant du recul de l'idée de rétribution, de la disparition de l'essence rétributive de ces mêmes mécanismes. Notre système d'explication ayant vocation à être d'application

générale -

ce que nous démontreronsau cours des développements-,

nous n'hésitons pas à généraliser nos observations: la naissance d'un droit subjectif familial nouveau entraîne l'objectivation et la disparition de l'essence rétributive du mécanisme juridique chargé de protéger l'intérêt, à l'origine simplement légitime, nouvellement promu au rang
132. V. supra n° 9. 133. Le terme «objectivation» est fréquemment utilisé par les spécialistes de la responsabilité civile pour désigner le reflux de la faute dans la mise en œuvre du droit à réparation de la victime (VINEY, Introduction à la responsabilité civile, n° 24, p. 31 ; ROLLAND, La responsabilité entre époux, pp. 264 s. V. également CARBONNIER, op. cil. supra note 65, p. 153). Nous n 'hésitons donc pas à employer ce néologisme puisque le phénomène que nous voulons décrire en matière de divorce, d'action en recherche de paternité naturelle et de retrait de l'autorité parentale, est tout à fait comparable à celui observable dans le droit de la responsabilité civile.

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des droits subjectifs. Nous travaillerons d'ailleurs moins avec les mécanismes du divorce, de l'action en recherche de paternité naturelle et du retrait de l'autorité parentale en eux-mêmes, qu'avec le modèle théorique dont ils ne sont que les applications particulières. La mise à jour de leur structure fondamentale commune nous permettra ainsi de comprendre le processus des transformations subies par les mécanismes pris en exemple. Toutefois, ceux-ci ayant la particularité d'être le support d'une sanction, nous parlerons, par commodité, de l' objectivation et de la disparition de l'essence rétributive de la sanction, les deux phénomènes que nous proposons d'expliquer à travers le prisme de notre grille de lecture. Constituant tous deux des conséquences simultanées de la subjectivisation du droit, rien ne justifie a priori l'étude de l'un avant celle de l'autre; mais l'objectivation d'un mécanisme étant plus facilement observable que l'effacement de son essence naturelle, nous prendrons le parti de procéder d'abord à la relecture de l'objectivation de la sanction (Partie I), puis à celle de la disparition de son essence rétributive ( Partie II).

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PREMIÈRE PARTIE

L' OBJECTIVA TI ON DE

LA SANCTION