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L'immigration dans l'Union européenne

De
339 pages
Les Etats de l'Union européenne sont soucieux de limiter l'arrivée des immigrés sur leur territoire. L'immigration se situe à la croisée des droits et le statut de l'immigré subit de multiples influences, parfois contradictoires. Les contributions qui composent cet ouvrage ont pour ambition de dresser un panorama des problématiques de l'immigration dans l'Union européenne.
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L'IMMIGRATION

DANS L'UNION EUROPÉENNE

Questions Contemporaines Collection dirigée par J.P. Chagnollaud, B. Péquignot et D. Rolland
Chômage, exclusion, globalisation... Jamais les « questions contemporaines» n'ont été aussi nombreuses et aussi complexes à appréhender. Le pari de la collection « Questions contemporaines» est d'offrir un espace de réflexion et de débat à tous ceux, chercheurs, militants ou praticiens, qui osent penser autrement, exprimer des idées neuves et ouvrir de nouvelles pistes à la réflexion collective.

Dernières parutions
D'ARGENSON Pierre-Henri, Réformer l'ENA, réformer l'élite, 2008. STEIWER Jacques, De la démocratie en Europe, 2008. GARDERE Elisabeth et Jean-Philippe, Démocratie participative et communication territoriale. Vers la microreprésentativité, 2008. PARANQUE Bernard, Construire l'Euro-Méditerranée, 2008. SA YES Christian, Sépulture de la démocratie. Thanatos et politique,2007. YEYE Eric, Elections de mars 2008. Les clés pour comprendre les enjeux, 2008. GUNSBERG Henri, Le lycée unidimensionnel, 2007. SCHNEIDER Bertrand, France: la grande transition du XXe au XXle siècle, 2007. URTEAGA Eguzki, La politique d'immigration du gouvernement basque, 2007. GROU P., CICCHINI J., HAMARD G., MERTENSSANTAMARIA D., Pour un redécoupage des régions françaises. Mondialisation économique et taille des régions, 2007. FAURE Alain et NEGRIER Emmanuel (sous la dir.), Les politiques publiques à l'épreuve de l'action locale, 2007 USANNAZ Emile, Refaire société, 2007. BOURSE Michel, Eloge du métissage, 2007. FERRAND Eric, Quelle école pour la République, 2007.

POITOU Philippe, Le livre noir du travail, 2007.

Sous la direction de
CHRISTINE BERTRAND

L'immigration dans l'Union européenne

Aspects actuels de droit interne et de droit européen

L'HARMATTAN

2008 5-7, rue de l'École-Polytechnique; 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com harmattan 1@wanadoo.fr diffusion.harmattan@wanadoo. fr ISBN: 978-2-296-05452-3 EAN : 9782296054523

(Ç) L'HARMATTAN,

TABLE DES MATIERES

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Philippe DULBECCO Le droit communautaire de l'immigration et de l'asile à l'épreuve du droit intemati0nal Il Florent MAZERON La justice européenne face aux phénomènes migratoires: entre communautarisation de l'immigré et mise à distance de l'immigrant.65 Laurent SCHEECK L'intégration de l'asile dans les politiques d'immigration: un amalgame opportun? Caroline LANTERO Les droits sociaux des tiers à la Communauté européenne: Un impressionnisme juridique Philippe ICARD Le regroupement familial en droit communautaire Christine BERTRAND

81

125

183

La reconnaissance d'une culture minoritaire immigrée en Europe... 201 Aurélie AC HOU Le droit de vote des étrangers en droit public français Delphine CHALUS 237

Le contentieux de la reconduite à la frontière et le respect des droits humains 279 Martin GALLIE Rapport de synthèse Dominique TURP IN 329

Avant-Propos

Cet ouvrage, qui finalise la journée d'études « L'immigration dans l'Union européenne - Aspects actuels de droit interne et de droit européen », qui a eu lieu à Clermont-Ferrand le 26 mars 2007, est exemplaire de la logique qui a conduit à la création du Centre Michel de l'Hospital Laboratoire de recherche en sciences juridiques, historiques et politiques d'Auvergne.

Ce autour du promouvoir transcender

projet rassemble en effet près de 50 enseignants-chercheurs choix assumé d'une approche pluridisciplinaire visant à les regards croisés, autour d'axes de recherche qui s'efforcent de les clivages traditionnels.

Cette approche pluridisciplinaire est au cœur de cette publication, puisqu'il s'agit ici d'aborder la question de l'immigration, au travers de contributions de droit international, européen, communautaire, interne mais également de science politique. Par ailleurs, le Centre Michel de l'Hospital représente en tant que tel une pièce maîtresse du Pôle de Recherche en Développement International qui fédère les forces de la recherche de l'Université d'Auvergne en droit, économie et gestion. Les travaux rassemblés dans cet ouvrage apporteront en particulier une contribution utile et importante à l'analyse, d'une part des mécanismes de la mondialisation et de la régionalisation ainsi que, d'autre part, au rôle joué par les institutions, quelles soient nationales ou internationales, administratives ou juridictionnelles, et les différentes formes de gouvernance qui représentent deux axes structurant les recherches de ce pôle.

Philippe DULBECCO Président de l'Université d'Auvergne

Le droit communautaire de l'immigration et de l'asile à l'épreuve du droit international

Florent MAZERON*

I) L'ELABORATION PROGRESSIVE D'UN DROIT COMMUNAUTAIRE DE L'IMMIGRATIONET DE L'ASILE 12 A) Les conditions d'admission des ressortissants de pays tiers sur le territoire de l'Union 13 B) Les droits des ressortissants de pays tiers résidant légalement sur le territoire de l'Union .17 C) La lutte contre l'immigration clandestine 20
II) LES RISQUES DE CONFLITS ENGENDRES PAR LA PLURALITE NORMATIVE INTERNATIONALE DANS LE DOMAINE DE L' IMMIGRATION ET DE L'ASILE.. 22

A) Un risque de conflit conditionné par lafaible normativité du droit communautaire de l'immigration et de l'asile B) Les normes internationales pertinentes C) Trois exemples de conflits potentiels

22 27 30

III) L'ARTICULATION DES NORMES COMMUNAUTAIRES ET DES NORMES INTERNATIONALES PERTINENTES EN MATIERE D'IMMIGRATION ET D'ASILE3

A) Les solutions générales d'articulation posées par le droit communautaire 40 B) L'articulation du droit communautaire de l'immigration et de l'asile et des conventions internationales bilatérales pertinentes 46 C) L'articulation du droit communautaire de l'immigration et de l'asile et des conventions internationales multilatérales pertinentes 49 D) L'articulation du droit communautaire de l'immigration et de l'asile avec les droits de I 'homme internationalement protégés 54

Avec l'émergence, depuis le Traité d'Amsterdam, d'un véritable droit communautaire de l'immigration et de l'asile, l'encadrement juridique
*

Doctorant en droit public à l'Université d'Auvergne. Rédacteur des débats vacataire au Sénat.

des migrations à destination du territoire de l'Union se situe de plus en plus à la croisée des droits nationaux, communautaire et international. Cet enchevêtrement soulève de nombreuses questions, notamment celle des relations que ce nouveau pan du droit communautaire au contenu normatif souvent assez flou entretient avec les droits nationaux, mais aussi celle de son articulation avec les normes internationales non-communautaires. Sans prétendre à l'exhaustivité, l'objet de la présente communication sera précisément de mettre en perspective ce corpus normatif communautaire en pleine croissance avec les autres normes internationales noncommunautaires susceptibles d'influencer le statut de l'étranger, en particulier les normes internationales de protection des droits de l'homme. Après un rapide tour d'horizon de ce droit communautaire de l'immigration émergent (I), nous nous interrogerons sur les risques de conflits engendrés par la pluralité normative internationale dans le domaine de l'immigration et de l'asile (II), avant de voir quels sont les principes susceptibles de régir l'articulation de ces deux ensembles normatifs (III). I) L'élaboration progressive l'immigration et de l'asile d'un droit communautaire de

En faisant passer les questions d'asile et d'immigration du pilier intergouvernemental au pilier communautaire, le Traité d'Amsterdam a permis « d'insérer ce domaine dans l'ordre juridique communautaire et de substituer du « vrai» droit dérivé à des modes normatifs tantôt complexes pour leur entrée en vigueur, comme la Convention, tantôt peu ou pas contraignants comme les résolutions, conclusions, actions communes, positions communes adoptées en application du troisième pilier du Traité de Maastricht» 1. Cette communautarisation accompagne la volonté de faire de l'Union un « espace de liberté, de sécurité et de justice» à l'intérieur duquel toutes les personnes, et non plus seulement les travailleurs, circuleraient librement. Dès lors en effet que l'on entend bâtir un « espace sans frontières intérieures »2, la question des migrations change inévitablement d'échelle, pour se poser davantage au niveau de la Communauté qu'à celui de chaque État membre pris individuellement. Dans le titre IV de la troisième partie du Traité CE, intitulé « Visas, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes », compétence est ainsi donnée au pilier communautaire pour
1

CARLIER J.-Y., «Le développement d'une politique commune en matière d'asile », in
P., L'émergence d'une politique

DIAS URBANO DE SOUSA C. et DE BRUYCKER européenne d'asile, Bruylant, 2004, p. 8. 2 Selon l'article 14 paragraphe 2 du Traité CE. 12

connaître à titre principal du «ressortissant de pays tiers », selon l'expression consacrée par le langage communautaire pour désigner les ressortissants d'États non membres de l'Union européenne. L'article 63 CE demandait au Conseil d'arrêter dans les cinq ans suivant l'entrée en vigueur du Traité d'Amsterdam des mesures concernant l'entrée, le séjour et les droits des ressortissants de pays tiers. Le Conseil exceptionnel de Tampere fut ensuite l'occasion, les 15 et 16 octobre 1999, d' établir les orientations et les priorités de l'Union en matière d'asile et d'immigration. L'ambition affichée était d'élaborer, à terme, un régime commun à tous les États membres, qui réglementerait toutes les phases du statut du ressortissant de pays tiers, c'est-à-dire son entrée, son séjour et éventuellement sa sortie du . . , terrItoIre europeen 3. Huit ans après l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam, qu'en estil ? L'objectif a-t-il été atteint? Afin de répondre à cette question, nous procéderons à un rapide tour d'horizon des principaux développements de la législation communautaire, en distinguant les conditions d'admission des ressortissants d'États tiers sur le territoire de l'Union (A), leurs droits une fois que ceux-ci ont été régulièrement admis à séjourner (B) et enfin la lutte contre l'immigration clandestine (C).

A) Les conditions d'admission des ressortissants de pays tiers sur le territoire de l'Union
L'immigration étant, dans son sens courant, associée à une idée d'établissement4, même temporaire, sur le territoire de l'État d'accueil, seules les conditions d'admission pour des séjours de plus de trois mois seront ici considérées. Le Traité CE distingue d'ailleurs d'une part, dans son article 62, les séjours d'une durée maximale de trois mois et d'autre part, dans son article 63, les séjours de plus de trois mois, ou « séjours de longue durée », les conditions communes d'admission au court séjour des étrangers relevant de ce qu'il convient d'appeler le « système Schengen ». Les trois principales portes d'entrée pour un immigrant étant l'asile, le regroupement familial et l'immigration légale à des fins économiques, nous nous demanderons dans quelle mesure le droit communautaire a investi chacun de ces domaines.

3

COURNILC., Le statut interne de l'étranger et les normes supranationales,L'Harmattan,

2005, p. 40. 4 Selon le nouveau petit Robert de la langue française, il faut entendre par immigration 1'« entrée dans un pays de personnes non autochtones qui viennent s'y établir, généralement pour y trouver un emploi ». 13

1) Le droit d'asile Dans ce domaine, la communautarisation est déjà très avancée5. S'agissant de la définition des personnes à protéger, la directive « qualification» du 29 avril 20046 fixe les conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers et les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié. Elle prévoit en outre une « protection subsidiaire» au bénéfice des personnes inéligibles au statut de réfugié mais pour lesquelles existent des motifs sérieux et avérés de croire qu'un retour dans leur pays d'origine risquerait de les exposer à la peine de mort ou à une exécution, à la torture ou à des traitements inhumains ou dégradants, ou encore à des menaces graves et individuelles contre leur vie du fait d'une violence aveugle ou d'un conflit armé interne ou internationaC. À ces deux qualifications principales vient également s'ajouter une «protection temporaire» instituée par la directive 2001/55 du 20 juillet 20018 à la suite des évènements survenus en ex-Yougoslavie. Cette procédure de caractère exceptionnel assure, en cas d'afflux massif de personnes déplacées en provenance de pays tiers et après décision du Conseil, une protection immédiate et temporaire à celles-ci, sans préjudice de la procédure classique de demande d'asile ou de celle tendant à accorder une protection subsidiaire. S'agissant de l'accueil des demandeurs d'asile, la directive 2003/9 du 27 janvier 20039 vise pour sa part à harmoniser les conditions de vie de ces derniers dans les différents États membres, en leur octroyant notamment des droits au logement, aux soins médicaux et à l'éducation pour leurs enfants mineurs. En revanche, leur liberté de circulation pourra rester cantonnée à une zone déterminée et l'accès au marché du travail leur être
5 De manière générale sur cette question, voir not. DIAS URBANO DE SOUSA C. et DE BRUYCKER P. (dir.), L'émergence d'une politique européenne d'asile, Bruylant, 2004; BATTJES H., « The Common European Asylum System: The First Stage» in CARLIER J.Y. et DE BRUYCKER P. (dir.), Actualité du droit européen de l'immigration et de l'asile, Bruylant, 2005, pp. 27 s. 6 Directive 2004/83/CE du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d'autres raisons, ont besoin d'une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts, JOUE L 304, 30 septembre 2004, p. 12. 7 Article 15 de la directive. 8 Directive 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l'octroi d'une protection temporaire en cas d'afflux massif de personnes déplacées et à des mesures tendant à assurer un équilibre entre les efforts consentis par les États membres pour accueillir ces personnes et supporter les conséquences de cet accueil, JOUE L 212, 7 août 2001, p. 12. 9 Directive 2003/9/CE du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les États membres, JOUE L 31, 6 février 2003, p. 18. 14

refusé pendant une durée maximum de SIX mOIs suivant la date de leur arrivée.

La directive « procédure» du 1er décembre 200510fixe quant à elle
des exigences procédurales minimales pour l'octroi ou pour le retrait du statut de réfugié par les États membres. Elle offre au demandeur plusieurs garanties, notamment de pouvoir rester sur le territoire de l'État membre tant qu'aucune décision sur sa demande n'aura été prise, d'avoir un entretien personnel avec un fonctionnaire habilité, de bénéficier des services d'un interprète et de l'assistance d'un conseil juridique, de pouvoir communiquer avec le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés, d'obtenir une décision de refus écrite et motivée, et enfin d'avoir accès à un recours juridictionnel effectif. En revanche, elle autorise les États membres à accélérer la procédure d'examen lorsque le demandeur vient d'un «pays sûr », le Conseil étant chargé d'adopter à la majorité qualifiée, sur proposition de la Commission, une liste commune minimale de pays tiers que les États membres considèrent comme des pays d'origine sûrs Il. Enfin, le règlement 343/2003 du 18 février 200312, qui remplace la Convention de Dublin du 15 juin 1990, vise à identifier l'État membre responsable de l'examen d'une demande d'asile, à établir des délais raisonnables pour chacun des stades de la procédure de détermination de l'État responsable et à prévenir l'abus des procédures d'asile que constituent les demandes multiples. Cette volonté de mieux répartir les charges entre les États membres constitua d'ailleurs la source du développement d'une législation communautaire en matière d'asile. 2) Le regroupement familial En la matière, la communautarisation s'est traduite par la directive 2003/86 du 22 septembre 200313. Celle-ci prévoit que les ressortissants de
10 Directive 2005/85/CE du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les États membres, JOUE L 326, 13 décembre 2005, p. 13. Il Pour la France, l'on peut noter que sur le fondement de l'article L. 741-4 (2°) du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le Conseil d'administration de l'OFPRA a établi le 30 juin 2005 une première liste de pays d'origine sûrs (JO du 2 juillet 2005), complétée le 16 mai 2006 (JO du 20 mai 2006). 12 Règlement (CE) n° 343/2003 du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des États membres par un ressortissant d'un pays tiers, JOUE L 50, 25 février 2003, p. 1. 13 Directive 2003/86/CE du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial, JOUE L 251, 3 octobre 2003, p. 12. De manière générale sur cette question, voir not. SCHAFFRIN D., « Which Standard for Family Reunification of Third-country Nationals in the European Union? » in CARLIER J.-Y. et DE BRUYCKER P. (dir.), Actualité du droit 15

pays tiers titulaires d'un titre de séjour d'au moins un an dans un des États membres, et qui ont une possibilité réelle de rester durablement, peuvent demander le regroupement familial. Seuls le conjoint du regroupant et les enfants mineurs du couple se voient reconnaître par la directive un droit au regroupement, qui est en revanche laissé à l'appréciation discrétionnaire des États pour les ascendants, les enfants majeurs et le partenaire non marié. L'État d'accueil pourra par ailleurs demander au regroupant de disposer d'un logement conforme aux normes générales de sécurité et de salubrité, d'une assurance maladie, de ressources stables pour subvenir à ses propres besoins et à ceux des membres de sa famille, et enfin de se conformer aux mesures d'intégration prévues par le droit national. L'État membre concerné pourra également exiger du regroupant un séjour minimal, de deux ans au plus, avant que les membres de sa famille ne puissent le rejoindre. Outre un titre de séjour de la même durée que celui du regroupant, les membres de sa famille qui le rejoindront dans le cadre du regroupement familial obtiendront le droit d'accéder à l'éducation, à un emploi ainsi qu'à la formation professionnelle, dans les mêmes conditions que le regroupant. Après cinq ans de résidence au plus, le conjoint ou le partenaire non marié ainsi que l'enfant devenu majeur bénéficieront d'un titre de séjour autonome. 3) L'immigration légale à des fins économiques Ce chantier demeure largement en friche, selon les mots d'Henri Labaylel4. À la suite du programme de La Haye, adopté par le Conseil européen des 4 et 5 novembre 2004, qui liste dix priorités pour renforcer l'espace de liberté, de sécurité et de justice dans les cinq ans à venir, la Commission a adopté un «programme d'action relatif à l'immigration légale» 15.Celui-ci propose prudemment, s'agissant des conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers à des fins économiques, l'adoption de quatre directives sectorielles concernant exclusivement les travailleurs hautement qualifiés, les travailleurs saisonniers, les personnes transférées au sein de leur entreprise et les stagiaires rémunérés. Dans tous les cas, l'admission serait en outre subordonnée à la détention d'un contrat de travail et à un examen par l'État membre de ses besoins économiques.

européen de l'immigration et de l'asile, Bruylant, 2005, pp. 27-89 ; CORTES MARTIN J.M., « Immigration et regroupement familial dans l'Union européenne: un droit à géométrie variable? », RDUE 2005 p. 721. 14LABAYLE H., « L'étranger dans l'Union européenne» in Le droit à la mesure de l 'homme - Mélanges en l 'honneur de Philippe LEGER, Pédone, 2006, p. 432. 15COM (2005) 669 final, non publié au Journal officiel. 16

Il faut dire que les ardeurs de la Commission ont été nettement refroidies par l'échec de la proposition de directive du 27 novembre 200116, qui poursuivait l'objectif d'une harmonisation beaucoup plus large de l'immigration économique. Plusieurs États, notamment le Royaume-Uni, l'Allemagne, l'Autriche, la France et le Danemark, ont jugé cette proposition contraire au principe de subsidiarité, au motif qu'elle ne se contentait pas de fixer des règles générales mais qu'elle visait dans le détail les différentes procédures qui permettent à des ressortissants de pays tiers d'entrer sur le territoire d'un État membre. Au final, le bilan législatif reste pour l'instant assez mince: tout juste peut-on signaler la directive 2004/114 du 13 décembre 200417 qui vise à rapprocher les législations nationales relatives aux conditions d'entrée et de séjour des étudiants, et la directive 2005/71 du 12 octobre 200518 qui entend faciliter l'accès des chercheurs au territoire de l'Union.

B) Les droits des ressortissants de pays tiers résidant légalement sur le territoire de l'Union
Il s'agit alors pour le droit communautaire, non plus de déterminer directement les conditions d'admission des ressortissants de pays tiers sur le territoire communautaire, mais de prendre acte des différentes législations nationales relatives à l'admission des étrangers et de conférer certains droits aux ressortissants de pays tiers qui séjournent légalement sur le territoire de l'Union, qu'ils aient été admis sur la base du droit international, du droit communautaire ou du droit national. Il n'a en effet jamais été question pour le droit communautaire de conférer des droits aux étrangers en situation irrégulière, ce qui constitue une première restriction. Cela mis à part, les conclusions de Tampere étaient, dans ce domaine comme dans celui des conditions d'admission, fort ambitieuses. Elles plaidaient pour un traitement équitable des ressortissants de pays tiers résidant légalement sur le territoire des États membres ainsi que pour la mise en place d'une politique d'intégration énergique, l'objectif étant de garantir à ces ressortissants des
16Proposition de directive du 27 novembre 2001 relative aux conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi salarié ou à l'exercice d'une activité économique indépendante, JOUE C-332 E, 27 novembre 2001, p. 248. La proposition fut retirée par la Commission le 17 mars 2006. 17 Directive 2004/II4/CE du 13 décembre 2004 relative aux conditions d'admission des ressortissants de pays tiers à des fins d'études, d'échange d'élèves, de formation non rémunérée ou de volontariat, JOUE L 375, 13 décembre 2004, p. 12. 18Directive 2005/7I/CE du 12 octobre 2005 relative à une procédure d'admission spécifique des ressortissants de pays tiers aux fins de recherche scientifique, JOUE L 289, 3 novembre 2005, p. 15. 17

droits et des obligations comparables à ceux des citoyens de l'Union. Avant le Conseil européen de Thessalonique, la Commission a également présenté une communication portant sur un « programme commun pour l'intégration» 19 qui visait à garantir la non-discrimination, notamment en matière d'emploi. Les résultats se situent toutefois nettement en deçà des ambitions affichées, la politique d'intégration faisant plutôt office de parent pauvre de la politique communautaire d'immigration. Seuls quelques textes épars fournissent les éléments d'un embryon de statut de l'étranger en situation régulière. Parmi eux, il faut principalement signaler la directive 2003/109 du 25 novembre 20032°, qui vise à placer sur un pied d'égalité le statut juridique des ressortissants étrangers résidents de longue durée et celui des citoyens de l'Union. Ce texte fixe les conditions d'acquisition de ce statut, offert à compter d'un séjour légal ininterrompu d'au moins cinq ans dans l'Union. N'entrent pas dans son champ d'application les personnes en situation irrégulière, les étrangers présents sur le territoire communautaire à des fins d'études ou de formation professionnelle, les réfugiés, les individus séjournant en vertu d'une protection temporaire ou subsidiaire, les travailleurs saisonniers, détachés ou les personnes aux pairs. Le ressortissant étranger doit démontrer la possession de ressources stables et régulières ainsi que d'une assurance maladie, et doit en conséquence disposer d'un emploi salarié ou exercer une activité économique indépendante. Une fois le statut accordé, la directive garantit une quasi-égalité de traitement avec les nationaux de l'État et les citoyens de l'Union dans des domaines essentiels comme les conditions d'accès à un emploi salarié et à une activité non salariée, les conditions d'emploi et de travail - y compris les conditions de licenciement et de rémunération l'éducation et la formation professionnelle - y compris les allocations et bourses d'études. La reconnaissance des diplômes et des certifications leur est reconnue tout comme la sécurité sociale, l'aide et la protection sociale dans des conditions que le droit communautaire de la libre circulation des travailleurs connaît depuis longtemps. L'État d'accueil pourra néanmoins maintenir des restrictions dans l'accès à l'emploi ou dans les activités non-salariées en appliquant le principe de la préférence communautaire. De même, une limitation de l'égalité de traitement est possible pour certaines prestations
19

20Directive 2003/109/CE du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants des pays tiers résidents de longue durée, JOUE L 16, 23 juin 2004, p. 44. De manière générale sur ce sujet, voir not. HANDOLL 1., « The Long-term Residents Directive », in CARLIER 1.-Y. et DE BRUYCKER P. (dir.), Actualité du droit européen de l'immigration et de l'asile, Bruylant, 2005, pp. 144-160. 18

COM(2005)389 final,non publié au Journal Officiel.

sociales comme la durée d'indemnisation du chômage. La directive ouvre en outre à ses bénéficiaires un droit de séjour dans un autre État membre, pour une période dépassant trois mois. Les États conservent néanmoins la possibilité de refuser l'accès à leur territoire, en invoquant notamment la situation de leur marché du travail. En complément, il convient également de mentionner le règlement 859/2003 du 14 mai 200321 qui, antérieurement à cette directive, avait déjà étendu l'application des dispositions du règlement 1408/71 du 14 juin 1971 sur les régimes de sécurité sociale à l'ensemble des ressortissants de pays tiers22 résidant légalement sur le territoire de la Communauté, ce qui leur permet de bénéficier de droits en matière de sécurité sociale lorsqu'ils se déplacent d'un État membre à un autre pour y séjourner, vivre ou travailler. Toutefois, à la différence de la directive, ce règlement ne confère aucun droit de séjour, de résidence ou d'accès au marché de l'emploi d'un autre État membre. S'agissant des réfugiés, la directive du 29 janvier 2004, précitée, détermine les droits que confère l'octroi du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire, à savoir principalement le non refoulement, l'octroi d'un titre de séjour et de documents de voyage, l'accès à l'emploi, à l'éducation, à la protection sociale, aux soins de santé et au logement. Quant décembre 2005 leur confèrent également certains droits, plus restreints, durant l'examen de leur demande. Enfin, dans son «programme d'action relatif à l'immigration »23 de 2005, la Commission suggère l'élaboration d'une directivelégale cadre générale. Ce texte, qui n'a pas encore vu le jour, viserait à garantir une série de droits à tous les ressortissants de pays tiers occupant un emploi légal, dès lors qu'ils ont été admis dans un État membre et avant qu'ils ne puissent prétendre au statut de résident de longue durée.

aux demandeurs d'asile, les directives précitées des 27 janvier 2003 et 1er

21Règlement (CE) n° 859/2003 du 14 mai 2003 visant à étendre les dispositions du règlement (CEE) n° 1408/71 et du règlement (CEE) n° 574/72 aux ressortissants de pays tiers qui ne sont pas déjà couverts par ces dispositions uniquement en raison de leur nationalité, JOUE L 164, 20 mai 2003, p. 1. 22Règlement (CEE) n° 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté européenne, JOUE L 149, 5 juillet 1971, p. 2; texte modifié par le règlement (CE) n° 1986/2001, JOUE L 187, 10 juillet 2001, p. 1.
23 COM (2005) 669 final.

19

C) La lutte contre l'immigration clandestine
La lutte contre l'immigration illégale, surtout depuis les attentats du Il septembre 2001, se situe au cœur des préoccupations de la Communauté24. Pour Henri Labayle, « sollicitant l'ensemble des piliers (.. .), cet axe du droit des étrangers dans l'Union structure l'intégralité de son action »25.En effet, en plus des principaux textes communautaires énumérés ci-après, de nombreuses initiatives ont également été prises dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune et du pilier justice et affaires intérieures, qu'il s'agisse par exemple d'améliorer la coopération policière entre États membres ou de jeter les bases d'accords de co-développement ou . . 26 . 27 de rea dmISSIon avec Ies pays source ou de transIt. ' Dans l'espoir de lutter plus efficacement contre les réseaux de passeurs, la directive 2002/90 du 28 novembre 200228 demande aux États membres d'incriminer l'aide directe ou indirecte à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d'un ressortissant de pays tiers de même que la participation, en tant que complice ou instigateur, à cette aide, deux infractions dont elle donne par ailleurs des définitions. Quant à la décisioncadre du même jour29, elle fournit des précisions sur les sanctions que les États devront appliquer à ces deux infractions. Dans la même optique, la directive 2004/82 du 29 avril 200430 définit les informations sur leurs passagers que les transporteurs aériens auront l'obligation de transmettre aux autorités de contrôle tandis que la directive 2004/81 du même jour31 offre un
24

De manière générale sur cette question,

voir not. LABA YLE H., BOUTEILLET

-P AQUET

D. et WEYEMBERGH A., « La lutte contre l'immigration illégale» in DE BRUYCKER P. (dir.), L'émergence d'une politique européenne d'immigration, Bruylant, 2003, pp. 371-442. 25LABA YLE H., « L'étranger dans l'Union européenne» in Le droit à la mesure de l 'homn1e Voir par exemple la décision du Conseil n 0 2005/372/CE du 3 mars 2005 relative à la conclusion de l'accord entre la Communauté européenne et la République socialiste démocratique de Sri Lanka concernant la réadmission des personnes en séjour irrégulier, JOUE L 124, 17 mai 2005, p. 41. 27 Cette politique d'externalisation s'est également traduite par la création d'un réseau d'officiers de liaison « immigration» des États membres dans les pays tiers: Règlement (CE) n° 377/2004 du Conseil du 19 février 2004, JOUE L 64, 2 mars 2004, p. 1. 28 Directive 2002/90/CE du 28 novembre 2002 définissant l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers, JOUE L 328, 5 décembre 2002, p. 17. 29 Décision-cadre 2002/946/JAI du 28 novembre 2002 visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers, JOUE L 328, 5 décembre 2002. 30 Directive 2004/82/CE du 29 avril 2004 concernant l'obligation pour les transporteurs de communiquer les données relatives aux passagers, JOUE L 261,6 août 2004, p. 24. 31 Directive 2004/81/CE du 29 avril 2004 relative au titre de séjour délivré aux ressortissants de pays tiers qui sont victimes de la traite des êtres humains ou ont fait l'objet d'une aide à 20

- Mélanges 26

en I 'honneur de Philippe LEGER, Pédone, 2006, p. 43 I.

titre de séjour aux ressortissants de pays tiers qui ont été victimes de la traite des êtres humains ou qui ont fait l'objet d'une aide à l'immigration clandestine, à la condition qu'ils coopèrent avec les autorités compétentes. Par ailleurs, plusieurs textes communautaires traitent de la question de l'éloignement des étrangers en situation irrégulière. La directive 2001/40 du 28 mai 200132, issue d'une initiative française, impose ainsi la reconnaissance mutuelle d'une décision d'éloignement prise par un État membre, ce qui conduit l'État sur le territoire duquel réside le clandestin à en assurer l'exécution. Elle a été complétée par la décision 2004/191 du 23 février 2004 qui précise les modalités pratiques du remboursement des frais engagés par l'État d'exécution lors des opérations d'éloignement. La directive 2003/110 du 25 novembre 2003 précise pour sa part les modalités de l'assistance que doit fournir un État membre lorsqu'un vol d'éloignement organisé par un autre État membre transite sur son territoire tandis que la décision 2004/573 du 29 avril 200433 vise à coordonner les opérations communes d'éloignement par voie aérienne, à partir de deux États membres ou plus, de ressortissants de pays tiers faisant l'objet de mesures d'éloignement. Un projet plus large de directive établissant des normes et des procédures communes pour le retour des ressortissants de pays tiers en Commission34, mais cette proposition très détaillée semble poser problème aux États membres, notamment à la France35. En conclusion, on constate donc que le développement du droit communautaire de l'immigration est assez inégal, la lutte contre l'immigration clandestine ayant nettement pris le pas sur l'harmonisation des
l'immigration clandestine et qui coopèrent avec les autorités compétentes, JOUE L 261, 6 août 2004, p. 19. 32 Directive 2001/40/CE du 28 mai 2001 relative à la reconnaissance mutuelle des décisions d'éloignement des ressortissants de pays tiers, JOUE L 149,2 juin 2001, p. 34. 33 Décision 2004/573/CE du 29 avril 2004 relative à l'organisation de vols communs pour l'éloignement, à partir du territoire de deux États membres ou plus, de ressortissants de pays tiers faisant l'objet de mesures d'éloignement, JOUE L 261,6 août 2004, p. 28.
34

séjour irrégulier a également été présenté le 1er septembre 2005 par la

3S Voir not. les résolutions adoptées sur ce texte par le Sénat le 27 février 2007 (http://senat.fr/leg/tas06-097 .html consulté le 28 août 2007) et par l'Assemblée nationale le 7 mars 2007 (http://www.assemblee-nationale.fr/12/ta/ta0706.asp consulté le 28 août 2007), ainsi que le Rapport d'information sur la politique européenne d'immigration de la délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne, n° 3042, 12 avril 2006, pp. 21 s. (http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/europe/rap-info/i3042. pdf consulté le 28 août

COM

(2005)

391 final.

2007). Voir aussi sur cette proposition de directive: Returning

et irregular"

migrants:

the

human rights perspective, Amnesty International EU Office, May 2006 (http://www.amnestveu.org/static/documents/ AIEU comments EU-return directive mav06. pdf consulté le 28 août 2007). 21

conditions d'admission et de séjour des étrangers dans l'Union. La communautarisation semble donc avoir davantage contribué au « cadenas sage » de l'Europe qu'à son ouverture. Quant à l'amélioration du statut de ceux qui résident sur le territoire de l'Union, les progrès, s'ils sont réels, restent modestes. Dès lors, ce nouveau droit communautaire de l'immigration est-il compatible avec les standards internationaux?

II) Les risques de conflits engendrés par la pluralité normative internationale dans le domaine de l'immigration et de l'asile
Si l'on retient le sens le plus descriptif du pluralisme juridique, à savoir « l'existence simultanée de règles de droit différentes s'appliquant à des situations identiques au sein d'une société déterminée »36, et que l'on écarte la signification plus subjective que lui attribue tout un courant doctrinal en théorie et anthropologie du droit37, il est banal de constater que les développements récents du droit communautaire renforcent, en matière d'immigration et d'asile, le pluralisme normatif international. Pour autant, ce pluralisme ne débouchera sur un réel conflit normatif8 que si les différentes normes en concurrence s'avèrent franchement contradictoires, voire incompatibles. Afin d'évaluer le risque de conflit potentiel entre le droit communautaire de l'immigration et de l'asile d'une part, le droit international d'autre part, il convient tout d'abord de détailler les caractéristiques des normes communautaires (A) et internationales (B) pertinentes, avant de présenter quelques exemples, non exhaustifs, de conflits potentiels (C).

A) Un risque de conflit conditionné par la faible normativité du droit communautaire de l'immigration et de l'asile
A en croire la majorité des appréciations portées par la doctrine ou par les ONG sur cette nouvelle branche du droit communautaire, celles-ci évoquant la construction d'une véritable « Europe forteresse» ou encore la tendance à l'alignement de la Communauté sur les États membres ayant les standards les plus bas, ce risque de conflit ne se réduirait pas à une simple
36

37 Voir not. Les pluralismes juridiques, Cahiers d'anthropologie du droit, 2003, 240 p. 38 Nous retenons ici une définition étroite du conflit normatif, à savoir l'impossibilité d'exécuter simultanément plusieurs règles en concours. À noter que certains auteurs retiennent une définition plus large du conflit normatif, et l'assimilent à la concurrence normative. Voir not. sur ces notions MALAN A., La concurrence des conventions internationales dans le droit des conflits de lois, PUAM, 2002, p. 44.

ARNAUD A.-J., Pour une pensée juridique européenne, PUF, 1991 p. 214.

22

hypothèse d'école. Néanmoins, plus que le caractère délibérément restrictif de ce nouveau droit communautaire de l'immigration et de l'asile, c'est surtout sa piètre qualité normative qui frappe en premier lieu l'observateur. En effet, entre les dispositions de compromis dont la rédaction s'avère ambiguë ou contradictoire39, celles qui se contentent d'ouvrir de simples options facultatives pour les États40 et les multiples possibilités de dérogations qui subsistent à l'égard des dispositions censément contraignantes41, n peut in fine se demander quelles sont précisément les o obligations que ces textes communautaires mettent à la charge des États, un phénomène qui, s'il est fréquent en droit international42, semblait jusqu'à présent plus rare en droit communautaire43. Philippe de Bruycker parle à propos de ce droit communautaire de l'immigration et de l'asile d'un « cadre législatif de peu de substance »44,qui peut s'expliquer notamment par son adoption à I'unanimité45, héritage du passé intergouvernemental de la matière jusqu'au Traité d'Amsterdam.
39 Par exemple, l'article 15 de la directive « qualification» du 29 avril 2004 qui, pour le bénéfice de la protection subsidiaire, semble exiger des menaces « individuelles» dans une situation de « violence aveugle». .. 40 Par exemple l'article 33 de la directive « qualification» du 29 avril 2004, ainsi rédigé: « lorsqu'ils le jugent opportun, les États membres accordent aux bénéficiaires du statut conféré par la protection subsidiaire l'accès aux programmes d'intégration ». 41 Selon Philippe de Bruycker (<< niveau d'harmonisation législative de la politique Le européenne d'immigration et d'asile », in JULIEN-LAFERRIERE F. et LABA YLE H. (dir.), La politique européenne d'immigration et d'asile: bilan critique 5 ans après le traité d'Amsterdam, Bruylant, 2005, p. 59), on peut ainsi dénombrer dans la directive sur les possibles pour un texte d'une quarantaine d'articles, sans compter les aménagements spécifiques accordés à l'Irlande, au Royaume-Uni et au Danemark. Et selon Henri Labayle (( Le droit des étrangers au regroupement familial, regards croisés du droit interne et du droit européen », RFDA 2007 pp. 101 s.), la directive du 22 septembre 2003 relative au regroupement familial n'ouvre pas moins de vingt cinq possibilités de dérogations essentielles sur une vingtaine d'articles à portée juridique. 42Voir not. sur ce point le célèbre article de WEIL P., « Vers une normativité relative en droit international », RGDIP 1982/1 p. 5. 43 Voir de manière générale PICOD F., « La normativité du droit communautaire », Cahiers du Conseil constitutionnel n° 21/2006, en ligne sur http://www.conseilconstitutionnel. fr/cahiers/ccc21 /normativite8 .htm (consulté le 28 août 2007). 44 DE BRUYCKER P., « Le niveau d'harmonisation législative de la politique européenne d'immigration et d'asile », in JULIEN-LAFERRIERE F. et LABAYLE H. (dir.), La politique européenne d'immigration et d'asile: bilan critique 5 ans après le traité d'Amsterdam, Bruylant, 2005, p. 49. 45Selon les termes de l'article 6791 du traité CE. Il convient de souligner qu'en application de l'article 6792 du même traité, le Conseil y a depuis très partiellement remédié, en décidant le 22 décembre 2004 d'appliquer la procédure de vote à la majorité qualifiée à l'adoption des mesures visées aux articles 63 points 2 b) - mesures tendant à assurer un équilibre entre les efforts consentis par les États membres pour accueillir des réfugiés et des personnes déplacées et supporter les conséquences de cet accueil - et 3 b) - immigration clandestine et séjour 23

procédures d'asile du 1er décembre 2005 l'existence d'une cinquantaine de dérogations

Si la Commission a clairement échoué à imposer une harmonisation à la hausse des législations nationales, les textes ayant été le plus souvent vidés d'une part appréciable de leur substance par le Conseil des ministres46, elle a en revanche essayé d'éviter que l'adoption des textes communautaires ne conduisent à une révision à la baisse des législations nationales. Mais elle n'a qu'imparfaitement réussi. Certes, les directives en matière d'immigration et d'asile accordent aux États la possibilité d'adopter ou de maintenir des conditions ou des dispositions nationales plus favorables pour les personnes qu'elles visent47. Ces clauses de sauvegarde des législations nationales plus libérales n'empêchent toutefois pas les États de se servir du processus législatif communautaire comme d'un prétexte pour revoir à la baisse leurs droits nationaux respectifs. C'est pourquoi la Commission a cherché à introduire dans certains textes de véritables clauses de stand still dont l'objectif est d'imposer aux États membres le maintien' du niveau de protection déjà atteint dans l'ordre juridique national au moment de l'adoption ou de l'entrée en vigueur du texte communautaire. Ainsi, dans les directives relatives au regroupement familial48, à la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié49 et au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée50, de telles clauses à « effet de cliquet » ont été accolées à certaines des dérogations concédées aux États qui disposaient des législations nationales les moins généreuses, afin que ces dernières ne deviennent pas, à terme, par un effet de contagion, le droit commun des États membres. Mais, outre le fait qu'elles ne sont pas systématiquement couplées aux multiples possibilités de dérogations ouvertes par les différentes directives51, ces clauses ne constituent pas une protection absolue contre une harmonisation à la baisse, surtout lorsqu'elles retiennent comme date d'effet
irrégulier, y compris le rapatriement des personnes en séjour irrégulier - du traité CE: décision du Conseil na 2004/927/CE, JOUE L 396,31 décembre 2004, p. 45. 46 DE BRUYCKER P., « Le niveau d'harmonisation législative de la politique européenne d'immigration et d'asile », in JULIEN-LAFERRIERE F. et LABA YLE H. (dir.), La politique européenne d'immigration et d'asile: bilan critique 5 ans après le traité d'Amsterdam, Bruylant, 2005, p. 49. 47 Les directives relatives à l'asile comportent néanmoins dans ce domaine une précision qui ne figure pas dans celles relevant de la politique d'immigration, à savoir que les normes nationales plus favorables ne sont admises que dans la mesure où elles sont compatibles avec 4 de la directive 2003/9/CE du 27 janvier 2003 et 3 de la directive 2004/83/CE du 29 avril 2004. 48Articles 4~ 1 d), 4~6 et 8 de la directive 2003/86/CE du 22 septembre 2003.
49

le texte communautaire: voir les articles 5 de la directive2005/85/CEdu 1er décembre2005,

50Article 14~4 de la directive 2003/1 09/CE du 25 novembre 2003, 51Voir CARLIER J.-Y., « L'Europe et les étrangers» in CHETAIL V. (dir.), Mondialisation, migration et droits de l 'homme: le droit international en question, vol. II, Bruylant, 2007, p. 262. 24

Articles 17~3 et 36~7 de la directive 2005/85/CE

du 1 décembre 2005,

er

l'entrée en vigueur de la directive, laissant alors tout le temps aux États de modifier leur législation entre la date d'adoption et la date d'entrée en . vIgueur du texte.52 Ainsi, même si le caractère restrictif du droit communautaire ne ressort pas directement de la lecture des textes, l'harmonisation à la baisse pourrait bien, en dépit des intentions souvent louables de la Commission, être le résultat indirect du processus de communautarisation des politiques migratoires, les négociations communautaires et les textes qui en résultent étant fréquemment instrumentalisés par des États européens soucieux de durcir leurs législations nationales pour répondre à la soif de sécurité de leurs opinions publiques. Comme le souligne fort justement Vincent Chetail, « I'harmonisation européenne est devenue la force motrice des législations nationales sur l'asile au détriment des obligations internationales et constitutionnelles des États membres. »53 S'agissant maintenant du risque de conflit entre cette nouvelle branche du droit communautaire et le droit international, si l'on considère, d'une part, le caractère faiblement normatif des textes communautaires et, d'autre part, le caractère généralement assez vague des normes internationales pertinentes, il sera à première vue difficile d'identifier de réelles incompatibilités normatives entre ces deux corps de règles. Du moins ce constat se vérifiera-t-il aussi longtemps qu'aucun juge ne sera autorisé -

ou ne s'autorisera lui-même - à appliquer directement les normes générales
dont il s'agit. Car dès l'instant où de telles normes générales deviendront justiciables, le risque de conflit s'en trouvera au contraire exacerbé, les textes généraux suscitant logiquement une multitude d'interprétations toujours plus audacieuses, que les plaideurs tenteront de faire entériner par l'interprète authentique de ces normes, avec à la clef une inflation du contentieux54. Or l'une des principales conséquences de la communautarisation des politiques migratoires de l'Union est précisément de faire entrer dans le jeu le juge communautaire55 qui, en premier ressort, n'est autre que le juge
52 C'est précisément le cas des clauses contenues dans les articles 4~ 1 d} et 4~6 de la directive 2003/86/CE du 22 septembre 2003, à propos des très controversées conditions supplémentaires que les États peuvent exiger pour l'accueil des enfants de plus de 12 ans et de plus de 15 ans, tandis que la clause de l'article 8 de la même directive prend effet à la date d'adoption du texte. 53 CHETAIL V., « La réforme française de l'asile: prélude à la banalisation européenne du droit des réfugiés », JD12004 p. 863. 54Il suffit de citer à titre d'exemple l'inflation exponentielle du nombre des requêtes adressées à la Cour européenne des droits de l'homme. 55 Voir DE BRUYCKER P., « Le niveau d'harmonisation législative de la politique européenne d'immigration et d'asile », in JULIEN-LAFERRIERE F. et LABA YLE H. (dir.), 25

national. Certes, comme nous l'avons vu, ce sont davantage les législations nationales que les textes communautaires qui introduisent une régression par rapport à certains engagements internationaux. Mais dans la mesure où ces législations nationales, soit sont directement issues de l'obligation de transposer les directives communautaires, soit s'inscrivent plus largement dans le contexte de communautarisation des politiques migratoires, qui fait office de catalyseur, il est vraisemblable que le législateur national sera tôt ou tard amené à rendre des comptes devant le juge communautaire56. A cet égard, la CJCE a déjà apporté des enseignements intéressants dans son arrêt du 27 juin 200657relatif au contrôle de légalité de la directive 2003/86 du 22 septembre 2003. Même si, au stade du contrôle a priori de légalité, la Cour juge finalement la directive compatible avec les droits fondamentaux, ce que l'on peut comprendre étant donné le caractère très faiblement normatif du texte, elle pose aussi d'importants jalons pour l'avenir, en plaçant le législateur national sous surveillance communautaire. Elle précise en effet que la directive n'autorise en aucun cas les États membres, ni explicitement, ni implicitement, à adopter des dispositions de mise en œuvre qui seraient contraires au «droit au respect de la vie familiale »58 ou, plus généralement, «aux exigences découlant de la protection des droits fondamentaux »59.Elle exige en outre que le regroupant ou les membres de sa famille puissent contester en justice les décisions de rejet de la demande de regroupement familial, de non-renouvellement ou de retrait du titre de séjour, ainsi que l'adoption d'une mesure d'éloignement, et que ces recours soient jugés conformément au droit communautaire60. C'est donc un jeu complexe d'interactions qui va se nouer entre les normes nationales, communautaires et internationales, désormais profondément enchevêtrées, et leurs différents interprètes. L'arrêt du 27 juin
La politique européenne d'immigration et d'asile: bilan critique 5 ans après le traité d'An1sterdam, Bruylant, 2005, p. 69. 56 Le Traité prévoit néanmoins certaines restrictions à la compétence de la Cour en matière d'immigration et d'asile. L'article 68~ 1 CE déroge ainsi à la procédure générale de renvoi préjudiciel, en prévoyant que la Cour ne pourra être saisie de questions préjudicielles relatives à l'interprétation du titre IV que par « une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne ». L'article 68~2 exclut également la compétence de la Cour pour statuer sur les mesures de contrô le aux frontières prises par un État membre pour le maintien de l'ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure. La Commission a néanmoins déposé un projet de décision qui vise à aligner les dispositions particulières existant dans les domaines couverts par le titre IV sur le régime commun du traité: COM (2006) 346 final. 57 CJCE, grande chambre, Parlement européen ci Conseil de l'Union européenne, 27 juin 2006, aff. C-540/03. 58Point 71 de l'arrêt du 27 juin 2006. 59Point 105 de l'arrêt du 27 juin 2006. 60Point 106 de l'arrêt du 27 juin 2006. 26

2006 ouvre la voie au contrôle de la compatibilité des mesures nationales avec le droit communautaire. Mais la question de leur conformité avec les droits fondamentaux, que ceux-ci trouvent leur source dans le droit constitutionnel ou dans le droit international, ne manquera pas, non plus, d'être posée. Toutefois, en raison du lien étroit que certaines de ces législations entretiennent avec le droit communautaire, il se pourrait que le juge interne renvoie une telle question à l'ordre juridique communautaire61 et c'est alors, par ricochet, la question de la conformité des textes communautaires avec les normes internationales qui, au final, se posera. Si donc, pour l'instant, la faible normativité du droit communautaire laisse aux États membres une grande marge de manœuvre pour le mettre en oeuvre dans le sens qu'ils souhaitent, celle-ci pourrait bien, à l'avenir, se réduire. Tout dépendra en réalité de l'interprétation que les juges feront de ce droit communautaire balbutiant, notamment au regard des standards internationaux de protection des droits de l'homme. Car ce sont bien les juges nationaux et communautaires qui arbitreront au final cette course poursuite62entre des législateurs nationaux pressés de cadenasser l'Europe et une législation communautaire dont la qualité laisse pour le moins à désirer.

B) Les normes internationales pertinentes
Si l'expression « international migration law» est fréquemment utilisée par la doctrine anglo-saxonne, elle est encore peu répandue dans la littérature juridique francophone63. Il faut dire que les règles internationales applicables aux migrations restent particulièrement dispersées, semblables à « un puzzle géant, dont les pièces sont apparues au fil du temps, mais dont le nombre définitif est encore incertain, si bien que le tableau d'ensemble reste
61

Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État français ont en effet développé des modalités spécifiques de contrôle de constitutionnalité et de légalité des actes internes qui assurent directement la transposition des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive. Pour le Conseil constitutionnel, voir les décisions 2004-496 DC du 10 juin 2004 ; 2004-497 DC du 1er juillet 2004 ; 2004-498 DC du 29 juillet 2004 ; 2006-535 DC du 30 mars 2006 ; 2006-540 DC du 27 juillet 2006 et 2006-543 du 30 novembre 2006. Pour le Conseil d'État, voir l'arrêt d'Assemblée du 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres. Le Conseil constitutionnel n'a toutefois pas appliqué cette jurisprudence lorsqu'il a contrôlé la Loi relative à l'immigration et à l'intégration du 24 juillet 2006, jugeant sans doute la directive 2003/86, que cette loi transposait, insuffisamment précise: Décision na 2006-539 DC du 20 juillet 2006. 62 Selon une expression empruntée à CARLIER J.-Y., « Le développement d'une politique commune en matière d'asile », in DIAS URBANO DE SOUSA C. et DE BRUYCKER P., L'émergence d'une politique européenne d'asile, Bruylanl, 2004, p. 10 63 CHETAIL V., « Migration, droits de I'homme et souveraineté: le droit international dans tous ses états» in CHET AIL V. (dir.), Mondialisation, migration et droits de l 'homme: le droit international en question, vol. II, Bruylant, 2007, p. 20. 27

à inventer »64. Si l'on tente néanmoins de les regrouper, trois catégories de normes internationales au moins se dégagent qui sont susceptibles de venir concurrencer ce droit communautaire de l'immigration et de l'asile émergent.

1) Le droit international bilatéral de l'immigration Les textes communautaires relatifs aux ressortissants de pays tiers peuvent en premier lieu venir concurrencer des conventions internationales bilatérales relatives à la circulation des personnes dont l'objectif était d'accorder un statut particulier aux seuls ressortissants des États parties à l'accord. La France a ainsi conclu une série d'accords bilatéraux avec les pays du Maghreb et d'Afrique noire, particulièrement avec ses anciennes colonies, dont le plus abouti est sans doute l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968, qui a édifié un véritable statut spécifique de l'Algérien en France. La spécificité de ce droit bilatéral tend certes à s'éroder au fil du temps, ces accords étant régulièrement amendés dans le sens d'un rapprochement avec le régime général des étrangers65, mais il demeure, au moins formellement. Des problèmes de compatibilité avec les directives et règlements communautaires relatifs au statut des ressortissants de pays tiers peuvent donc se poser. 2) Le droit international de l'asile Désormais, le statut international du demandeur d'asile, issu principalement de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et de son protocole du 31 janvier 1967, doit en effet coexister avec une réglementation européenne de plus en plus abondante en la matière. La distinction entre droit d'asile et droits de l'homme étant d'ailleurs discutable, la Convention de Genève pourrait elle-même être classée au sein du droit international des droits de l'homme, catégorie qui présente sans doute au regard du droit communautaire des migrations le plus fort potentiel conflictuel.

64

Ibid. p. 19. Voir aussi ALEINIKOFF T.A. et CHET AIL V. (eds.), Migration and
supranationales,

International Legal Norms, TMC Asser Press, The Hague, 2003. 65 Voir COURNIL C., Le statut interne de l'étranger et les normes L'Harmattan, 2005, p. 176.

28

3) Le droit international des droits de l'homme Le risque de conflit le plus évident se situe en effet entre les normes communautaires qui entendent définir le statut de l'étranger et les normes internationales qui entendent offrir des droits à tout être humain, à savoir les normes internationales de protection des droits de l'homme. Ce conflit entre droit «objectif» de l'immigration et droits «subjectifs» de l'être humain n'est certes pas nouveau. Mais il se situait traditionnellement dans une relation classique de type vertical entre le droit national de l'immigration et le droit constitutionnel ou international des droits de 1'homme. Avec la communautarisation du statut de l'étranger, le conflit se situe de moins en moins entre le droit « objectif» national et les droits de 1'homme, mais de plus en plus entre le droit «objectif» communautaire et les droits de l'homme. Il change donc de cadre, avec de nouvelles questions à la clef. Parmi les normes internationales relatives aux droits de 1'homme susceptibles de venir concurrencer le droit communautaire des migrations, on trouve en premier lieu les conventions générales - CEDH, Pactes onusiens - qui entendent garantir des droits fondamentaux à tout être humain, quelle que soit son origine nationale. Mais il faut citer également les conventions multilatérales plus particulièrement dédiées aux migrants, que ce soit dans le cadre de l'OIT ou de l'ONU. Le préambule de la Charte de l'OIT confie en effet à cette organisation la charge d'assurer « la défense des intérêts des travailleurs occupés à l'étranger ». Ainsi, à côté des règles générales applicables à tous les travailleurs sans condition de nationalité, dont le travailleur migrant bénéficie également, l'OIT a élaboré des normes plus spécifiquement consacrées aux migrants, qui reposent principalement sur la Convention n° 97 de 1949 et la Convention n° 143 de 197566. Dans le cadre onusien, il faut citer la Convention sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 18 décembre 1990

après dix ans de négociations, et entrée en vigueur le 1er juillet 2003. Ce
texte vise à prévenir l'immigration clandestine tout en reconnaissant des droits fondamentaux aux travailleurs migrants légaux. .La Convention s'applique à tous les travailleurs migrants et aux membres de leur famille, quelle que soit leur nationalité et indépendamment du fait qu'ils viennent ou non d'un pays qui a ratifié la convention. Les États parties sont par ailleurs
66 Pour plus de détails, voir not. CHET AIL V., « tvligration, droits de l'homme et souveraineté: le droit international dans tous ses états» in CHETAIL V. (dir.), Mondialisation, migration et droits de I 'homme: le droit international en question, vol. II, Bruylant, 2007, p. 120. 29

tenus d'appliquer la Convention sans aucune condition de réciprocité. Distinguant soigneusement les travailleurs en situation régulière de ceux qui ne le sont pas, cette convention prévoit néanmoins un fond commun de droits fondamentaux applicables à tout travailleur migrant, régulier ou non. Elle aborde également la question du regroupement familial, mais de manière très vague, à tel point qu'on peut se demander si elle n'est pas sur ce sujet en retrait par rapport à l'interprétation la plus récente des conventions générales de protection des droits de 1'homme. À l'instar de Vincent Chetail, on peut s'étonner toutefois de sa faible ratification67, et du fait qu'aucun pays d'immigration majeur n'y ait adhéré, alors même que « l'essentiel de son dispositif se borne pourtant à réitérer et préciser, sur bon nombre de points, les garanties qui découlent déjà du droit commun des droits de l'homme »68. Cela prouve bien les réticences des grands pays d'immigration dès lors qu'il s'agit de reconnaître expressément des droits aux personnes migrantes, quand bien même ces droits découlent déjà des instruments généraux de protection des droits de l'homme.

C) Trois exemples de conflits potentiels
Seuls trois cas de conflits potentiels entre droit communautaire et droit international des migrations seront détaillés ci-après. Il va de soi que ces exemples ne présentent aucun caractère exhaustif et que bien d'autres conflits potentiels pourraient également être relevés. 1) Les risques de conflits suscités par le développement d'un droit communautaire de l'asile Conçu comme un outil subsidiaire de la protection universelle des droits de l'homme, en cas de défaillance de certains États69, le droit international de l'asile poursuit un objectif universaliste de protection de la personne humaine. À l'inverse, les politiques d'immigration visent à clôturer le champ de la communauté nationale. Il est dès lors vraisemblable que l'amalgame des politiques d'immigration et d'asile effectué par l'Union européenne ne porte en elle les germes d'une conception restrictive de l'asile qui, à terme, pourrait générer de multiples conflits avec le droit international
67

68 CHETAIL V., « Migration, droits de I'homme et souveraineté: le droit international dans tous ses états» in CHET AIL V. (dir.), Mondialisation, migration et droits de l 'homme: le droit international en question, vol. II, Bruylant, 2007, p. 1:26. 69Voir sur ce point NOLL G. et VEDSTED-HANSEN J., « Non-communautaires: politiques relatives aux réfugiés et à l'asile », in ALSTON P. (dir.), L'Union européenne et les droits de l 'homme, Bruylant, 2001, p. 377. 30

37 États parties au 28 août 2007, voir http://www.unhchr.ch.

des droits de l'homme. Officiellement, l'article 63 CE prévoit que les mesures communautaires relatives à l'asile devront être «conformes à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et au Protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés ainsi qu'aux autres traités pertinents ». Mais à en croire la doctrine et les ONG, cet engagement n'a guère été respecté70. Plusieurs axes de la politique européenne d'asile posent plus particulièrement problème. C'est le cas en premier lieu du Protocole «Aznar» sur le droit d'asile pour les ressortissants des États membres de l'Union européenne71, annexé aux traités communautaires. En prévoyant que tous les États membres se considéreront réciproquement comme des pays d'origine sûrs en statuant sur les demandes d'asile émanant de citoyens de l'Union, ce texte place les ressortissants d'autres États membres dans une position moins favorable que les ressortissants de pays tiers, réduisant ainsi drastiquement le droit d'asile intra-communautaire. On peut douter de la compatibilité de ce protocole avec l'article 3 de la Convention de Genève, qui interdit toute discrimination fondée sur le pays d'origine des réfugiés 72. C'est aussi le cas du renforcement des contrôles aux frontières externes de l'Union et de la politique d'externalisation au sens large, dont le résultat concret est d'empêcher un nombre croissant de demandeurs d'asile d'accéder au territoire de l'Union73. C'est enfin le cas de l'éloignement des déboutés du droit d'asile vers leur pays d'origine ou vers un pays tiers, les clauses de réadmission étant devenues, depuis l'entrée en vigueur du Traité d'Amsterdam, une priorité

70

Voir not. JULIEN-LAFERRIERE F., «Le régime européen de l'asile» in CHETAIL V.

(dir.), Mondialisation, migration et droits de I 'homme: le droit international en question, vol. II, Bruylant, 2007, p. 527 ; GORT AZAR C., « Asylum Procedures », in DIAS URBANO DE SOUSA C. et DE BRUYCKER P., L'émergence d'une politique européenne d'asile,

Bruylant, 2004, p. 88 ; Amnesty International, Union européenne - La protection des réfugiés menacée :bilan du programme de Tampere sur le droit d'asile juin 1999 - juillet 2004, SF 04
R 39, EU Office, juillet 2004, disponible sur http://www.amnestv.fr/var/amnesty/storage/fckeditor/File/sf04r3 9. pdf (consulté le 28 août 2007). 71 Protocole n° 29 sur le droit d'asile pour les ressortissants des États membres de l'Union européenne du 6 octobre 1997, annexé au Traité sur l'Union européenne et au Traité instituant la Communauté européenne, doc. n° CONF 4007/97, TA/P/en 24.
72

Voir dans ce sens JULIEN-LAFERRIEREF., «Le régime européen de l'asile» in

CHETAIL V. (dir.), Mondialisation, migration et droits de I 'homme: le droit international en question, vol. II, Bruylant, 2007, p. 531. 73 Voir not. Amnesty International, «L'Europe sacrifie l'asile », La chronique, novembre 2006 (en ligne sur www.amnesty.fr. consulté le 28 août 2007); RODIER C. et SAINTSAËNS I., «Contrôler et filtrer: les camps au service des politiques migratoires de l'Europe» in CHETAIL V. (dir.), Mondialisation, migration et droits de I 'homme: le droit international en question, vol. II, Bruylant, 2007, pp. 619-663. 31

dans les partenariats que l'Union engage avec des États tiers74. Or les garanties que l'Union exige de la part des pays d'accueil apparaissent dans certains cas insuffisantes au regard des développements les plus récents du droit international des droits de l'homme. Il semble notamment qu'elle se focalise principalement sur le respect par l'État d'accueil des obligations négatives classiques, telles que l'absence de menace contre la vie et l'intégrité physique, oubliant les obligations positives qui sont également, selon la jurisprudence des organes de protection des droits de l'homme, à la charge de l'État d'accueif5. En outre, le risque de ré-éloignement de l'État d'accueil vers un autre État ne semble pas, lui non plus, suffisamment pris en considération 76.Ainsi le réseau d'experts indépendants en matière de droits fondamentaux de l'Union européenne s'est-il étonné de la facilité avec laquelle l'accord de réadmission conclu par l'Union avec Hong-Kong77 avait pu passer sous silence les obligations de protection internationale qui pèsent sur les parties, en particulier le fait que l'Union n'ait pas exigé de la région administrative spéciale, qui n'est pourtant pas liée par la Convention de Genève de 1951, «qu'elle s'engage par écrit à ne pas ré-éloigner une personne admise sur son territoire vers un autre État sans avoir examiné sa demande de protection internationale» 78.
74 Cette priorité ressort notamment de la décision du Conseil du 25 novembre 1999, doc. 1309/99. Voir de manière générale BENCHIKH M., « Les accords de réadmission» in CHETAIL V. (dir.), Mondialisation, migration et droits de l 'homme: le droit international en question, vol. II, Bruylant, 2007, pp. 665-687. 75 Voir not. NOLL G. et VEDSTED-HANSEN J., «Non-communautaires: politiques relatives aux réfugiés et à l'asile », in ALSTON P. (dir.), L'Union européenne et les droits de I 'homme, Bruylant, 2001, p. 412. 76Dans son arrêt T.I ci Royaume-Uni du 7 mars 2000, la CourEDH a pourtant considéré que l'éloignement, par un État A, d'un étranger vers un État B ne dispensait pas l'État A de s'assurer que l'étranger ne sera pas, par la suite, envoyer par l'État B dans un État C où il risquerait de subir des traitements contraires à l'article 3 de la CEDH. Le Comité contre la torture des Nations Unies a fait la même interprétation de l'article 3 de la Convention contre la torture du 10 décembre 1984 dans sa décision du Il novembre 2003 sur la communication n° 153/2000, R.T. ci Australie, point 6.4. De manière plus générale sur la relation entre CourEDH et droit communautaire de l'asile, voir GUILD E., « Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Lessons for the EU Asylum Policy», in DIAS URBANO DE SOUSA C. et DE BRUYCKER P., L'émergence d'une politique européenne d'asile, Bruylant, 2004, pp. 329 s. 77 Décision du Conseil du 17 décembre 2003 relative à la conclusion de l'accord entre la Communauté européenne et le gouvernement de la région administrative spéciale de HongKong de la République populaire de Chine concernant la réadmission des personnes en séjour irrégulier, 2004/80/CE, JOUE L 17 du 24 janvier 2004 p. 23. 78 Réseau U.E. d'experts indépendants en matière de droits fondamentaux, Observation thématique n02 : Les droits fondamentaux dans l'action extérieure de l'Union européenne en matière de justice et d'asile et d'immigration, janvier 2004, CRF-CDF.Obs.Them.2003.fr, p. 34. Voir aussi, pour les partenariats engagés avec la Chine et la Syrie : OXFAM, Territoire inexploré: l'Internationalisation de la politique d'asile de l'UE, 2005, p. 4. 32

2) Les risques de conflits générés par l'émergence d'un droit communautaire du regroupement familial des ressortissants d'États tiers La Communauté a légiféré en la matière avec la directive 2003/86 du 22 septembre 2003, précitée. À l'instar des textes relatifs au droit d'asile, cette directive affiche dans le deuxième considérant de son préambule une volonté de non-contradiction avec les standards internationaux, en disposant qu'elle « respecte les droits fondamentaux et observe les principes qui sont reconnus notamment par l'article 8 de la convention européenne pour la protection des droits humains et des libertés fondamentales et par la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ». Très critiquée par la doctrine79, cette directive fit l'objet d'un recours en annulation introduit par le Parlement européen, ce dernier estimant le texte «inacceptable au regard des droits fondamentaux». Si la CJCE a refusé d'annuler le texte80, elle a néanmoins donné aux États des consignes précises sur la manière dont ils devront faire usage des multiples possibilités de dérogations que la directive leur offre, selon une méthode qui n'est pas sans rappeler celle des réserves d'interprétation, fréquemment utilisée par le Conseil constitutionnel français81. La Cour s'efforce ainsi de limiter la marge de manœuvre laissée aux États par un texte de piètre qualité normative, en édifiant un plancher en deçà duquel le durcissement des législations nationales ne pourrait plus se poursuivre. On peut ainsi se réjouir que le regroupement familial soit désormais placé sous la double surveillance des Cours de Strasbourg et de Luxembourg. Un double filet de protection est en effet toujours préférable, surtout à l'heure où la Cour européenne des droits de l'homme semble devenir plus sensible aux arguments sécuritaires des États82.Ce double filet serait toutefois peu utile si la CJCE s'alignait systématiquement sur le standard de la Cour de Strasbourg. Dans ce cas, étant donné que tous les
79 Voir not. URBANO DE SOUSA C., « Le regroupement familial au regard des standards internationaux» in JULIEN-LAFERRIERE F. et LABA YLE H. (dir.), La politique européenne d'immigration et d'asile: bilan critique 5 ans après le traité d'Amsterdam, Bruylant, 2005, pp. 132 s. Voir aussi plus généralement CORTES MARTIN 1.M., «Immigration et regroupement familial dans l'UE », RDUE 4/2005 p. 721 ; VEDSTEDHANSEN 1., «Migration and the Right to Family and Private Life» in CHETAIL V. (dir.), Mondialisation, migration et droits de I 'homn'le: le droit international en question, vol. II, Bruylant, 2007, pp. 690-722. 80 CJCE, grande chambre, 27 juin 2006, Parlement européen ci Conseil de l'Union européenne, aff. C-540/03.
81 Voir supra II A).

82 Voir not., sur un cas de « double peine », CourEDH, Üner ci Pays-Bas, 18 octobre 2006, req. n° 46410/99. 33