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La contractualisation des droits fondamentaux

De
592 pages
Pendant longtemps rattachés au droit public, les droits fondamentaux bouleversent aujourd'hui le droit privé français et notamment le droit des contrats. Si certains considèrent que la présence des droits fondamentaux dans le contrat est favorable aux contractants faibles, l'avènement de ces droits en la matière présente un tout autre intérêt, le contractant bénéficiant de fait d'un droit de renoncer à ses droits.
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La contractualisation
Ruth Dijouxdes droits fondamentaux
Les droits fondamentaux sont incontournables. Pendant
longtemps rattachés au droit public, ils bouleversent aujourd’hui
le droit privé français et notamment le droit des contrats.
Si certains auteurs considèrent que la présence des droits
fondamentaux dans le contrat constitue un phénomène favorable La contractualisation aux contractants faibles, l’avènement de ces droits en la matière
présente un tout autre intérêt. En effet, il est possible de voir dans
le contrat un instrument de disposition des droits fondamentaux, des droits fondamentauxle contractant bénéfciant d’un droit de renoncer à ses droits.
L’ouvrage se concentre sur cet aspect de l’infuence des
droits fondamentaux sur le contrat. À une étude d’ensemble du
phénomène de fondamentalisation du droit des contrats, il a été
préféré une étude ciblée d’un aspect encore très peu exploré et
offrant de nombreuses perspectives.
Ruth Dijoux est docteur en droit et chargée d’enseignement à
l’université de la Réunion.
5 2  €
I S B N : 9 7 8 - 2 - 2 9 6 - 9 6 2 8 3 - 5
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LOGIQUES
JURIDIQUES
Ruth Dijoux
La contractualisation des droits fondamentaux








La contractualisation
des droits fondamentaux Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de
rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes
de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une
littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à
une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues
ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en
plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même
dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les
ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent
l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule
dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques
juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches
du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle
ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la
publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue
scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Didier DESTOUCHES, L’administration du territoire en Guadeloupe
edepuis le XVIII siècle, 2012.
Marc FRANGI, Le Président de la République. Arbitrer, diriger,
négocier, 2012.
Sacha NESTOROVIC, L’assistance électorale multilatérale.
Promouvoir la paix pour la démocratie, 2012.
Nora SEDDIKI-EL HOUDAIGUI, Arbitrage commercial
international au Maghreb. Droit et pratiques, 2012.
Marc FRANGI, Le Président de la République, 2012.
Pablo Andrés ARELLANO ORTIZ, Universalisme et individualisme
dans le régime des retraites, L’exemple du Chili, 2012.
Jean-Barthélémy MARIS, La structuration du marché européen de
l’armement, 2012.
Boris BARRAUD, Repenser la pyramide des normes à l’ère des réseaux,
Pour une conception pragmatique du droit, 2012.
Romain RAMBAUD, Le droit des sondages électoraux, 2012.
Étienne MULLER, Les instruments juridiques des partenariats public-
privé, 2011.
Bin LI, Entre droit humain et droit du commerce, La protection de la
propriété en Chine, Tome 2, 2011.

Ruth Dijoux





La contractualisation
des droits fondamentaux



























L’HARMATTAN
































© L'HARMATTAN, 2012
5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-96283-5
EAN : 9782296962835














A la mémoire d’André CARBONEILL
« Par la grâce... »

A mes parents,


PREFACE


Il fallait l’audace ou l’inconscience de la jeunesse à Melle Ruth
Dijoux pour soutenir une thèse consacrée à la contractualisation des
droits fondamentaux.

Cela fait en effet quelques décennies que la doctrine décrit, s’en
plaignant ou s’en félicitant, l’influence croissante des droits
fondamentaux sur le contrat. Les expressions de
« fondamentalisation » ou de « droit de l’hommisation » du contrat ont
ainsi peu à peu envahi le vocabulaire juridique. Inscrivant sa réflexion
dans ce sillage, Melle Dijoux s’en démarque cependant en étudiant
une question qui avait jusque là peu retenu l’attention des auteurs :
serait-il possible que les droits fondamentaux soient devenus « matière
contractuelle » et que les contractants, par leur accord, puissent en
déterminer ou en moduler les contours ? Cette interrogation était
inévitable : il était en effet fatal que, face à la multiplication des textes
nationaux ou internationaux, l’individu cherchât à s’approprier les
droits érigés dans son intérêt.

Maniant avec habileté les concepts d’ordre public, de dignité et
d’autonomie de la volonté, l’auteur répond de manière affirmative à
cette importante question.

Pour démontrer la réalité de l’emprise de la volonté sur les droits
fondamentaux, la thèse se divise en deux parties. La première est
consacrée aux fondements théoriques de la contractualisation étudiée.
Melle Dijoux explique que, en dépit du postulat de leur indisponibilité
-postulat qu’elle taille en pièces- , les droits fondamentaux sont
devenus disponibles dès lors que le juge en a admis une application
horizontale. Ce faisant, il les a nécessairement consacrés dans le
patrimoine de chaque individu. Le droit fondamental devenant
l’ombre portée du texte qui l’a institué dans le patrimoine de chacun,
la renonciation est alors l’outil technique par lequel la
contractualisation des droits fondamentaux, processuels ou
substantiels, opère. Une telle occurrence n’est évidemment pas sans
danger : elle pourrait permettre à un contractant de se dépouiller
définitivement des droits qui participent de sa dignité. C’est la raison
pour laquelle Melle Dijoux estime que la volonté des contractants
9
n’est pas omnipotente et que la contractualisation des droits
fondamentaux obéit à de strictes conditions. La seconde partie,
consacrée aux modalités de la renonciation, montre en effet que la
contractualisation, pour possible qu’elle soit, doit satisfaire à des
conditions tenant à la qualité du consentement, à la durée ou à la
contrepartie offerte (qui peut être financière ou morale). Elle doit en
outre satisfaire à une exigence de proportionnalité dont l’auteur s’est
efforcée de dessiner le régime.

Cette séduisante démonstration pourra inquiéter ceux qui sont attachés
au caractère « indérogeable » des droits fondamentaux. N’autorise-t-
elle pas un démantèlement des droits et libertés si chèrement acquis
dans l’ordre interne et l’ordre international ? Peut-on vraiment
admettre que la volonté soit assez puissante pour permettre à
l’intéressé de renoncer, par exemple, au droit de ne pas subir des
traitements inhumains ou de n’être pas réduit en esclavage ? Ce serait
trahir l’auteur et caricaturer son travail que de le penser. Melle Dijoux
ne va effectivement pas jusque là et considère que, si une telle
renonciation reste théoriquement possible, elle ne franchirait pas les
conditions qu’elle s’est efforcée de déterminer. Même si certains
passages auraient sans doute gagné à être plus approfondis (la notion
de contrepartie morale, le contrôle de proportionnalité…), il ne fait nul
doute que le travail de Melle Dijoux constituera un point de départ
obligé pour qui s’intéressera désormais aux contrats ayant pour objet
un droit fondamental ou aux rapports qu’entretiennent la volonté et les
droits et libertés.

Si la qualité d’une thèse se mesure à l’aune de la réflexion et des
controverses qu’elle peut susciter, on ne marchandera pas celle de la
démonstration de Melle Dijoux, qui est en outre servie par un langage
clair, une documentation riche et une présentation claire et cohérente.
Tel fut en tout cas le sentiment du jury, composé, outre le soussigné,
des Professeurs Mathieu Maisonneuve, Jean-Pierre Marguénaud,
Pascal Puig, Emmanuel Putman et Thierry Revet, qui décerna les plus
hautes mentions à la thèse ici publiée lors de sa soutenance en
décembre 2010.

Espérant que l’université saura prochainement accueillir ce jeune
auteur, nous sommes convaincus que les jalons posés par Melle
10
Dijoux ne sont que les prémices d’autres importants et stimulants
travaux.


Jean-Baptiste SEUBE
Professeur agrégé des facultés de droit
Doyen honoraire de la Faculté de droit et d’économie de La Réunion





LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

ACDI Annuaire de la Commission du droit international
ADE re de droit européen
AFDI Annuaire français de droit international
AJDA Actualité juridique, Droit administratif


Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
(chambres civiles)
Bull. crim. Bulletin des arrêts de laation
(chambre criminelle)


c. Contre
CA Cour d’appel
CDE Cahiers de droit européen
CE Conseil d’Etat
CEDH Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme
et des Libertés fondamentales
Cass. Ass. plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation
Cass. Civ. Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. com. Chcommerciale de la Cour de cassation
Cass. soc Chambre sociale de la Cour de cassation
C. civ. Code civil
CE Conseil d’Etat
Chron. Chronique
Cf. Confer
CIJ Cour Internationale de justice
CJCE Cour de Justice des Communautés européennes
coll. collection
Comm. commentaire
Comm. EDH Commission européenne des Droits de l'Homme
Concl. conclusions
Cons. const. Conseil constitutionnel
Contra en sens contraire
Cour EDH Cour européenne des Droits de l'Homme


D. Recueil Dalloz
Déc. Décision
dir. sous la direction de
13
DR Décisions et rapports
dr. et pat. Droit et patrimoine
dr. soc Droit social
DUDH Déclaration universelle des droits de l’homme


éd. Edition
EDCE Etudes et documents du Conseil d’Etat


fasc. fascicule


GACEDH Les grands arrêts de la Cour européenne des
Droits de l'Homme
Gaz. Pal. La Gazette du Palais
Gde Ch. Grande Chambre


in Dans
infra Ci-dessous


J-Cl Juris-Classeur
JCP Juris-classeur périodique, édition générale
JCP E Juris-classeur périodique, édition entreprise et
JDI affaires
JO Journal de droit international
JT Journal officiel
JTDE Journal des tribunaux
des tr. Droit européen


Loc. cit Loco citato (à l’endroit cité)
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
LPA Les Petites Affiches


Numéro
n° Nouveau Code de procédure civile
NCPC


obs. Observations
14
op. cit. Opus citatum (oeuvre citée)


p. Page
préc. Précité
PUF Presse universitaire de France


Rapp. Rapport de la Commission européenne des droits
de l'homme
RBDI Revue belge de droit international
RCADI Recueil des Cours de l'Académie de Droit
International de La Haye
RCDIP Revue critique de droit international privé
RCJB Revue critique de jurisprudence belge
RDC Revue des contrats
RDH Revue des Droits de l'Homme
RDP Revue de droit public et de la science politique en
France et à l'étranger
Rec. Recueil
req. Requête
RDA Revue de droit administratif
RGDIP Revue générale de droit international public
RIDC Revue internationale de droit comparé
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RJPF Revue juridique Personnes famille
RRJ Revue de la recherche juridique. Droit prospectif
RSC Revue de science criminelle et de droit pénal
RTD civ. comparé Revue trimestrielle de droit civil
RTDE Revue trimestrielle de droit européen
RTDH Revue trimestrielle des droits de l'homme
RUDH Revue universelle des droits de l'homme


s. Suivant
spéc. Spécialement
Som. Sommaires commentés
supra
Ci-dessus



Tribunal de grande instance TGI
Travaux préparatoires TP

15

V. Voir
Vol. Volume




SOMMAIRE


Première Partie
Les justifications de la contractualisation des droits
fondamentaux 47


Titre I : La disponibilité des droits fondamentaux 49

Chapitre 1 : Le postulat de l’indisponibilité 51 tre 2 : La réalité de la disponibilité 111

Titre II : La renonciation aux droits fondamentaux 173

Chapitre 1 : La renonciation aux droits processuels 179 tre 2 : La renonciatioroits substantiels 231


Seconde Partie
Les modalités de la contractualisation des droits
fondamentaux 275


Titre I : Les conditions relatives à la volonté 279

Chapitre 1 : Les conditions relatives à la manifestation de la volonté 281
Chapitre 2 : Les conditions relatives à la portée de la volonté 329

Titre II : Les conditions relatives à la proportionnalité 367

Chapitre 1 : La consécration du contrôle de proportionnalité
en droit privé 371
Chapitre 2 : Les critères du contrôle de proportionnalité
en droit privé 423

17
INTRODUCTION GENERALE


1. « CASSIN était un grand civiliste, pourtant il est singulier de
noter qu’il n’avait pas envisagé les interférences potentielles des droits de
1l’homme en droit des contrats » .

2. La « fondamentalisation » du droit des contrats : Les
droits fondamentaux suscitent une réelle passion. Ils sont incontournables.
Ils alimentent un grand nombre de travaux. Longtemps rattachés au droit
2public, ils bouleversent aujourd’hui le droit privé français . Ainsi, Mme le
Professeur ANCEL parle « d’injection des droits de l’homme dans les
3relations interpersonnelles » . De son côté, le Professeur REMY remarque
que « tout le droit, notamment le droit civil, est désormais apprécié au
regard des droits de l’homme qui constituent les fondements de la
civilisation contemporaine. La finalité première et principale est la volonté

1 MALECKI (C.), « René Cassin, les droits de l’homme et le XXIe siècle
commençant », Le journal des droits de l’homme, n° 43, 2002, p. 15.
2 Plusieurs études ont déjà été menées sur la question : Les thèses de Julien
RAYNAUD ou Anne DEBET portent sur les droits fondamentaux dans les relations
privées. Cependant, la présente thèse s’éloigne de la doctrine de l’effet horizontal
des droits fondamentaux, qui constitue l’essentiel des recherches de Monsieur
Raynaud. Par ailleurs, entre l’époque de recherche antérieure et celle de la thèse
présentée ici, la jurisprudence en matière de droits fondamentaux dans les contrats, a
connu une inflation telle qu’une nouvelle étude était nécessaire. Anne DEBET quant
à elle ne centre pas sa recherche sur le contrat mais balaie tout le droit civil : DEBET
(A.), L'influence de la Convention européenne des droits de l'homme sur le droit
civil, préface L. Leveneur, Dalloz, 2002 ; RAYNAUD (J.), Les atteintes aux droits
fondamentaux dans les actes juridiques, préface E. Garaud, PUAM, 2003. D’un
autre point de vue, Beatrice MOUTEL présente un « essai sur la diffusion de la
CEDH dans les rapports entre personnes privées ». Se concentrant sur le concept de
l’effet horizontal, cet essai se détache largement de la présente thèse, à la fois par
son aspect théorique que général : MOUTEL (B.), L’effet horizontal de la Convention
européenne des droits de l’homme en droit privé. Essai sur la diffusion de la CEDH
dans les rapports entre personnes privées, Thèse, 2006. Enfin, Lucien MAURIN dans
sa thèse Contrat et droits fondamentaux, présentée le 9 décembre 2011 à Aix-
Marseille Paul Cézanne, se consacre à une étude générale des interactions entre le
contrat et les droits fondamentaux. Là encore l’intérêt de la présente thèse se
distingue de celle de M. Maurin en ce qu’elle a trait à un espect unique de
l’influence des droits fondamentaux sur le contrat.
3 ANCEL, (M.), « Nouvelles frontières : l’avènement de nouveaux ordres juridiques
(droit communautaire, droits fondamentaux) », in Forces subversives et forces
créatrices en droit des obligations, sous la direction de G. PIGNARRE, Dalloz, 2005,
p. 121.
19
4de créer des valeurs transcendantes » . Il était inévitable que la matière
contractuelle n’échappe pas à cette déferlante des droits fondamentaux. M.
RAYNAUD souligne en ce sens le « rayonnement » de ces droits sur le
5contrat . Manifestation des rapports entre personnes privées, le contrat
connaît aujourd’hui une véritable mutation. Les droits fondamentaux
constituent le facteur essentiel de cette mutation. Les auteurs parlent de
6« fondamentalisation du contrat » , ou encore du « droit de l’hommisation »
7
du contrat . « Les droits de l'homme constituent en quelque sorte un ordre
public humaniste qui met au sommet de la hiérarchie des valeurs le respect
de la personne humaine. La fondamentalisation du droit des contrats est un
phénomène qui s'intensifie. Le droit des contrats est ‘saisi par les droits
8fondamentaux’ » .

3. Un phénomène présent en droit comparé : L’influence des
droits fondamentaux sur le contrat n’est pas un phénomène propre à la
France. Le même phénomène est perceptible dans d’autres pays européens.
Faisant référence au droit allemand, le Professeur FROMONT relève que « la
théorie des droits fondamentaux a vocation à exercer une profonde influence
sur l'ensemble du droit allemand […]. Cette influence s'est exercée sur
toutes les branches du droit allemand, en particulier sur le droit
9administratif, le droit pénal et le droit privé » .

4. Le phénomène de fondamentalisation est aussi perceptible
au-delà des frontières européennes. Au Canada, les droits fondamentaux
exercent un réel bouleversement de la matière contractuelle. C’est
particulièrement en matière de contrat de bail que la Cour suprême du
Canada a eu l’occasion de se prononcer au regard des droits fondamentaux.
10Dans un premier arrêt Amselem de 2004 , la Cour suprême du Canada
décide que porte atteinte à la liberté de religion, le règlement de copropriété
qui interdisait la construction de souccahs sur les balcons de l’immeuble.

4 REMY (P.), « 100 ans de chronique », RTD civ. 2002, p.677.
5
RAYNAUD (J.), Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques, op.
cit., p. 15.
6
Voir notamment les auteurs précités, op. cit.
7 REMY (Ph.), « Ouverture », in Les concepts contractuels français à l'heure des
Principes du droit européen des contrats, sous la direction P. Rémy-Corlay et D.
Fenouillet, Dalloz, 2003, p. 7.
8
MEKKI (M.), « Les doctrines sur l’efficacité du contrat en période de crise », RDC
2010, p. 383.
9
FROMONT (M.), « Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la République
fédérale d’Allemagne », Mélanges Eisenmann, Cujas, 1975, p. 49 et s. Voir aussi
PUIG (P.), et LARDEUX (G.), in Contrats et droits fondamentaux, Actes du colloque
d’Avignon du 12 janvier 2007, A. Pelissier, et D. Costa (dir.), PUAM, à paraître.
10
Cour du Québec, Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551
20

Selon la Cour, il y a violation de l’article 3 de la Charte québécoise des
droits et libertés fondamentaux. Commentant la décision, le Professeur
JOBIN souligne qu’elle « impose une nouvelle interprétation du Code,
conforme à la Charte. Tandis que la lettre du Code civil permet les
restrictions aux droits des copropriétaires à la jouissance de leur unité en
autant qu’elles sont justifiées par la destination, les caractères et la situation
de l’immeuble [article 1056 C.c.Q.], désormais de telles restrictions doivent,
de plus, respecter les droits et libertés fondamentaux, en l’occurrence la
11liberté de religion » .

5. Dans le même sens, la Cour suprême du Canada décide dans
12un arrêt Gubner que le droit fondamental à la sécurité du bailleur,
13déclinaison de son droit à l’intégrité physique , peut servir de fondement à
la validité d’une résiliation de bail. En l’espèce, le bailleur gravement
malade désirait reprendre son bien afin d’y loger son infirmière. Cette
dernière devait en effet être rapidement sur les lieux en cas d’urgence. Il
décida alors de résilier son bail. Or, une telle rupture de contrat était
proscrite par l’article 1957 du Code civil canadien. Pourtant, la Cour accorda
gain de cause au bailleur au regard de la Charte canadienne des droits
14fondamentaux. Cette décision, fortement critiquée révèle l’ampleur de
l’influence des droits fondamentaux dans les relations contractuelles en droit
canadien.

6. Plan d’introduction : La présente thèse portera sur cette
influence audacieuse des droits fondamentaux sur la matière contractuelle.
Avant d’envisager l’intérêt de la recherche (II), il convient dans un premier
temps d’en délimiter le domaine (I).

I : LE DOMAINE DE LA RECHERCHE

7. L’étude qui porte sur les droits fondamentaux dans le contrat
implique que ces deux notions soient définies : les droits fondamentaux,
notion complexe (A) et le contrat, notion classique (B).



11 JOBIN (P.-G.), « L’application de la Charte québécoise des droits et libertés de la
personne aux contrats : toute une aventure », RTD civ. 2007, p. 33. Il faudra relever
ici que la décision diffère des décisions de la Cour de cassation française, cf. infra.
12
Cour du Québec, Gubner c. Dahan [2006] R.J.Q. 903, EYB 2005-99774.
13 The Canada Act, 1982 including the Constitution Act, (U.K.) 1982, c. 11 ; L.R.C.
(1985), Ap. II, n° 44.
14 JOBIN (P.-G.), « L’application de la Charte québécoise des droits et libertés de la
personne aux contrats : toute une aventure », préc.
21
A – Les droits fondamentaux, une notion complexe

158. L’expression « droits fondamentaux » apparaît pour la
16première fois dans la charte des Nations Unies du 26 juin 1945 qui dispose
« Nous, peuple des Nations Unies, résolus à préserver les générations
futures du fléau de la guerre qui deux fois en l’espace d’une vie humaine a
infligé à l’humanité d’indicibles souffrances, à proclamer à nouveau notre
foi dans les droits fondamentaux de l’homme, dans la dignité et la valeur de
la personne humaine ». L’expression a par la suite été utilisée de manière
diffuse, si bien que M. DREYER, après recensement de la notion estime que
17« finalement, la moisson est bien maigre » . Pourtant, aujourd’hui,
l’expression ne cesse de se répandre. Cette « généralisation de la formule
coïncide avec l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux au niveau
18
communautaire » . En outre, l’expression devient courante dans le langage
19jurisprudentiel .

9. L’exercice de définition des droits fondamentaux n’est pas
aisé. Le Professeur TERRE convient que l’apparition de la notion à côté des
concepts de « libertés publiques » et « droits de l’homme », ne « facilite pas
nécessairement la réflexion du juriste ». RIVERO souligne par ailleurs, que le

15
Voir entre autres : ARMAND (G.), L’essentiel du régime juridique des droits et
libertés fondamentaux en France, Paris, Gualino, 2007 ; BURGORGUE-LARSEN (L.),
Libertés fales, coll. Pages d’Amphi. Ed. Montchrestien, 2003 ; CABRILLAC
(R.), FRISON-ROCHE (M.-A.), et REVET (Th.), Libertés et droits fondamentaux,
Paris, Dalloz, 2009 ; FAVOREU (L.), GAIA (P.), GHEVONTIAN (R.), et a. Droit des
elibertés fondamentales, Paris, Dalloz, 5 éd., 2009 ; FRICERO (N.), Droit européen
des droits de l’homme, Paris, Gualino, 2007 ; LEBRETON (G.), Libertés publiques et
droits de l’, Sirey Université, 2009 ; SUDRE (F.), Droit européen et
international des droits de l’homme, PUF, 2008 ; LEVINET (M.), Théorie générale
edes droits et libertés, Bruxelles, Bruyant, 3 éd., 2010 ; OBERDORFF (H.), ROBERT
(J.), Libertés fondamentales et droits de l’homme : textes français et internationaux,
eParis, Montchrestien 8 éd., 2009 ; OBERDORFF (H.), Droits de l’homme et libertés
e
fondamentales, Paris, LGDJ, 2 éd., 2009 ; PONTIER (J.-M.), Droits fondamentaux et
elibertés publiques, Paris, Hachette, 4 éd., 2010; ROBERT (J.) et DUFFAR (J.), Droits
de l’homme et libertés fondamentales, Montchrestien, 2009.
16 e WACHSMANN (P.), Libertés publiques, Dalloz, 6 éd., 2009.
17
DREYER (E.), « Du caractère fondamental de certains droits », RRJ 2006, n° 2, p.
1.
18
DREYER (E.), « Du caractère fondamental de certains droits », préc.
19 Voir pour illustration : Cour EDH arrêt Erdem c. Allemagne, 5 juill. 2001, § 65.
Décision dans laquelle la Cour qualifie de droit fondamental la « confidentialité de
la correspondance entre un détenu et son défenseur » ou encore Cour EDH arrêt,
Ch. Goodwin c. RU, 11 juill. 2002, §. 98 : la possibilité « pour un homme et une
femme, de se marier et de fonder une famille » ; « la liberté d’expression » : Cour
EDH, arrêt Zana c. Turquie, 25 nov. 1997, § 55.
22
20concept de « droits fondamentaux est caractérisé par son imprécision » .
Malgré tout, plusieurs éléments de définition peuvent être apportés.

10. Le droit fondamental est un droit « essentiel » : Avec le
Professeur PICARD il faut considérer qu’est fondamental un droit « assez
essentiel pour fonder et déterminer [...] les grandes structures de l’ordre
21juridique tout entier [...]» . L’idée d’essentiel permet de caractériser au
mieux le fondamental en ce que « l’essentialité impose nécessairement
l’effet, sans avoir toujours à se démontrer davantage, tout comme
22fondamental... » . Le fondamental se caractérise par l’effet de prévalence
qui s’attache à la qualification. « Cet effet s’avère pratiquement constant ; et
il peut être indépendant de la source normative formelle sur laquelle repose
23le droit » . L’autonomie de la fondamentalité par rapport à la norme qui la
consacre permet d’affirmer que la fondamentalité est présente dans divers
corps normatifs.

11. La fondamentalité apparaît dans plusieurs corps
normatifs : Les droits fondamentaux ne sont pas uniquement des droits
constitutionnels. En ce sens, il faut regretter avec le Professeur PICARD,
l’idée selon laquelle « on pense généralement, en France, que les droits
fondamentaux sont essentiellement constitutionnels. Or, s'ils sont bien
constitutionnels, […] cela ne permet ni de réduire ni d'étendre le
fondamental au constitutionnel : au sein des droits (ou principes)
constitutionnels, tous les droits (ou principes) ne sont pas fondamentaux,
[comme on le verra plus loin] ; et, surtout, tous les droits fotaux ne
24sont pas constitutionnels ou ne sont pas que constitutionnels » . FAVOREU
confirme l’idée d’une diversité de normes fondamentales : les droits
fondamentaux sont « l’ensemble des droits et libertés reconnus aux
personnes physiques comme aux personnes morales (de droit privé et de
droit public) en vertu de la Constitution mais aussi de textes internationaux
et protégés tant contre le pouvoir exécutif que contre le pouvoir législatif
25par le juge » . Le fondamental se retrouve partout et par conséquent,

20 RIVERO (J.), in La protection des droits fondamentaux par les juridictions
constitutionnelles en Europe, RIDC, 1981, p. 659.
21 PICARD (E.), « L’émergence des droits fondamentaux en France », AJDA 1998, p.
6.
22 Ibidem.
23
Ibidem.
24 PICARD (E.), « L’émergence des droits fondamentaux en France », AJDA 1998, p.
6.
25 FAVOREU (L.), « L’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux
juridictions administratives et judiciaires », RFDC 1990, p. 581.
23
26aucune catégorie normative à elle seule « ne résume le fondamental » . En
ce sens, « on s'aperçoit qu'ils se retrouvent, dans toute cette structure
normative, à peu près partout, et qu'aucune norme ne peut en rendre
compte, […] alors que, de prime abord, les droits fondamentaux ne
devraient résider que dans la norme fondamentale : à cet égard, la catégorie
des droits fondamentaux nous apparaît même hors normes, puisque aucune
27n'en a le monopole ni ne la contient ou ne la détermine entièrement » .
Parce qu’il traverse tout l’ordre juridique, un droit fondamental « est donc
28horizontal et vertical » .

12. Les droits de l’homme sont des droits fondamentaux :
Les droits de l’homme sont définis « comme les droits et facultés assurant la
liberté et la dignité de la personne humaine et bénéficiant de garanties
29institutionnelles » . Pendant longtemps, c’est l’expression « libertés
publiques » qui a été préférée à celle de « droits de l’homme ». Cette
préférence tenait d’une distinction entre les deux notions. RIVERO explique
30en ce sens que les deux notions ne se « situent pas sur le même plan » . La
liberté est un pouvoir d’agir ou de ne pas agir et toutes les libertés « sont des
libertés publiques en ce qu’elles n’entrent dans le droit positif que lorsque
31l’Etat en a consacré le principe, aménagé l’exercice et assuré le respect » .
Les droits de l’homme ont eux une signification plus large, ils relèvent « de
la conception du droit naturel selon laquelle l’homme, parce qu’il est
homme, possède un ensemble de droits inhérents à sa nature ; peu importe
32que le droit positif ne les consacre pas, ils n’en subsistent pas moins » . Dès
lors, les libertés publiques « correspondent à des droits de l’homme que leur
reconnaissance et aménagement par l’Etat ont insérés dans le droit
33positif » . Si la distinction paraît claire, il est possible de considérer avec le
Professeur SUDRE que « rien ne justifie, [...] l’évacuation de l’expression
droits de l’homme du champ d’étude du droit positif ». D’ailleurs, en droit
international et européen, « la majorité des textes relatifs à la matière se
34réfèrent aux droits de l’homme » . Parce qu’ils se rattachent à l’homme, les

26
PICARD (E.), « L’émergence des droits fondamentaux en France », préc.
27 PICARD (E.), « L’émergence des fondamentaux en France », préc.
28
PAVIA (M.-L.), « Éléments de réflexion sur la notion de droit fondamental », LPA
1994, n°54, p. 6 et s., spéc. p. 10.
29
SUDRE (F.), Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, 2008, p.
13.
30
RIVERO (J.), Les libertés publiques, PUF, t. 1, 8e éd., 1997.
31 RIVERO (J.), ubliques, op. cit.
32
SUDRE (F.), Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit.
33 RIVERO (J.), Les libertés publiques, op. cit.
34
SUDRE (F.), Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit.
24
35droits de l’homme sont « bien sûr » des droits fondamentaux. Le renvoi à
la dignité humaine constitue le fondement de la prévalence des droits de
36l’homme. La dignité « principe matriciel » , constitue « le socle sur lequel
est construite la philosophie des droits de l’homme et, partant, le droit des
37droits de l’homme » . Parce que les droits de l’homme permettent de
garantir la dignité humaine, ils sont essentiels. Ils sont fondamentaux.

13. Mais, il faut remarquer que la notion de « droits de
l’homme » est plus restrictive que celle de « droits fondamentaux ». Elle vise
l’homme en tant qu’être humain. Ainsi, la Cour EDH a eu l’occasion
d’affirmer que la Convention EDH est un « instrument de protection des
38êtres humains » . L’expression « droits fondamentaux » en revanche est
plus neutre. Cette neutralité permet de dépasser le rattachement du droit à
39l’être humain . Dès lors, la notion de droit fondamental spécifierait mieux
40« cette discipline (des droits de l’homme) si essentielle et si vaste » . La
référence au « fondamental » rend notamment, possible la reconnaissance de
droits essentiels aux personnes morales. Certes, une telle reconnaissance
n’emporte pas l’approbation de tous. Mme le Professeur PAVIA en ce sens
considère que « pour l'instant et conformément à la tradition du droit
français, les droits fondamentaux concernent l'individu/personne
41physique » . Pourtant, la pratique remet en question une telle affirmation.
Les juridictions européennes comme internes ont en effet à plusieurs
reprises, appliqué les garanties de la Convention EDH aux personnes
42morales . Même si elle semble critiquable, au regard de la rupture qu’elle
entraîne entre « droits fondamentaux » et « droit naturel », la reconnaissance
de droits essentiels aux personnes morales ne peut être omise. Par ailleurs,
« elle ne pose aucune difficulté dans une approche strictement positiviste, et
43désincarnée de ces droits » . Dans une telle conception, le large éventail des
notions employées autorise de traiter la question sous l’angle global des
droits fondamentaux.

35 Selon l’expression de Mme PAVIA : PAVIA (M.-L.), « Éléments de réflexion sur la
notion de droit fondamental », préc., spéc. p. 10.
36 CAYLA (O.) et THOMAS (Y.), Du droit de ne pas naître, Gallimard, « Le débat »,
2002, p. 49 et s.
37 CAYLA (O.) et THOMAS (Y.), Du droit de ne pas naître, op. cit.
38
Cour EDH arrêt Mamatkulov et Abdurasulovic c. Turquie, 6 février 2003, § 93.
Voir aussi Cour EDH, arrêt Loizidou c. Turquie, 23 mars 1995, § 72.
39
DREYER (E.), « Du caractère fondamental de certains droits », préc.
40 PAVIA (M.-L.), « Éléments de réflexion sur la notion de droit fondamental », préc.
41
Ibidem.
42 Voir notamment sur le plan européen : Cour EDH arrêt Société Colas Est c.
e
France, 16 avril 2002. Sur le pan interne voir Civ. 3 , 12 juin 2003, Bull. n° 125 ;
RTD civ. 2003/4, p. 771, obs. RAYNARD (J.).
43
FAVOREU (L.) et autres, Droits des libertés fondamentales, op. cit.
25

14. L’affirmation traditionnelle de la primauté des droits
fondamentaux supranationaux : Les droits fondamentaux se retrouvent à
tous les niveaux, national et supranational. Traditionnellement, lorsqu’ils
sont énoncés au niveau supranational, leur fondamentalité s’impose en droit
44interne . Il faut tout d’abord souligner que de manière générale, la
supériorité de la norme internationale se fonde en droit interne sur l’article
55 de la Constitution. L’article dispose que « les traités [...] ont une autorité
supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de
son application par l’autre partie ». Cette primauté se concrétise par le biais
d’un contrôle de conventionalité. Ce contrôle de conventionalité de la loi
doit être distinct du contrôle de constitutionnalité. Dans son arrêt du 15
45janvier 1975 , le Conseil constitutionnel a refusé de contrôler la conformité
de la loi à la Convention internationale. Le Conseil décide qu’il ne lui
appartient pas « lorsqu’il est saisi en application de l’article 61 de la
Constitution, d’examiner la conformité d’une loi aux stipulations d’un traité
ou d’un accord international ». En justifiant son incompétence par la
différence de nature existant entre le contrôle de la conformité de la loi à la
Constitution et le contrôle de la conformité de la loi à un traité, le Conseil
confiait de manière implicite le contrôle de conventionalité aux juridictions
46ordinaires .

15. C’est la Cour de cassation qui la première décide de
répondre à l’invitation dans son célèbre arrêt Jacques Vabre rendu le 21 mai
471975 par la chambre mixte . En l’espèce, la Cour de cassation décide que «

44
SUDRE (F.), La dimension internationale et européenne des droits fondamentaux,
op. cit. p. 40 ; RIDEAU (J.), « Problématique générale des rapports entre droit
constitutionnel et droit international », in Droit constitutionnel et droits de l’Homme,
Rapports français au IIeme Congrès Mondial de l'Association Internationale de Droit
constitutionnel, Paris - Aix-en-Provence, 31 août - 5 septembre 1987, Economica,
PUAM, 1987, p. 205-248, spéc. p. 239 ; Les grands arrêts de la jurisprudence
française de droit international privé, 4eme édition, 2001, Paris, n° 55-56 p. 531.
45 Cons. Const. Décision IVG, 15 janvier 1975, DC 74-54, Rec., p. 19 ; FAVOREU
e
(L.), PHILIP (L.), Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 15 éd.,
2009 ; AJDA, 1975, 136, note RIVERO (J.).
46
MARAIS (A.), « Nature et pertinence du contrôle de conventionnalité exercé par
les juridictions ordinaires. Remarques à partir de trois arrêts de la première chambre
civile de la Cour de cassation du 24 janvier 2006 », RDC 2006, p. 885.
47 Voir Ch. mixte, 24 mai 1975, RCDIP 1976, p. 347, note FOYER (J.) et HOLLEAUX
(D.) ; JDI 1975, p. 801, note RUZIE (D.) ; ANCEL (B.), LEQUETTE (Y.), Les grands
arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 4eme
édition, 2001, Paris, n° 55-56 p. 531 ; D. 1975, p. 467, Concl. TOUFFAINT. En outre,
il convient de rappeler que la Cour EDH a eu l’occasion de souligner qu’ « à la
différence des traités internationaux de type classique, la Convention déborde le
26
le Traité du 25 mars instituant la communauté économique européenne qui,
en vertu de l’article 55 de la Constitution, a une autorité supérieure à celle
des lois, institue un ordre juridique propre intégré à celui des Etats
membres ; en raison de cette spécificité l’ordre juridique qu’il a créé est
directement applicable aux ressortissants de ces Etats et s’impose à leurs
juridictions ». Suivant le pas de la Cour de cassation, le Conseil d’Etat dans
48sa décision Nicolo du 20 octobre 1989 décide que la loi nationale
postérieure ne peut faire obstacle à l’application d’un traité antérieur. « Bien
que fort discret quant au fondement de sa solution, il ne fait aucun doute que
l’arrêt Nicolo a bien suivi les conclusions du Commissaire du gouvernement
Frydman, lequel proposait de [ fonder sa décision sur l’article 55 de la
Constitution et d’en étendre la portée à l’ensemble des conventions
49internationales] » . Cette reconnaissance du droit supranational s’inscrit
selon le Président de la Cour de cassation, dans une nécessité urgente
« d’amplifier la mise en conformité de l’ordre juridique interne avec les
droits issus des Conventions internationales auxquelles la France est liée
50[...]» .

16. Mais, il faut ensuite relever que de manière spécifique, la
supériorité de la norme internationale protectrice des droits fondamentaux se
fonde sur un principe de non réciprocité. Comme le souligne le Professeur
DUBOUIS, la CEDH « s’impose non à titre de contrepartie des droits
consentis par les autres Etats signataires mais à raison des engagements
51pris à l’égard des personnes bénéficiaires » . C’est d’ailleurs en ce sens que

cadre de la simple réciprocité entre Etats contractants », Cour EDH Irlande c. RU,
18 janvier 1978, § 239, Série A, n° 25 ; « Lorsque la France conclut des
engagements internationaux destinés à protéger les droits fondamentaux de toute
personne humaine, la réserve de réciprocité, posée par l’article 55 de la
Constitution, n’a pas lieu de s’appliquer », Ccl Décision n° 98-408 DC.
48 Voir aussi CE, arrêt Nicolo, 20 octobre 1989, D. 1990, jur. p. 135, JCP 1989, II,
21371, concl. FRYDMAN (P.); RFDA 1989, p. 813, concl. FRYDMAN (P.), note
GENEVOIS (B.); D. 1990, 135, note SABOURIN ; RCDIP 1990, p. 125 concl.
FRYDMAN (P.), note LAGARDE (P.). RTDE 1989, p. 787, obs. ISAAC (G.). Le Conseil
par l’arrêt d’Assemblée Nicolo accepta de contrôler la conventionalité de la loi avec
le traité communautaire, quand bien même cette loi serait postérieure ; LE TALLEC
(G.), « La Cour de cassation communautaire » in l’Europe et le droit, Mélanges en
hommages à J. Boulouis, Dalloz, 1991, Paris.
49 BRUCE (E.), « La primauté du droit communautaire », LPA 2005, n° 192, p. 3.
50
« Rapport de la Cour de cassation 1999 », Documentation française, 2000, Paris,
p. 49.
51
DUBOUIS (J.-P.), « La portée des instruments internationaux protecteurs des droits
de l’homme dans l’ordre juridique français », in E. Smith (éd.), Les droits de
l’homme dans le droit national en France et en Norvège, Economica, 1990, p. 139.
27
52dans une décision du 22 janvier 1999 , le Conseil constitutionnel français
décidait que la réserve de réciprocité de l’article 55 de la Constitution n’était
pas applicable au traité relatif au statut de la Cour pénale internationale. En
l’espèce, le Conseil statue au regard de l’objet même du texte, c'est-à-dire
« de protéger les droits fondamentaux appartenant à toute personne
humaine, en sanctionnant les atteintes les plus graves qui leur seraient
portées ». La référence à la protection des droits fondamentaux exclut
l’efficacité de la réciprocité. Dans le même sens, le Professeur SUDRE
remarque que « l’application de la CEDH en droit français ne saurait être
subordonnée à la condition de réciprocité de l’article 55 de la
Constitution », la doctrine étant unanime sur ce point.

17. Ce caractère spécifique de la CEDH est affirmé par la Cour
53EDH elle-même dans un arrêt du 18 janvier 1978 . Dans cette décision la
Cour précise qu’ « à la différence des traités internationaux de type
classique, la Convention déborde le cadre de la simple réciprocité entre
Etats contractants. En sus d’un réseau d’engagements synallagmatiques
bilatéraux, elle crée des obligations objectives qui, aux termes de son
préambule, bénéficient d’une garantie collective ». La spécificité de la
CEDH n’a depuis cessé d’être rappelée. Ainsi, en 1989, la Cour EDH
souligne que « la Convention doit se lire en fonction de son caractère
spécifique de traité de garantie collective des droits de l’homme et des
54libertés fondamentales » . En général, c’est la même solution qui s’impose
55pour tous les traités de protection des droits de l’homme .

18. La question nouvelle de la « priorité constitutionnelle » :
Il faudra remarquer que depuis sa révision constitutionnelle du 23 juillet
562008 , la Constitution prévoit en son article 61-1 que « lorsque, à l'occasion

52 Cons. Const. 22 janvier 1999, déc. N° 98-408 DC, AJDA 1999, p. 266, chron.
SCHOETTL (J.-E.), p. 230; RDP 2000, p. 21, chron. ROUSSEAU (D.).
53 Cour EDH arrêt Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, req. N° 788/60, Ann.
De la CEDH, vol. 4, p. 139.
54 CourSoering, 7 juillet 1989, § 87 GACEDH, n° 13 cf. infra.
55
SUDRE (F.), Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., p. 62.
56 « Révision de la Constitution : la Ve République rénovée ? », JCP G 2008, Études
170 à 178. Voir notamment : PERES (C.), « La question prioritaire de
constitutionnalité et le contrat », RDC 2010, p. 539 ; PUIG (P.), « La question de
constitutionnalité : prioritaire mais pas première... », RTD civ. 2010, p. 66 ; BORZEIX
(A.), « Question prioritaire de constitutionnalité », Gaz. pal. 2010, n° 61, p. 18 ;
ROUSSEAU (D.), « La QPC, évidemment eurocompatible, évidemment utile, Gaz.
pal. 2010, n° 180, p. 19 ; BLACHER (Ph.), « La question prioritaire de
constitutionnalité en questions... », LPA 2010, n° 55, p. 3 ; LIBCHABER (R.),
« L'impossible rationalité de l'ordre juridique », Etudes à la mémoire du Professeur
Bruno Oppetit, Litec, 2009, p. 505 s. ; DEUMIER (P.), « QPC : La question
28

d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une
disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution
garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur
renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un
délai déterminé». Cette disposition pourrait consacrer selon certains, une
priorité de la question de constitutionnalité par rapport à la question de
conventionnalité. « « Prioritaire», la question de constitutionnalité l'est en
ce qu'elle doit être tranchée sans exclusivité mais par priorité aux moyens
contestant la conformité d'une disposition législative aux conventions
internationales. La hiérarchie ainsi introduite dans l'ordre d'examen des
moyens par le juge a vocation à refléter théoriquement et à restaurer
pratiquement la primauté de la Constitution dans l'ordre juridique
57interne. » Cette priorité de la question de constitutionnalité aura pour
conséquence espérée de reléguer dans le rôle d’instrument de défense des
droits et libertés, les « normes internationales et, notamment, de
58l'envahissante Convention européenne des droits de l'homme » . Il n’est
plus besoin de rappeler, en effet, que les droits fondamentaux sont non
seulement issus de normes supranationales telles que la CEDH, mais aussi
de normes nationales telle que la Constitution. En pratique, la mise en
œuvre de la priorité Constitutionnelle demanderait à ce que « les praticiens
attachés à leur propre système juridique [aient] à cœur de délaisser
l'argument conventionnel afin d'assurer la défense des droits et des libertés
par des sources nationales. Encore faudra-t-il qu'ils y trouvent un intérêt et,
pour cela, que l'emprise constitutionnelle des droits fondamentaux sur le
contrat soit au moins aussi forte que celle qu'exerce sur lui le droit européen
59des droits de l'homme » . Pour l’heure, il ne semble pas que la pratique aille
60dans le sens d’une remise en question de la référence à la CEDH . Le
Professeur PUIG considère d’ailleurs qu’il est « permis de douter que ces
proclamations [notamment celle relative à la supériorité de la Constitution
sur les traités internationaux] aient une portée autre que symbolique, tant la

fondamentale du pouvoir d’interprétation, (à propos du caractère prioritaire », RTD
civ. 2010, p. 499 ; BURGORGNE-LARSEN (L.), « Question préjudicielle de
constitutionnalité et contrôle de conventionnalité, RFDA 2009, p. 787 » ; ALBERTON
(G.), « Peut-on encore dissocier exception d'inconstitutionnalité et exception
d'inconventionnalité ? », AJDA 2008, p. 967 ; SUDRE (F.), « Question préjudicielle
de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l'homme », RD publ.
2009, p. 671 s ; JAN (P.), « La question prioritaire de constitutionnalité », LPA 2009.
57
PERES (C.), « La question prioritaire de constitutionnalité et le contrat », RDC
2010, p. 539.
58
PERES (C.), « La question prioritaire de constitutionnalité et le contrat », préc.
59 Ibidem.
60
Cf. infra.
29

?61résistance semble vaine » . Reprenant l’analyse du Professeur LIBCHABER,
le Professeur PUIG conclut que « l’ordre juridique français est aujourd’hui
dominé par la sphère internationale et transpercé par le droit
communautaire parce que notre édifice normatif est couronné d’une
62Constitution qui reconnaît la suprématie de la norme internationale » .

B – Le contrat, une notion classique

19. Le contrat est une notion classique, définie à maintes
reprises. Mme BOY considère d’ailleurs « que tout ait été dit sur le contrat et
il peut paraître aujourd'hui bien présomptueux d'ajouter quelque chose à
63l'abondante littérature relative à ce pilier du droit » . Il n’y aurait pas de
64grande ambition à retracer tous les apports de la doctrine sur la notion
même de contrat. Toutefois, avec la redécouverte du contrat au travers sa
fondamentalisation, il faut repenser la matière. Or, le phénomène de entalisation s’inscrivant dans une suite doctrinale chronologique,
dont l’objectif « est la recherche des bases fondamentales du futur
65(nouveau?) monde contractuel » , il convient d’en retracer les grandes
lignes.

20. M. MALSON, professeur de psychologie sociale considère
qu’ « avant la rencontre d’autrui, et du groupe, l’homme n’est rien que des
66virtualités aussi légères qu’une transparente vapeur » . L’homme existe au
travers des relations interindividuelles. Or, le contrat constitue la

61 PUIG (P.), « La question de constitutionnalité : prioritaire mais pas première... »,
RTD civ. 2010, p. 66.
62 PUIG (P.), « La question de constitutionnalité mais pas première... »,
préc. Voir également LIBCHABER (R.), « L'impossible rationalité de l'ordre
juridique », préc.
63
BOY (L.), « Les « utilités » du contrat », LPA 1997, n° 109, p. 3.
64 Voir notamment les manuels de droit des obligations : FLOUR (J.), AUBERT (J.-L.)
et SAVAUX (E.), Droit civil, Les obligations, 1. L’acte juridique, A. Colin, 10e éd.,
n° 79, p. 55 : le contrat est « une convention génératrice d’obligations : définition
qui ressort de l’article 1101 du Code civil » ; ATIAS (C.), Précis élémentaire de
econtentieux contractuel, PUAM 4 éd., 2008 ; CARBONNIER (J.), Droit civil, Les
biens, Les obligations, PUF 2004, n° 930, p. 1942 : « le contrat est un accord de
volonté destiné à créer des obligations » ; TERRE (F.), SIMLER (Ph.) et LEQUETTE
(Y.), Droit civil, Les obligations, Dalloz 10e éd., n°17, p. 27 : « le contrat est un
accord de volontés destiné à créer des obligations » ; STARCK (B.), ROLAND (H.) et
BOYER (L.), Droit civil, Les obligations, 2. Le contrat, Litec, 6e éd., n° 1, p. 3 : « les
contrats se définissent comme des accords de volonté en vue de créer des
obligations ou de transférer des droits patrimoniaux d’une personne à une autre ».
65 MEKKI (M.), RDC 2010, préc.
66
MALSON (L.), Les enfants sauvages, éd. 1964, p. 9.
30

manifestation par excellence, de ces relations interindividuelles. Le contrat,
67vient du latin contractus. Il signifie « rassembler, réunir » . Le contrat est le
moyen juridique par lequel les individus nouent des relations. « Le contrat
est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent,
envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque
68chose » . De l’accord de l’ensemble de la doctrine, le contrat est un accord
de volontés conclu entre deux parties, les contractants, en vue de créer une
obligation.

21. L’essor du contrat sous l’Etat libéral : Jusqu’au XIXe
69siècle, le contrat bénéficie des effets de la société libérale . Le libéralisme
couvre un vaste éventail philosophique qui va du « libéralisme classique à
70l'anarcho-capitalisme » , « aux antipodes du collectivisme et de l’étatisme,
le libéralisme est un individualisme qui affirme la primauté de l’individu sur
71la société, la souveraineté de l’individu » . Il répond à un « impératif
d’égalité requis pour faire de chacun un sujet de droit et un citoyen à part
entière, implique en effet de considérer les hommes dépouillés de leurs
déterminations particulières. Toutes leurs différences et leurs distinctions
doivent être mises à distance pour qu’ils ne soient plus considérés que dans
72leur commune et essentielle qualité : celle de sujet autonome » . Le
libéralisme constitue « le sacre juridique de l’individu qui conduit à rejeter
comme archaïque et insupportable toute appréhension substantielle du
73social » . L’Etat libéral se caractérise par la non-ingérence du législateur
74dans les relations privées . C’est dans ce contexte que la liberté
75
contractuelle est élevée au rang de principe essentiel du droit des contrats .
Les parties ont la liberté de contracter ou de ne pas contracter. Elles ont en
outre la liberté de fixer le contenu du contrat, dans les limites posées par
l’ordre public. Dans cet ordre juridique classique, « la liberté contractuelle

67 Vocabulaire juridique, CORNU (G.), dir., PUF, 8e éd.
68
Article 1101 C. civ. Le Code civil prévoit six catégories de contrats complétées
par la doctrine : TERRE (F.), SIMLER (Ph.) et LEQUETTE (Y.), Droit civil, les
obligations, op. cit., n° 71 et s., p. 81 et s.
69 BURDEAU (G.), Le libéralisme, Seuil 1979, spéc. p. 121 et s.
70
LEMIEUX (P.), Du libéralisme à I'anarcho-capitalisme, Paris, PUF, 1983.
71 LEMIEUX (P.), Le nouveau libéralisme, 1984, p. 6.
72
ROSANVALLON (P.), Le modèle politique français, Paris, Le Seuil, 2004, p. 121.
73 Ibidem.
74
DURAND (P.), « La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel »,
RTD civ. 1944, p. 73. L’auteur relève que « l’État libéral se contentait, au début du
XIXe siècle, d’imposer quelques grandes règles de conduite sociale et laissait aux
simples particuliers le soin d’organiser par leurs contrats, selon leurs convenances,
le plus grand nombre des rapports privés ».
75 FARJAT (G.), L’ordre public économique, Paris, Librairie de droit et de
jurisprudence, 1963, p. 41 et s.
31
est le corollaire de la liberté individuelle, la reconnaissance des droits
individuels implique la libre création de ces droits par la volonté de
l’homme ; la force obligatoire du contrat est imposée par l’idée de droit
76subjectif » .

22. Mais, progressivement, le contrat va subir les effets des
aspirations sociales et collectives dont s’est imprégné le droit. Une partie de
la doctrine va constater que l’égalité de principe ne correspond plus à la
réalité pratique du marché. Le Professeur FARJAT écrit ainsi qu’ « à l’unité
apparente de la société du Code civil succède une diversité profonde. S’est
développé un antagonisme entre possédants et non-possédants, et à
l’intérieur même de ces deux grandes classes, aux frontières incertaines,
sont apparues des divisions. Chaque classe, chaque catégorie, chaque
77groupe d’intérêts réclame son droit propre » . Produit « de la philosophie
individualiste et du libéralisme économique, qui imprégnait le Code civil, le
droit des contrats reposait jadis sur une utopie. Celle de contractants qui, en
toute liberté et indépendance, et sur un pied d'égalité, nouaient un lien
contractuel marqué du double sceau de l'irrévocabilité et de l'intangibilité.
[...] Cette vision angélique du contrat n'a pas résisté à la marche du temps et
s'est révélée, [...], décalée par rapport à la réalité contractuelle, dans
laquelle, bien souvent, au stade de la conclusion du contrat, un des
contractants se trouve en situation d'infériorité économique par rapport à
78son partenaire » .

23. La mutation du contrat sous l’Etat providence - la
« socialisation» du contrat- : Avec l’avènement de l’Etat providence, le
paradigme de la liberté contractuelle est modifié. L’Etat providence se
caractérise par « sa prétention à provoquer des modifications importantes à
79l’intérieur de la société civile » . Représenté par le législateur, l’Etat
s’immisce dans la relation contractuelle. Le droit commun du contrat se
80spécialise . Le contrat se transforme, « au sortir d’une adolescence baignée

76 SOREL (G.), « Le prétendu « socialisme juridique » », in Le mouvement socialiste,
o
1907, n 11.
77 FARJAT (G.), L’ordre public économique, Librairie générale de droit et de
jurisprudence, 1963, p. 60.
78 MAZEAUD (D.), « Le nouvel ordre contractuel », RDC 2003, p. 295.
79
MORIN (C-A.), « Le droit de l’État providence », rev. de dr. suisse 1988, t. I, p.
527 et s., spéc. p. 529.
80
COLLART-DUTILLEUL (F.) et DELEBECQUE (Ph.), Contrats civils et commerciaux,
Dalloz 7e éd., n° 8, p. 9, qui constatent que « le droit commun se spécialise », qu’« il
devient de moins en moins général et de plus en plus particulier ». Sur l’évolution
du droit des contrats, voir : CORNU (G.), « L’évolution du droit des contrats en
France », in Journées de la société de législation comparée, 1979, p. 447 et s. ; LE
32
d’individualisme, la théorie générale a connu une forte crise de […]. Et
voilà que dans la déstabilisation de ce fondement perdu apparaissent des
droits jeunes plein de vitalité mus par la puissance naturelle d’expansion,
81comme les droits de la consommation ou de la concurrence » .

24. Le solidarisme contractuel, une vision humaniste du
82contrat : A la « socialisation du contrat », se cheville la pensée solidariste .
DEMOGUE est le premier à avoir intégré la philosophie solidariste dans le
champ contractuel. Dès le début du XXe siècle il remet en question le
paradigme de l’autonomie de la volonté. Selon lui, « le contrat n’est pas une
chose respectable en elle-même […] le contrat est respectable en fonction de
la solidarité humaine », « les contractants forment une sorte de petit
microcosme. C’est une petite société où chacun doit travailler dans un but
commun […], absolument comme dans la société civile ou commerciale.
Alors à l’opposition entre le droit du créancier et l’intérêt du débiteur tend à
se substituer une certaine union. Le créancier quant à la prestation qu’il doit
recevoir n’est pas seulement créancier, il peut avoir un devoir de
83collaboration » . Pour les défenseurs de la solidarité, cette dernière
84n’envisage pas une relation contractuelle « fantastique » . L’idéologie qui
se dégage est que la force du lien contractuel ne doit pas altérer les intérêts
légitimes du partenaire. La force juridique du lien ne saurait en aucune
manière justifier l’anéantissement économique d’un des contractants. Le
solidarisme rejette les déséquilibres contractuels excessifs et abusifs qui
n’ont d’autre justification qu’un rapport de forces inégalitaire ou qu’un
bouleversement des circonstances économiques. « Lorsque le contrat est
l’œuvre d’une volonté unilatérale et arbitraire, lorsque l’économie de la loi
contractuelle jure avec l’idée même de contrat, il est indécent pour le maître
85du contrat de brandir l’art. 1134 al. 1, comme étendard de son bon droit » .

TOURNEAU (Ph.), « Quelques aspects de l’évolution du contrat », Mélanges
Raynaud, 1985, p. 348 et s.
81 THIBIERGE-GUELFUCCI (C.), « Libres propos sur la transformation du droit des
contrats », RTD civ. 1999, n° 3, p. 561-584.
82 BOURGEOIS (L.), La solidarité, Presses universitaires du Septentrion, 1998.
83
DEMOGUE (R.), Traité des obligations en général, Paris Arthur Rousseau, volume
6, 1932 spéc. p. 9, n° 3 ; comparer avec MAZEAUD (D.), « Loyauté, solidarité,
fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? », in L’avenir du droit, Mélanges en
hommage à F. Terré, Dalloz, , 1999, p. 603 à 634, spéc. p. 609, n° 8, pour qui : « le
contrat est envisagé comme le creuset de l’intérêt commun des parties et le siège
d’une union sacrée entre les contractants face à la crise qui peut frapper l’un des
partenaires ».
84 JAMIN (Ch.), « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », in Le contrat au début
du XXIeme siècle, Etudes offertes à J. Ghestin , LGDJ, 2001.
85 MAZEAUD (D.), « Loyauté, solidarité, fraternité : une nouvelle devise
contractuelle », préc.
33

86Le solidarisme contractuel permet de « penser le contrat autrement » .
« Voilà donc qu’il se dessine une nouvelle façon de considérer le contrat,
comme une union d’intérêts équilibrés, instrument de coopération loyale,
87œuvre de mutuelle confiance » .

25. Mais, de par son caractère essentiellement idéologique, le
solidarisme est vivement critiqué. Pour le Professeur DELEBECQUE, le
contrat « n’est pas et ne doit pas être une œuvre de charité. Il repose avant
tout, comme l’a écrit et dit le doyen CARBONNIER, sur un antagonisme
d’intérêts et doit permettre tout simplement de faire de bonnes affaires. S’il
faut réprimer les manœuvres déloyales, il n’est pas nécessaire d’encourager
88le sentimentalisme » . Mme le Professeur FRISON-ROCHE s’interroge quant
à elle sur l’opportunité même de parler de contrat « lorsque les volontés ne
se croisent pas comme deux lames mais s’écoulent ainsi angéliquement vers
89le même horizon d’un intérêt commun » .

26. Les droits fondamentaux, facteur de nouvelle mutation
des contrats : De l’Etat libéral à l’Etat providence, le contrat a connu de
grandes mutations. Avec « le développement de nouvelles
90transcendances » , il subit à nouveau une évolution : la fondamentalisation.
Comme la théorie du solidarisme contractuel, celle « des droits de l’homme
91du contrat » tente « d’éviter deux écueils : l’oppression de l’individu par le
social et l’explosion de la société par la pulvérisation des droits
92individuels » . Parce que « le solidarisme est souvent présenté comme une
théorie qui défend une conception plus morale ou plus sociale, donc plus
humaniste, du contrat » le solidarisme et les droits de l’homme se
caractérisent par leur proximité. Mais n’y aurait il pas, au-delà de
l’humanisation du contrat, un autre intérêt à la présence des droits
fondamentaux dans la matière ?





86 MEKKI (M.), RDC 2010, préc.
87
MAZEAU (D.), « Loyauté, solidarité, fraternité : une nouvelle devise
contractuelle », préc.
88
DELEBECQUE (Ph.), Rép. Défrenois, 1996, p. 1374.
89 FRISON-ROCHE (M.-A.), « Volonté et obligation », APD, t.44, 2000, p. 135.
90
Selon l’expression de Mme LASSERRE-KIESOW (V.), « L’ordre des sources ou le
renouvellement des sources du droit », D. 2009, p. 2279.
91
Selon l’expression du Professeur Mekki, MEKKI (M.), « Les doctrines sur
l’efficacité du contrat », préc.
92
MEKKI (M.), « Les doctrines sur l’efficacité du contrat », préc.
34
II : L’INTERET DE LA RECHERCHE

27. Avant de mettre en exergue l’intérêt du sujet, il convient de
faire une remarque liminaire. La transformation du contrat en droit français,
se fait essentiellement au regard du renouvellement des sources
traditionnelles par des sources supranationales et notamment par la
Convention européenne des droits de l’homme. Aujourd’hui, « de
nombreuses règles du droit des contrats sont filtrées au moyen,
principalement, des articles de la Convention européenne des droits de
93l'homme » . Le Professeur MATSCHER souligne ainsi que « beaucoup plus
que ce qu’on avait pensé au moment de son élaboration, la CEDH et ses
protocoles additionnels ont une incidence sur le système juridique des Etats
94membres » . Par ce que le Professeur MARGUENAUD appelle des
95« mécanismes amplificateurs » , tels que l’exigence d’effectivité des droits
qu’elle garantit, la Convention étend son champ d’application au contrat.
Ainsi, avec le Professeur MAZEAUD, « on ne peut que constater
l'internationalisation croissante des sources du droit des contrats. […] Si
l'influence du droit communautaire constitue, désormais, une vérité
d'évidence, celle exercée par la Convention européenne des droits de
l'homme peut paraître plus étonnante dans la mesure où, apparemment du
moins, son centre de gravité semblait plus lui attraire le droit des personnes,
de la famille ou du procès, entre autres, que le droit des contrats. Pourtant,
quelques décisions de la Cour de cassation révèlent que notre matière n'est
96pas imperméable à la philosophie des droits de l'homme » . Cette remarque
permet de comprendre que l’ensemble du phénomène fondamentalisation du
contrat sera étudié au regard de l’influence particulière de la CEDH.

28. « Les droits fondamentaux sont « réversibles» et peuvent
servir tant les partisans d'un discours socialisant du contrat que ceux qui
97prônent un libéralisme juridique et économique » . Pour la majorité des

93
MEKKI (M.), RDC 2010, préc.. L’auteur relève par ailleurs, que le contrat sera
filtré « bientôt, au moyen de la Constitution depuis que la loi constitutionnelle du
23juillet 2008 a créé un nouvel article61-1 mettant en place une question
prioritaire de constitutionnalité (loi org. du 9 décembre 2009) ».
94 MATSCHER (F.), « Le droit international privé face à la Convention européenne
des droits de l'homme », Séance du 23 mai 1997, présidence de Foyer J., in Droit
international privé, TCFDIP, années 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pédone,
2000, p. 212.
95 MARGUENAUD (J.-P.), La Cour européenne des droits de l’homme, collection
connaissance du droit, Dalloz, 2e éd., 2002, p. 32 et s.
96 MAZEAUD (D.), « Le nouvel ordre contractuel », RDC 2003, n° 1 p. 295.
97
MEKKI (M.), RDC 2010, préc.
35

98auteurs ayant étudié la question, les droits fondamentaux dans le contrat
présentent un intérêt essentiel : ils constituent un nouveau moyen de
régulation de la liberté contractuelle. Mais, après avoir évoqué les espoirs
d’un discours « socialisant » du contrat (A) il conviendra de mettre en
évidence les justifications du choix d’un discours « libéral repensé » (B).


A – Les espoirs d’un discours « socialisant »

29. Les espoirs au regard de la faiblesse du contractant: En
1999, une seule disposition de la Convention était appliquée à l'exécution du
99contrat . A cette date, les droits fondamentaux étaient encore quasiment
étrangers au contrat. La question du respect des droits fondamentaux se
posait principalement en matière de contrat de bail et de contrat à exécution
successive. Aujourd'hui, les dispositions de la Convention EDH sont
100susceptibles d'influencer l'ensemble de la matière contractuelle . Cette
influence est telle que certains voient dans les droits des fondamentaux « le
101socle d'un nouveau droit des contrats » , leur objectif étant de « créer un
102contrepoids à l'idéologie du marché et aux excès du capitalisme » .


98 Cf. supra.
99
Il s’agissait du droit à la vie privée garanti par l’article 8 de la CEDH :
MARGUENAUD (J.), La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 2008.
100
DEBET (A.), L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur
le droit civil, préf. LEVENEUR (L.), Dalloz, 2002. A. Debet s'interrogeait sur la
conventionalité des clauses compromissoires plus largement admises depuis la loi n°
2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques. Ces clauses
constituent une renonciation sur le fondement du contrat aux garanties de l'article 6
de la CEDH, voir aussi RAYNAULD (J.), Les atteintes aux droits fondamentaux
dans les actes juridiques privés, éd. PUAM, 2003 ; SPIELMANN (D.), L’effet
potentiel de la Convention européenne des droits de l’homme entre personnes
privées, préf. L. LAMBERT, Bruylant, 1995. Voir aussi : Geneviève PIGNARRE
souligne le fait que les appels réitérés de la Cour de cassation à la Convention
européenne « alors même que cette référence ne s’impose pas toujours, interpellent,
autorisent à faire un peu de prospective. Ils témoignent déjà que, parmi les sources
du droit des contrats, cet instrument normatif ne peut plus être aujourd’hui négligé.
Il rend compte ensuite du phénomène de fondamentalisation du contenu du contrat,
bien connu des juristes, de nature à modifier sensiblement le droit français des
contrats » : PIGNARRE (G.), « Vie personnelle du salarié et contrat de travail », LPA
2006 n° 47, p. 3.
101 Voir la question de M. MEKKI (M.), RDC 2010, préc.
102
Ibidem.
36

10330. Le Code civil évoque « les contractants » lorsqu’il
désigne les parties à un contrat. Cette dénomination est marquée d’une
profonde neutralité. Conformément à la pensée classique qui l’inspire, le
104Code civil ne fait pas état d’un rapport inégalitaire entre les parties .
Pourtant, il convient de relever que pareille inégalité existe. Ainsi, « à l’idée
que chaque contractant est le meilleur défenseur de ses intérêts s’oppose la
conception prenant en compte la situation des plus faibles pour autoriser la
105remise en cause de la force obligatoire du contrat » . Pour un certain
106nombre d’auteurs , le caractère inégalitaire que peut présenter la relation
contractuelle requiert « une protection spécifique et renforcée des droits
107essentiels de la personne » . Or, les droits fondamentaux participeraient à
cette prise en compte des plus faibles. L’avènement des droits fondamentaux
dans le contrat apparaît comme une réponse efficace à la faiblesse de
certains contractants. Le Professeur PUIG relève en ce sens que « la relation
entre le contrat et les droits fondamentaux se ramène ainsi à celle des
contractants armés de leurs droits fondamentaux de la personnalité. La
relation est devenue horizontale, toute hiérarchie a disparu, la lutte se fait à
armes égales… A armes égales ? Rien n'est moins sûr car c'est justement au
sein des relations contractuelles les plus déséquilibrées que les droits
fondamentaux s'immiscent pour tenter […] de protéger le faible contre le

103
Selon le Vocabulaire juridique publié sous la direction de Monsieur CORNU, un
contractant est « une personne qui se lie par contrat ». Le Code civil parle
indistinctement des « parties contractantes » (art. 1113, 1138, 1156 et 1165), ou des
« contractants » (art. 1121, 1590, 1780 al. 2 et 1818).
104
Le contrat, parce qu’il est un accord de volontés qui fait naître une ou plusieurs
obligations, implique, d’une manière naturelle, un rapport de force d’où découle une
situation d’inégalité. C’est ainsi que Monsieur ROUHETTE a pu écrire que « tout
contrat opère nécessairement comme instrument de domination sociale d’un
contractant faible par un contractant fort » : ROUHETTE (G.), « Droit de la
consommation et théorie générale du contrat », Études offertes à René Rodière,
Dalloz 1981, n° 10, p. 255. La définition même de l’obligation atteste du bien-fondé
de cette analyse. Ainsi, selon les Institutes de Justinien, l’obligation est « un lien de
droit (vinculum iuris) par la rigueur duquel nous sommes astreints (adstringimur) à
exécuter une prestation (alicuius solvendae rei) conformément au droit de notre cité
» : GAUDEMET (J.), « Naissance d’une notion juridique. Les débuts de l’« obligation
» dans le droit de la Rome antique », in L’obligation, APD, t. 44, 2000, p. 29. Dès
lors, estime Monsieur ATIAS, puisque le rapport inégalitaire découle de la définition
de l’obligation civile, si celui-ci fait défaut, « il ne saurait y avoir un créancier et un
débiteur », donc de contrat : ATIAS (C.), op. cit., n° 9, p. 20.
105 JAMIN (Ch.), « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », préc., p. 606.
106
Voir par exemple : CARILLON (A.), Les sources européennes des droits de
l’homme salarié, Bruxelles, Bruylant 2006.
107
VERDIER (J.), « Relations de travail et droits fondamentaux, une jurisprudence en
éveil », Mélanges offerts à Pierre Drai, Le juge entre deux millénaires, Dalloz,
Paris, 2000, p. 653 et s.
37
fort et prévenir les abus de pouvoir auxquels conduit parfois
108l'unilatéralisme » .

31. Les espoirs au regard d’un « solidarisme renouvelé » :
Plus largement, les droits fondamentaux ont permis à certains d’avoir une
perception renouvelée de la solidarité contractuelle. L’idée de solidarité
109apparaît dans différents textes garantissant les droits de l’homme . A
propos de la Déclaration universelle des droits de l’homme, CASSIN
reconnaissait d’ailleurs que grâce à l’article 29, « le mouvement général de
110notre déclaration est un élan continu de l’individuel vers le social » . La
solidarité inhérente à la reconnaissance des droits de l’homme devrait selon
certains auteurs, s’imposer aux relations interindividuelles. Par le biais de
l’effet horizontal de la CEDH, il existerait un devoir de solidarité à la charge
de chacun et ce jusque dans la relation contractuelle. Pour Mme MOUTEL,
cela se vérifie en pratique. Selon l’auteur, le solidarisme contractuel a
conduit à s’interroger sur une nouvelle manière de voir et d’interpréter le
contrat. Dans cette vision, le juge n’est plus soumis à la volonté des parties
lorsqu’il interprète le contrat, mais recherche l’équilibre entre les intérêts en
présence. Dans le même sens, la Cour EDH lorsqu’elle interprète la mise en
111œuvre des droits de l’homme, sanctionne indirectement l’abus d’un droit
par un particulier. Les arrêts européens et français se fondent sur cette
conception d’inspiration solidariste. L’interprétation européenne se
rapproche ainsi de la conception solidariste de droit interne. L’effet
horizontal contribue à la garantie de cette solidarité. La recherche d’un
équilibre entre les intérêts en présence se confirme par ailleurs par la mise en

108
PUIG (P.), « Droits fondamentaux et formation du contrat », in Contrats et droits
fondamentaux, Colloque, Avignon 2007, préc.
109
Voir par exemple, la Charte des droits fondamentaux qui vise « les valeurs
indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité
», VITORINO (A.), « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne »,
Rev. du droit de l’Union européenne 2001, p. 27 s. De même que la Charte sociale
européenne ou dans la Charte communautaire des droits fondamentaux des
travailleurs. Ainsi que la Charte africaine des droits de l’Homme qui pose un
principe de solidarité sociale : MABAYA (E. R.), « Symétrie entre droits et devoirs
dans la Charte africaine des droits de l’Homme », in Les devoirs de l’Homme, De la
réciprocité dans les droits de l'Homme, préc., p. 48.
110 Discours prononcé le 9 décembre 1948 à l’Assemblée générale des Nations Unies
à Paris ; AGI (M.), René Cassin, Fantassin des droits de l’Homme, éd. Plon, 1979, p.
336.
111
JAMIN (Ch.), « Une brève histoire politique des interprétations de l’article 1134
du Code civil », préc. p. 461 : La conception libérale de l’abus réserve cette notion
en présence d’une intention de nuire. La conception solidariste reconnaît un abus «
toutes les fois qu’une personne exerce son droit dans un but qui n’est pas conforme
à la finalité sociale ».
38
œuvre par le juge interne du principe de proportionnalité. Ainsi, les droits «
sont moins égoïstes qu'ils semblent car ils comportent une exigence
prépondérante d'altruisme qui est aussi celle des droits de demander et
d'obtenir puisque nous ne pouvons demander que dans la mesure où d'autres
112y sont admis et obtenir en proportion de ce que d'autres reçoivent » .
L’acceptation de l’approche solidariste de l’effet horizontal permettrait
d’atténuer les effets de l’individualisme contractuel.

32. La remise en question des espoirs : Le Professeur DECAUX
considère que trop souvent la doctrine française envisage les droits
fondamentaux avec « snobisme » et « se moque du prêchi-prêcha des bons
sentiments ou de la dictature de la "pensée unique" et du politiquement
correct, à dénoncer les ONG comme des sectes ou des multinationales, ou
même à parler du "terrorisme intellectuel" des droits de l'homme alors que
113les droits de l'homme ont fait moins de victimes que d'autres idéologies » .
Pourtant, il faut relever avec d’autres auteurs, que les menaces que peuvent
présenter les droits de l’homme ne sont pas chimériques. Certes, la volonté
de protéger un contractant contre les atteintes graves à ses droits paraît tout à
fait légitime. Néanmoins, l’extension de la liberté (fondamentale) « atteste
une perpétuelle adjonction de droits tendant à prolonger et à renforcer de
précédentes conquêtes, à élargir de plus en plus la marge de liberté de
chacun. De ces excès, résultent pour la liberté les plus pernicieuses
114menaces » , notamment « parce que, sous l’écume du mot liberté, c’est
bien plutôt d’égalité qu’il s’agit. Que l’évolution économique et industrielle
ait multiplié entre ces deux valeurs essentielles les occasions de conflit
115paraît évident. Il n’en existe pas moins un glissement préoccupant […]» . «
Depuis longtemps déjà, les droits de l'homme ont pu être montrés du doigt
116comme n'étant pas signes d'un progrès du droit mais d'une dérive » .
L’excès de liberté et ses conséquences dommageables ont été mises en
évidence dès 1921 par Schmitt qui constatait que « politiquement parlant,
c’était un abus dangereux que d’utiliser la Constitution pour y faire entrer
sous la forme de droits fondamentaux ou de quasi droits fondamentaux tout
117ce à quoi l’on tenait » .

112 MOURGEON (J.), « Les droits de l'être humain destructeurs de sa liberté », in
Territoires et liberté, Mélanges en hommage au doyen Yves Madiot, Bruxelles,
Bruylant, 2000, p. 391-407, spéc. p. 394.
113
DECAUX (E.), « Les enjeux internationaux - « des mots face aux maux », LPA
2005, n° 69, p. 14.
114
TERRE (F.), « Sur la notion de libertés et droits fondamentaux », in Liberté et
droits fondamentaux, Dalloz, 2002, p. 4.
115
Ibidem.
116 MEKKI (M.), RDC 2010, préc.
117
SCHMITT (C.), Die Diktatur, Duncker & Humblot, 1994, p. 241.
39
33. Aujourd’hui, le Professeur MEKKI retient que si « humaniser
le droit des contrats est une voie à suivre », « les droits de l'homme sont
l'objet de tous les excès. Réduire le droit à un conflit entre droits
fondamentaux peut à un moment donné être source de complications et
118mettre en danger l'équilibre des institutions » . De leur côté, les
119Professeurs SEUBE et REVET remarquent « l’individualisme excessif » que
véhicule la CEDH. Le Professeur DREYER soulève quant à lui la question de
savoir si la fondamentalité ne constituerait-elle pas dans certains cas « un
pur effet de rhétorique ne signalant que la subjectivité de celui qui
120l’emploie » ou encore un instrument pour le corps judiciaire de « légitimer
121son pouvoir » . Afin d’illustrer son propos, l’auteur s’interroge sur le fait
de savoir s’il était bien nécessaire « de déclarer fondamental le droit, pour
un locataire d’héberger ses proches alors qu’il s’agissait seulement
d’écarter le grief adressé par son bailleur d’avoir opéré une sous-location »,
ou encore de « qualifier de fondamental le droit pour un indivisaire de sortir
122de l’indivision » . Pour le Professeur DREYER, la question est elle-même
fondamentale. Elle révèle la confusion qui existe entre l’inévitable primauté
de la CEDH, la quête d’effectivité des droits fondamentaux européens, et le
désir de transformer « l’universalisme symbolique en un universalisme
123militant » . De son côté, PETTITI remarque avec évidence qu’ « après avoir
délaissé pendant trente ans le champ d’application des Conventions
internationales, les avocats se sont enfin intéressés à la Convention
européenne des droits de l’homme […]. Mais ils sont passés d’un extrême à
l’autre : ils voient dans la Convention une sorte de remède universel à toutes
les erreurs judiciaires et administratives, ils ont presque le réflexe
d’invoquer la Convention dès qu’ils rencontrent, dans leurs batailles
judiciaires quotidiennes, une iniquité, une violation, une injustice, une
124condamnation excessive » .


118 MEKKI (M.), RDC 2010, préc.
119
SEUBE (J.-B.), et REVET (T.), « Un souffle de fondamentalisation du droit des
biens », dr. et pat. 2007, n° 161, p. 82.
120
DREYER (E.), « Du caractère fondamental de certains droits », préc.
121 Ibidem.
122
DREYER (E.), « Du caractère fondamental de certains droits », préc.
123 DREYER (E.), « Duondamentas », préc.
124
PETTITI (L.-E.), « L’invocation de la Convention européenne devant les
juridictions nationales », in L’avocat et l’Europe des 12 et des 21. La défense des
droits de l’homme, l’intégration communautaire, perspectives 1992, Actes du XIIe
congrès de l’association des centres de formation professionnelle du barreau, CFPA
d’Alsace, 1988, Strasbourg, p. 107.
40
34. Devant cette remise en question doctrinale des droits
fondamentaux, l’appréciation de leur influence dans le contrat ne peut se
limiter à un discours « socialisant ».


B – Le choix d’un discours « libéral repensé »

35. La contractualisation des droits fondamentaux : Les
droits fondamentaux en matière contractuelle présentent un autre intérêt,
celui dégagé par un discours « libéral repensé ». Les droits fondamentaux
touchant à la dignité de l’individu étaient longtemps considérés comme étant
en dehors du commerce. Pourtant il est possible de contracter sur eux, c'est-
à-dire non seulement de les exercer, mais surtout d’en disposer. Dans cette
optique, le contrat devient un instrument de disposition des droits
fondamentaux. Le contractant bénéficie d’un droit de renoncer à ses droits entaux. Déjà dans le contrat de travail, le Professeur VERDIER
observait que « les renoncements à l’exercice des droits importants iraient
de soi, seraient en quelque sorte naturels, indispensables en tout cas,
impliqués par la nature même du rapport juridique, caractérisés par l’état
125de subordination » . Ce renoncement ne se limiterait pas au contrat de
travail.

36. Dès lors, le choix est fait de se concentrer sur cet aspect de
l’influence des droits fondamentaux sur le contrat. Ce choix se justifie tout
d’abord, compte tenu de l’ampleur de la tâche. A une étude d’ensemble,
mais qui risquait d’être superficielle tant la tâche était grande, il a été préféré
une étude ciblée d’un aspect encore peu exploré de cette influence. Comme
il l’a été souligné, de nombreuses contributions rendaient inutile de revenir
sur le phénomène global de fondamentalisation du contrat. Ensuite, et
conséquemment à la première raison, l’étude d’une contractualisation des
droits fondamentaux offre de nouvelles perspectives de la relation entre ces
droits et le contrat.

37. Les obstacles supposés à la renonciation : Il est certes
126difficilement concevable pour une partie de la doctrine d’envisager la
disposition de ses droits fondamentaux par le contractant. Plusieurs
arguments s’y opposeraient. Tout d’abord, attachés à la dignité humaine les

125 VERDIER (J.-M.), « Relations de travail et droits fondamentaux, une jurisprudence
en éveil », Mélanges offerts à Pierre DRAI, Le juge entre deux millénaires, Dalloz,
Paris, 2000, p. 653.
126
Voir pour illustration MARGUENAUD (J.-P.) et DAUCHEZ (B.), « Les dispositions
transitoires de la loi du 3 décembre 2001 à l'épreuve de la Convention EDH »,
Defrénois 2002, p. 1366.
41
droits fondamentaux profitent du postulat de « l’indisponibilité », de
« l’inaliénabilité » ou encore de « l’intangibilité ». Ils ne sauraient dès lors
faire l’objet d’une renonciation. « Parce que les droits de l’homme sont
l’objet d’une revendication, ils ne sont pas un cadeau que l’on peut s’offrir
127mutuellement ou - par sympathie, pitié ou sur prière -unilatéralement » .
Le Professeur RIGAUX considère ainsi que « il est assurément illicite de
disposer pour l’avenir de la totalité d’un attribut déterminé de la
personnalité, de renoncer à l’exercice de la liberté d’expression, d’aliéner le
droit à la propre image ou de conférer à un cocontractant une appropriation
illimitée des faits à venir de la vie privée, non de consentir, par contrat, à
128l’exploitation par autrui de biens particuliers actuellement disponibles » .
Ensuite, les droits fondamentaux qui coexistent avec l’ordre public, ont
129conduit certains à confondre les deux notions . Assimilés à l’ordre public,
les droits fondamentaux ne sauraient faire l’objet d’une limitation
130conventionnelle .

38. Le dépassement pratique des obstacles : Pourtant il
conviendra de constater que l’admission d’une renonciation correspond à
une évidence pratique. Le Professeur MEKKI remarque, « la validité
axiologique [du contrat], devient plus problématique en raison d'une
hiérarchie entre les valeurs parfois impossible à établir. Les valeurs
concernées ont souvent la même importance et sont difficilement
131conciliables notamment lorsqu'il est question de droits fondamentaux » .
Dès lors que des droits d’équivalente valeur sont mis en confrontation, il
faudra nécessairement les limiter. « Le problème n’est pas de reconnaître
des droits absolus, mais de penser les nécessaires limitations de ces droits
absolus. […] il nous faudra encore affronter la difficile question de la
convivance d’êtres possédant de tels droits dans une communauté qui exige,
pour pouvoir fonctionner, que chacun accepte que ses droits naturels soient
132limités » . Or, la limitation peut correspondre à une renonciation. Par

127
HÖFFE (O.), « Vernunft und Recht », Frankfurt/Main, 1996, p. 73, in CAMPAGNA
(N.), La nature et la volonté : essai sur les fondements de la normativité,
L’Harmattan, 2006.
128 RIGAUX (F.), « La protection de la vie privée en Europe », in Le droit commun de
l’Europe et l’avenir de l’enseignement juridique, préc.
129 Pour illustration : FAUVARQUE-COSSON (B.), « L’ordre public », in Le Code civil,
un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 472.
130 TERRE (F.), SIMLER (Ph.) et LEQUETTE (Y.), Les obligations, Dalloz, 10e éd.,
o
2009, n 379.
131 MEKKI (M.), « Nullité et validité en droit des contrats : un exemple de pensée par
les contraires », RDC 2006, p. 679.
132 CAMPAGNA (N.), La nature et la volonté : essai sur les fondements de la
normativité, L’Harmattan, 2006, p. 65.
42
ailleurs, la jurisprudence européenne comme nationale admet de manière
implicite et explicite le principe d’une renonciation.

39. Définition de la renonciation : Parler d’un principe ou d’un
droit de renonciation nécessite que la notion soit définie. Selon le
133vocabulaire juridique, la renonciation signifie « abandonner » . Renoncer à
un droit c’est l’abandonner. Cette renonciation peut être expresse ou tacite.
Malgré une apparente simplicité, la notion de renonciation n’a pas en
doctrine toujours la même dimension. Pour le Professeur DE SCHUTTER
d’ailleurs, « une théorie générale de la renonciation est fort périlleuse à
formuler, [...] parce que sous le nom de renonciation, on entend des choses
trop variées et de nature trop différente …entre toutes ces renonciations, le
seul point commun, c’est le fait matériel de l’abandon tout nu, tandis que la
nature de cet abandon, son objet, ses causes, sont différents d’un cas à
134l’autre » . Dans le même sens, le Professeur BREDIN, se désolait qu’il faille
choisir « entre deux solutions également décevantes. Ou bien s’engager dans
la voie suivie par la doctrine moderne, comprendre la renonciation comme
un acte juridique autonome, irréductible, qui en raison même de la rigueur
de ses traits exclut la plupart des abandons et se réduit à une technique d’un
très modeste emploi. Ou alors, vouloir saisir la renonciation dans tous ses
135aspects, lui garder son efficacité, son agressivité, […] » .

40. Malgré les difficultés qu’elle pose, il est possible d’aborder
136la notion de manière « souple et large » . Avec Mme le Professeur
DREIFUSS-NETTER, il faut retenir deux aspects essentiels de la renonciation.
Tout d’abord, parce qu’elle constitue un abandon, la renonciation n’est pas
un transfert de droit. L’auteur souligne ainsi que « l’auteur de la
renonciation n’a qu’un but : faire sortir un droit de son patrimoine sans
137aucune intention de le transférer » . Cette idée apparaissait déjà dans la
pensée philosophique. Pour HOBBES, la distinction entre renonciation et
transmission était claire « on se démet d’un droit, soit en y renonçant
purement et simplement, soit en le transmettant à un autre. En y renonçant

133
Voir notamment CORNU (G.), Vocabulaire juridique, PUF, 2007.
134 DE SCHUTTER (O.) et RINGELHEIM (J.), « La renonciation aux droits
fondamentaux. La libre disposition du soi et le règne de l’échange », Rapport
d’étude, Université Catholique de Louvain, Faculté de droit, Cellule de recherche
interdisciplinaire en Droits de l’homme.
135 BREDIN (J.-D.), « Les renonciations au bénéfice de la loi », Travaux de
l’association Henri Capitant, tome XIII, Dalloz, 1963, p. 283. Voir également
DREIFUSS-NETTER (F.), Les manifestations de volonté abdicatives, Librairie
générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1985, p. 33.
136 FRUMER (Ph.), La renonciation aux droits et libertés, op. cit., p. 11.
137
DREIFUSS-NETTER (F.), Les manifestations de volonté abdicative, op. cit.
43
purement et simplement, quand on ne se soucie pas de savoir à qui échoit le
bénéfice d’un tel geste. En le transmettant, quand on destine le bénéfice de
138son acte à une ou plusieurs personnes déterminées » .

41. Ensuite, la renonciation peut être conventionnelle. En ce
sens, Mme le Professeur DREIFUSS-NETTER considère que la renonciation
recouvre « tout procédé traduisant la volonté expresse ou tacite d’un
individu de se dépouiller d’une prérogative, de l’abandonner ou de
139l’abdiquer, alors qu’il pourrait encore la faire valoir » . L’auteur rappelle
que « l’apparente antinomie entre droit et abdication n’a en tout cas pas
empêché la doctrine de manifester depuis le début du siècle un véritable
engouement pour les actes juridiques dits de « renonciation » ». Au
contraire, « il semblerait que le goût du paradoxe, joint à celui de
l’observation des phénomènes situé à la limite des notions juridiques, soit
140précisément à l’origine de l’intérêt suscité par la volonté abdicative » . De
son côté, M. FRUMER insiste sur le fait que la pratique conforte l’idée selon
141laquelle la renonciation s’inscrit dans un contexte bilatéral ou multilatéral .

42. La question de la renonciation aux droits fondamentaux a
particulièrement fait l’objet d’une recherche étrangère. La thèse de M.
FRUMER en témoigne d’ailleurs clairement par son titre « La renonciation
aux droits fondamentaux et libertés. La Convention européenne des droits de
142l’homme à l’épreuve de la volonté individuelle » . De même, le Professeur
DE SCHUTTER et Mme RINGELHEIM ont étudié la question de « La
renonciation aux droits fondamentaux. La libre disposition du soi et le règne
143de l’échange » . Ces recherches s’inscrivent essentiellement dans un cadre
vertical, c'est-à-dire dans la relation qu’entretient l’individu renonçant avec

138
HOBBES (T.), Léviathan, (Traduction François Tricaud) Paris, Sirey, 1971, p.
130.
139
DREIFUSS-NETTER (F.), Les manifestations de volonté abdicatives, Librairie
générale de droit et de jurisprudence, op. cit., p. 47 et s. La question de la volonté
abdicative a déjà bien inspiré des auteurs introduction : FRUMER (Ph.), La
renonciation aux droits et libertés, op. cit. ; RAYNAUD (P.), « La renonciation à un
droit, sa nature et son domaine en droit civil », RTD civ. 1936, p. 763 et s. ;
FERREIRA-ADAM (B.), « La renonciation est-elle compatible avec la protection des
droits fondamentaux ? La renonciation aux droits procéduraux dans la jurisprudence
du Conseil d’Etat et de la Cour européenne des droits de l’Homme », RFDA 2007, p.
744. ; DE SCHUTTER (O.), RINGELHEIM (J.), « La renonciation aux droits
fondamentaux. La libre disposition du soir et le règne de l’échange », CRIDHO,
Working paper séries 1/2005.
140 DREIFUSS-NETTER (F.), op. cit.
141
FRUMER (Ph.), La renonciation aux droits et libertés, op. cit., p. 13.
142 FRUMER (Ph.), La renonciati droits et libertés, op. cit.
143
CRIDHO working paper série 1/2005, préc.
44
l’Etat. Tout autre est la question d’une renonciation d’un individu à ses
droits, dans le cadre de rapports contractuels, c'est-à-dire horizontaux.
Néanmoins, la réflexion initiée dans le cadre vertical permet d’appuyer
l’intérêt d’une étude de la renonciation dans le cadre horizontal. Si la volonté
individuelle est prise en considération dans les rapports verticaux, ne
devrait-elle pas l’être a fortiori dans les rapports horizontaux ?

43. Le nécessaire encadrement de la contractualisation :
L’admission d’une renonciation doit répondre à des modalités de mise en
œuvre strictes. Tout d’abord, la contractualisation des droits fondamentaux
ne saurait se faire sans remplir des conditions de droit commun relatives au
consentement. Ensuite, la spécificité des droits en cause exige qu’il soit
procédé à un contrôle de proportionnalité. La question de la proportionnalité
en droit privé est aujourd’hui encore très complexe. L’outil de
144proportionnalité est « mal maitrisé » par le juge de cassation. Pourtant,
l’évolution jurisprudentielle conduit à consacrer le mécanisme de contrôle.
Les développements sur la proportionnalité mettront en évidence la référence
explicite au principe de proportionnalité par les juridictions tant européennes
qu’internes. L’étude de ce principe nécessitera de poser les fondements de sa
consécration. Plus encore, il s’agira de dépasser les obstacles de la
casuistique et d’en donner la teneur.

44. Plan : La contractualisation des droits fondamentaux est une
proposition d’envergure. La théorie permet non seulement de repenser la
fondamentalité, mais offre aussi de nouvelles perspectives d’application de
ces droits dans le contrat. Elle demande non seulement à être justifiée, mais
aussi que soient proposées des conditions de mise en œuvre. La mise en
évidence des justifications de la contractualisation des droits
fondamentaux, (Partie I) précèdera la proposition des modalités de la
contractualisation des droits fondamentaux (Partie II).


144
SEUBE (J.-B.), « Le contrôle de proportionnalité exercé par le juge judiciaire :
présentation générale », in Les figures du contrôle de proportionnalité en droit
français, Actes de colloque, LPA 2009, p. 87.

PARTIE I
LES JUSTIFICATIONS
DE LA CONTRACTUALISATION DES DROITS
FONDAMENTAUX


45. Les rédacteurs du Code civil ont porté peu d’attention aux
droits de l’homme. Malgré l’influence de « certains porteurs de la
145philosophie des lumières » , la question des droits fondamentaux et des
libertés des contractants est récente. Aujourd’hui, le droit des contrats
146compose avec les droits fondamentaux. Pour une partie de la doctrine ,
cette influence des droits fentaux sur la matière contractuelle présente
l’intérêt majeur de limiter le contrat. Ils servent de mesure de contrôle des
147conduites individuelles . En ce sens, la nécessité et la promotion des droits
de l’homme dans les relations individuelles ne devrait être contestée.

46. Pourtant, il est possible de porter un autre regard sur la
présence des droits fondamentaux dans la matière. Il s’agit de concevoir la
contractualisation des droits fondamentaux. La proposition peut paraître
bouleversante. D’ailleurs, l’idée d’une contractualisation de ces droits
148n’apparaît que de manière diffuse et lacunaire dans quelques travaux . Mais

145 HALPERIN (J.), Le Code civil, coll. « Connaissance du droit Dalloz », 1996, p.
115 et s ; BOISTEL (A.), « Le Code civil et la philosophie du droit », in Livre du
Centenaire, éd. Arthur Rousseau, 1904, p. 47 et s.
146
Voir par exemple : CARILLON (A.), Les sources européennes des droits de
l’Homme salarié, Bruylant, 2006. Voir entre autres PETTITI (L.), « L’invocation de
la Convention européenne devant les juridictions nationales », in l’avocat et
l’Europe des 12 et des 21. La défense des droits de l’homme, l’intégration
communautaire, perspectives 1992, Actes du XIIe congrès de l’association des
centres de formation professionnelle du barreau, CFPA d’Alsace, 1988, Strasbourg,
p. 107 ; DUPRE DE BOULOIS (X.), « Les notions de liberté et de droit fondamentaux
en droit privé », JCP G 2007, p. 11 ; RAYNAULD (J.), Les atteintes aux droits
fondamentaux dans les actes juridiques privés, éd. PUAM, 2003 ; DEBET (A.),
L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit civil,
préf. LEVENEUR (L.), Dalloz, 2002 ; ROCHFELD (J.), « Contrat et convention
européenne des droits de l’homme », RDC 2004, n° 2, p. 231 ; ABRENTES (J.),
Contrat de travail et droits fondamentaux, Peter Lang, 2000, p. 35.
147 Sur la mesure du contrat de travail par les droits fondamentaux voir CARILLON
(A.), Les sources européennes des droits de l’Homme salarié, op. cit.
148 Voir entre autres : MOUTEL (B.), L’effet horizontal de la Convention européenne
des droits de l’homme en droit privé français, op. cit. ; RAYNAUD (J.), Les atteintes
aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés, préf. E. GARAUD, PUAM,
2003.
47
la diffusion des droits fondamentaux dans le contrat ne peut éluder la
question. Reste alors à en déterminer les fondements.

47. Malgré les débats autours de la place de « second rang » de
149la liberté contractuelle, il faut reconnaître à la volonté un réel pouvoir. Ce
pouvoir de la volonté contribue à l’admission d’une renonciation aux droits
fondamentaux (Titre II). Mais la volonté n’est pas l’unique justification de
la contractualisation des droits fondamentaux. La disponibilité des droits
fondamentaux (Titre I) permet elle aussi de justifier leur contractualisation.


149 Voir par exemple : MODERNE (F.), « La liberté contractuelle est-elle vraiment et
pleinement constitutionnelle ? », RFDA 2006, p. 2 et s ; TERNEYRE (Ph.), « La
liberté contractuelle est-elle un droit fondamental ? Le point de vue
constitutionnel », AJDA 1998, p. 667 et s ; LEVENEUR (L.), « La liberté contractuelle
en droit privé », AJDA 1998, p. 676 et s.



48
TITRE I
LA DISPONIBILITE DES DROITS FONDAMENTAUX


48. Il est un postulat selon lequel les droits fondamentaux sont
indisponibles. Ils ne sauraient faire l’objet d’un contrat. Ce postulat repose
sur deux fondements. Tout d’abord, les droits fondamentaux ont été conçus
150dans un cadre vertical . Ils ont vocation à préserver l’individu contre le
pouvoir de l’Etat. Entendus dans une telle relation, les droits fondamentaux
constituent la garantie essentielle de la protection de la dignité de la
personne humaine. Ils ne sauraient donc faire l’objet de limitation. Ensuite,
parce qu’ils sont justement attachés à la dignité humaine, les droits
151fondamentaux seraient « inaliénables », « intangibles » . Alors même
152qu’elle bénéficie d’une importante démonstration , l’affirmation de
l’indisponibilité des droits fondamentaux n’est pas entièrement justifiée. En
effet, la réalité pratique permet de retenir une possible disponibilité de ces
droits.

49. Il conviendra alors de dépasser le postulat de
l’indisponibilité des droits fondamentaux (Chapitre 1), afin de mettre en
évidence la réalité de la disponibilité des droits fondamentaux (Chapitre 2).


150 SUDRE (F.), Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit.
151
Voir entre autres : ARMAND (G.), L’essentiel du régime juridique des droits et
libertés fondamentaux en France, Gualino, 2007 ; BURGORGUE-LARSEN (L.),
Libertés fondamentales, op. cit. ; CABRILLAC (R.), Libertés et droits fondamentaux,
op. cit. ; COHEN-JONATHAN (G.), Aspects européens des droits fondamentaux, op.
cit. ; FAVOREU (L.), GAIA (P.), GHEVONTIAN (R.), Droit des libertés fales,
op. cit. Voir aussi sur la notion de disponibilité MARTY (R.), « De l’indisponibilité
conventionnelle des biens », LPA 2000, n° 232, p. 4.
152 Voir par exemple : SUDRE (F.), « Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : y
a-t-il des droits prééminents dans la CEDH », Mélanges M.-A. Eissen, Bruylant,
1995, p. 381 ; BRIBOSIA (E.), HENNEBLE (L.), Classer les droits de l’homme,
Bruylant, coll. Penser le droit, 2004. Voir aussi Bibliographie introductive et infra.



CHAPITRE 1
LE POSTULAT DE L'INDISPONIBILITE DES DROITS FONDAMENTAUX


51. La « fondamentalisation » du contrat se manifeste
153essentiellement par l’influence du droit international . Or, dans cet ordre
juridique, la norme n’aurait pas vocation à intéresser l’individu et il ne
154 155saurait s’en prévaloir . Certains auteurs considèrent en effet que seul
l’Etat est sujet de droit international. Développés dans cet ordre juridique, les
droits fondamentaux s’affirment par leur opposabilité à l’Etat. Les droits de
156l’homme ont été envisagés dans un rapport vertical à l’Etat . Cette pensée,
qui sera relativisée dans les prochains développements, fonde la restriction
originelle du domaine de ces droits. Selon la pensée classique, les droits

153
Cf. Introduction.
154 Voir entre autres : SPERDUTI (G.), « L’individu et le droit international », RCADI
1956.II, vol. 90, p. 733 ; DUPUY (P.-M.), « L’individu et le droit international »,
Arch. Phi. Dr. 1987, 119 ; DE SOTO (J.) « L’individu comme sujet du droit des
gens », et REUTER (P.), « Quelques remarques sur la situation juridique des
particuliers en droit international public », in Mélanges Georges Scelle. Techniques
et principes du droit public, LGDJ, 1950, p. 687 et p. 532 ; BARBERIS (J.),
« Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale », RCADI
1983.I, vol. 179, p. 145.
155 Voir entre autres : ANZIOLOTTI (D.), Cours de droit international, Paris 1929, p.
122 ; VON VERDROSS (A.), « Droit international de la paix », Recueil des cours,
tome 30, 1929, p. 268 et s ; DOMINICE (Ch.), « La personnalité juridique dans le
droit des gens », in J. Makarczyk, Theory of international Law at the Threshold of
the 21 th Century, Essays in Honor of K. Skubiszewski, La Haye, Kluwer, 1996, p.
147 et s.
156 Elle est alors souvent liée à l’idée générale, qui a surtout pris son sens après la
Seconde Guerre mondiale, que CASSIN résume ainsi : « protéger tout l’Homme et
protéger les droits de tous les hommes ». C’est à cet idéal que répond notamment la
Déclaration Universelle des droits de l’homme, proclamée le 10 décembre 1948 par
l’Assemblée générale des Nations-Unies. Et c’est aussi ce que chaque Nation
européenne s’engage à défendre. Les prérogatives humaines deviennent des droits
de l’homme par leur statut juridique. La protection de ces droits implique l’existence
d’un Etat de droit, c’est-à-dire qu’est supposé le respect du droit par le pouvoir
politique et la soumission de l’administration à un contrôle juridictionnel. Voir en ce
sens, WACHSMANN (P.), « Les droits de l’homme », RTDE 1997, n° spéc. Traité
d’Amsterdam, spéc. p. 194 ; ISRAEL (J-J.), Droit des Libertés fondamentales, LGDJ,
Paris, 1998, p. 25 ; MOURGEON (J.), Les droits de l’homme, PUF « Que sais-je ? » n°
1728, Paris, 1990, p. 8. Voir aussi DEBET (A.), L’influence de la Convention
européenne des droits de l’homme sur le droit civil, Thèse Dalloz 2002, n° 56, p. 65
qui rappelle que « les droits de l’homme, dans la tradition libérale, ont été
consacrés pour protéger l’individu ou plutôt le citoyen contre le pouvoir politique ».
51
fondamentaux ne s’appliquent pas aux relations interindividuelles. Ainsi a
priori, la contractualisation de ces droits semble difficilement acceptable.

52. Par ailleurs, le caractère inaliénable et intangible est
constamment affirmé au regard des caractéristiques essentielles des droits
157fondamentaux . En ce sens, M. SANE confirme que l’affirmation selon
laquelle les libertés fondamentales sont des droits inaliénables constitue pour
158beaucoup « une évidence ou une exigence morale » . Dans le même esprit,
M. FRUMER constate que cette proposition « appartient au nombre des
évidences qui s’imposent d’elles-mêmes et qu’il ne fait pas bon vouloir
159mettre en cause » . Ce caractère des droits fondamentaux viendrait lui aussi
s’opposer à leur disponibilité.

53. Dès lors, selon une partie de la doctrine, la contractualisation
des droits fondamentaux aurait pour obstacle, non seulement une
indisponibilité en raison du domaine des droits fondamentaux (Section 1),
mais aussi d’une indisponibilité en raison de la nature des droits
fondamentaux (Section 2).


157
HENNEBEL (L.), « Les droits intangibles », in Classer les droits de l’homme,
préc., p. 193 et s.
158
SANE (P.), « Droits innés, droits inaliénables », in La Déclaration universelle des
droits de l’homme 1948-98. Avenir d’un idéal commun, Actes du colloque des 14, 15
et 16 septembre 1998 à la Sorbonne, Paris, La Documentation française, 1999, p.
65.
159
FRUMER (Ph.), La renonciation aux droits et libertés, op. cit., p. 423.
52
Section 1 : Une indisponibilité en raison du domaine
des droits fondamentaux


55. La question du domaine des droits fondamentaux est
fortement liée à celle de la place de l’individu dans l’ordre juridique
international. Les normes qui se développent dans le cadre de la société
internationale n’ont pas vocation à s’adresser aux particuliers. Cette thèse
s’oppose radicalement à une quelconque disponibilité de la norme
internationale par l’individu.

56. Cette thèse est nuancée par la reconnaissance d’une qualité à
agir individuelle, essentiellement par le biais des droits fondamentaux. En ce
sens, le Professeur DUPUY remarquait déjà en 1987 le « recentrage
humaniste du droit international ». Selon lui, « les garanties internationales
des droits fondamentaux constituent l’élément déterminant qui, de titulaire
160passif de droit, font de l’individu un sujet actif du droit des gens » .
Toutefois, cette avancée a été limitée. La reconnaissance d’un statut à
l’individu et de la disponibilité de la norme ne s’est faite uniquement dans le
cadre d’une relation de cet individu avec l’Etat. La diffusion des droits
fondamentaux ne concernerait alors que les relations verticales.

57. Deux facteurs encouragent donc l’affirmation de
l’indisponibilité des droits fondamentaux. Non seulement les doutes
concernant la personnalité juridique de l’individu en droit international
(Paragraphe 1), mais aussi la restriction du domaine des droits
fondamentaux aux relations verticales (Paragraphe 2).


Paragraphe 1 : La question de la personnalité juridique
de l’individu en droit international

16158. Selon une opinion classique , l’Etat est seul sujet de droit
international. Cette thèse pose un principe d’exclusivité de la norme
internationale au profit des Etats. L’individu ne peut ni en bénéficier ni en
disposer. Toutefois, l’évolution du droit international conduit à se demander
s’il est aujourd’hui encore opportun d’affirmer que l’Etat est le seul sujet de

160
DUPUY (P.-M.), « Théorie des droits de l’homme et fondement du droit
international », Arch., phi. Dr. 1987, p. 124 et s.
161
Le positivisme classique s’est constitué peu à peu pour s’affirmer clairement à la
fin du XIXe siècle. Voir : ALESSANDRI (J.), Le droit international public - Les
doctrines, Pedone, 1941.
53
droit international. Il conviendra de constater que, si l’Etat demeure le sujet
originaire de droit international (A), l’individu apparaît comme un sujet
nouveau de ce droit (B).

A – L’Etat sujet originaire de droit international

59. La question de la place de l’individu en droit international
162fait l’objet d’une controverse doctrinale ancienne . La doctrine
163positiviste considère l’Etat comme seul sujet de droit international. Il est
seul à se prévaloir de la norme de droit international. L’affirmation de
principe (1) trouve plusieurs justifications supposées (2), au travers des
effets de la souveraineté étatique.

1 – L’affirmation de principe

60. Une affirmation doctrinale : ANZILOTTI est l’un des
e 164auteurs du XX siècle à avoir affirmé la négation du statut de sujet de droit
aux individus. Ce dernier considérait l’individu comme l’une des
165« infiltrations erronées dans le droit international » . En ce sens, l’individu

162 Voir entre autres : DAILLIER (P.), FORTEAU (M.) et PELLET (A.), Droit
international public, 8e éd., LGDJ 2009, p. 708 et s. ; REUTER (P.), Droit
international public, Paris, 1976 ; SPERDUTI (G.), « L’individu et le droit
international », Recueil des cours, t. 90, 1956, p. 727 et s ; SIOTTO PINTOR (M.),
« Les sujets de droit international autres que les Etats », Recueil des cours, tome 41,
1932, p. 251 et s. Voir aussi GIRARD (M.), « Le retour des individus dans la
politique internationale », in GIRARD M. (dir. publ.), Les individus dans la politique
internationale, Paris, 1994, p. 14 et REUTER (P.), Quelques remarques sur la
situation juridique des particuliers en droit international public, Le développement
de l’ordre juridique international, Paris, 1995, p. 51 et s ; SPIROPOULOS (J.),
« L’individu et le droit international », RCADI 1929-V, vol. 30, p. 195-269 ;
SPERDUTI (G.), « L’individu et le droit international », RCADI 1956-II, vol. 90, p.
733-849 ; BARBERIS (J.-A.), « Nouvelles questions concernant la personnalité
juridique internationale », RCADI 1983, vol. 179, p. 145-187 ; DUPUY (P.-M.),
« L’individu et le droit international », Arch. Phi. Dr., tome 32, Paris, Sirey, 1987, p.
119 et s. ; SOREL (J.-M.), « L’émergence de la personne humaine en droit
international public : l’exemple de la jurisprudence de la CIJ », Mélanges Arangio-
Ruiz, 2003, p. 2170 et s ; PELLET (A.), « Le droit international à l’aube du XXIe
siècle », Cursos Euromediterraneos vol. I, 1997, not. p. 83-98.
163
Sur l’opposition des conceptions positivistes et réalistes, voir notamment
ROUSSEAU (Ch.), Droit international public, t.1, Paris, 1974, p. 696 et s. cf. supra
bibliographie introductive.
164 Avant eux, JELLINEK et TRIEPEL ont posé les bases de la pensée positiviste
classique : DAILLIER (P.), FORTEAU (M.) et PELLET (A.), Droit international public,
op. cit., p. 90 et s.
165
ANZILOTTI (D.), Cours de droit international, op. cit.
54
ne serait pas concerné par la règle de droit international. De manière
nuancée, le Professeur VON VERDROSS estime que le droit international
s’adresse aux individus mais uniquement de manière indirecte, « par
166l’intermédiaire du droit interne » . De manière plus radicale et récente, le
Professeur DOMINICE affirme que l’Etat est le seul sujet de droit et se
167demande même si « le débat n’est pas largement épuisé » . Le Professeur
DUPUY regrette ainsi « l’étonnante impression de répétition, notamment
dans une part de la doctrine européenne, comme si l’on avait encore des
hésitations à tenter d’y penser la personnalité juridique internationale en
dehors ou au-delà du cadre sacro-saint de la personnalité internationale de
168l’Etat » . L’idée selon laquelle l’individu n’est pas sujet de droit n’est pas
uniquement doctrinale, elle se vérifie en pratique.

61. Une affirmation pratique : Dans un arrêt datant de 1924, la
Cour permanente de Justice internationale a eu l’occasion de juger « qu’en
prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa
faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet Etat
fait, à vrai dire, valoir son propre droit, le droit qu’il a de faire respecter en
169la personne de ses ressortissants le droit international » . Cette idée a été
par la suite confortée par une décision de la Cour internationale de Justice,
dans l’affaire Nottebohm. Dans cette espèce, la Cour internationale de
Justice considérait que « la protection diplomatique et la protection par la
voie judiciaire internationale constituent une mesure de défense de
170l’Etat » . De ce fait, elle sous-entendait que l’individu ne disposait pas de
pareilles prérogatives. Dans ce sens, l’affaire Barcelona Traction, Light and
171Power Company pose clairement qu’ « il n’y a donc pas lieu, à ce point de
vue, de se demander si à l’origine du litige, on trouve une atteinte à un
intérêt privé, ce qui d’ailleurs arrive dans un grand nombre de différends
172entre Etats » .


166 VON VERDROSS (A.), Droit international de la paix, op. cit., p. 268 et s.
167
DOMINICÉ (Ch.), « La personnalité juridique dans le système du droit des gens »,
in Theory of international law at the threshold of the 21st century: essays in honor
of Krzysztof Skubiszewski, ed. Jery Makarczyk, 1996, p. 147-171.
168 DUPUY (P.-M.), « L’unité de l’ordre juridique international. Cours général de
droit international public », Recueil des cours 2000, p. 107.
169 CPJI Affaire concessions Mavrommatis en Palestine, 30 août 1924, série A, n° 2,
p. 12.
170 CIJ Affaire Nottebohm, 6 avril 1955, Rec. 1955, p. 24.
171
CIJ Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, 5 février 1970, Rec.
1970, p. 47, § 85.
172
Arrêt préc.
55
62. L’affirmation de principe d’exclusion de l’individu du
système international se fonde sur plusieurs justifications.

2 – Les justifications supposées de l’affirmation

63. L’Etat a seul la capacité substantielle : Le Professeur
ROUCOUNAS a relevé les justifications les plus fondamentales de l’exclusion
de l’individu du système international : « en ce qui concerne les sujets du
droit international et leur personnalité juridique internationale,
l’attachement aux conceptions établies domine notre science. [...] L’Etat
moderne, au sens occidental de ce terme est maître des relations
internationales et par là des mécanismes de la création, du contenu et de
173l’application des normes qui les gouvernent » . Dans l’esprit de l’auteur,
174partagé par d’autres , l’Etat a seul la capacité substantielle. Cela signifie
que l’Etat a seul la capacité de créer la norme de droit international. Le
Professeur WEIL confirme ce rapport entre sujet et auteur d’une norme.
L’auteur estime que « sociologiquement et politiquement, l’individu est le
175prétexte, pour ne pas dire le jouet, des relations interétatiques » .
Concernant le statut de l’individu, le Professeur WEIL poursuit en
considérant qu’est sujet de droit, celui qui participe à la création de la norme
et conclut que « l’individu, l’homme si l’on préfère, est loin d’avoir accédé
au rang d’un sujet, c'est-à-dire d’un auteur, de la normativité
176internationale » . A cet argument, il est possible de répondre avec le
Professeur SUDRE, que la qualité de sujet de droit ne dépend pas tant de la
création normative, mais davantage de la capacité à agir : « en effet, pour
que l’individu soit un sujet actif de l’ordre juridique international, il faut
non seulement qu’il soit titulaire de droits et d’obligations créés par le droit
international mais encore que lui soit reconnue l’aptitude à agir au plan du
177droit international » . Il conviendrait alors de dissocier la capacité
juridique de la compétence de conclure des traités. La compétence
fonctionnelle est définie par le but de l’auteur de la norme et non pas par la

173 ROUCOUNAS (E.), « Facteurs privés et droit international public », Recueil des
Cours, Volume 2999, 2002.
174 Voir par exemple SALMON (J.), Droit des gens, 13e éd. Bruxelles, 1996-1997, p.
392 et s. qui relève que l’individu n’est pas créateur de normes du droit
international.
175
WEIL (P.), « Le droit international en quête de son identité. Cours général de droit
international public », Recueil des Cours, tomes 237, 1992, p. 118 et s.
176
WEIL (P.), « Le droit international en quête de son identité. Cours général de droit
international public », préc.
177
SUDRE (F.), Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., p. 87.
56
178personnalité ou la capacité . Ainsi, ce sont « les compétences qui sont
179variables » selon les circonstances, et non la capacité. Reste alors à
déterminer si les individus ont cette capacité à agir.

64. L’Etat a seul la capacité processuelle : Une autre
justification réside dans le fait que l’individu n’a pas de capacité
juridictionnelle en droit international. Seul l’Etat détient le pouvoir de
réclamation juridictionnelle. Cette idée a été confortée par la jurisprudence
de la Cour internationale de Justice, selon laquelle « l’article 36 § 1 de la
Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires crée des droits
individuels », mais « en vertu de l’article premier du protocole de signature
facultative, ils peuvent être invoqués devant la Cour par l’Etat dont la
180personne détenue a la nationalité » . De même, en 2004, la Cour
internationale de Justice considère que « dans des circonstances toutes
particulières d’interdépendance des droits de l’Etat et des droits individuels,
le Mexique peut, en soumettant une demande en son nom propre, inviter la
Cour à statuer sur la violation des droits dont il soutient avoir été victime à
la fois directement et à travers la violation des droits individuels conférés à
181ses ressortissants » . Il apparaît dans ces décisions que l’Etat fait écran
entre les personnes privées et le droit international. Cette justification est à
182nuancer. Comme l’écrit le Professeur TOMUSCHAT « normalement
l’individu n’a pas de statut international », mais certains mécanismes
procéduraux lui permettent de manière exceptionnelle d’accéder au rang de
183sujet de droit international .

65. L’Etat est seul responsable : L’imputabilité à l’Etat de la
violation des droits fondamentaux sera étudiée de manière détaillée
ultérieurement. Il convient toutefois de relever dès à présent que le droit
international ne reconnaît la responsabilité de l’individu que dans le seul
cadre de la responsabilité pénale internationale. Afin d’engager la
responsabilité pénale de l’individu, il faut que le droit international lui-même
détermine les faits individuels illicites comme étant des infractions

178 DOMINICE (Ch.), « La personnalité juridique dans le système du droit des gens »,
préc.
179 DOMINICE (Ch.), « La personnalité juridique dans le système du droit des gens »,
préc.
180 CIJ affaire Lagrand, 27 juin 2001, Rec. 2001, p. 466.
181
CIJ affaire Avena, 31 mars 2004, Rec. 2004, p. 36, § 40.
182 TOMUSCHAT (Ch.), International Law : Ensuring the survival of Mankind on the
Eve of a New Century. General Course on Public international Law, Recueil des
Cours, tome 281, 1999, p. 149 et s.
183
Cf. infra § 70 et suivants.
57
184pénales . En dehors de cette matière spécifique et exceptionnelle, l’individu
n’est pas responsable au niveau international. Cette remarque est d’autant
plus marquante que les instruments protecteurs des droits de l’homme,
favorisant la reconnaissance d’un statut à l’individu, n’imposent pas eux-
mêmes aux particuliers d’obligation dont la violation serait directement
sanctionnée par les juridictions de contrôle.

66. Malgré ces justifications supposées, l’individu peut être
considéré en droit international comme un nouveau sujet de droit.



B- L’individu sujet nouveau de droit international ?

67. KELSEN considérait déjà en 1932 que la conception acceptée
« par la plupart des théoriciens », selon laquelle l’Etat est seul sujet de droit,
était « théoriquement fausse et même, une fois rectifiée, théoriquement [...]
185encore contraire au droit positif » . Cette pensée de KELSEN encourageait
l’idée selon laquelle l’individu pouvait être un sujet de droit international.
Cette reconnaissance de l’individu comme sujet de droit international s’est
faite notamment par le biais des droits fondamentaux (1). Cependant, il
convient de souligner que cette reconnaissance demeure aujourd’hui encore
limitée et précaire (2).

1 – La subjectivité du droit international par les droits fondamentaux

68. Du principe d’« individualisation » de la norme
internationale : La question des droits fondamentaux constitue aujourd’hui

184 Voir entre autres : GLASER (S.), « Culpabilité en droit international pénal »,
RCADI 1960-I, vol. 99, p. 473-591 ; BASSIOUNI (M.-Ch), « Le droit pénal
international : son histoire, son objet, son contenu », RID pen., 1981, p. 41-82 ;
ASCENSIO (H.), DECAUX (E.), et PELLET (A.), (dir.), Droit international pénal,
Pedone, 2000 ; MAISON (R.), La responsabilité individuelle pour crime d’Etat en
droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2004.
185 KELSEN (H.), « Théorie générale du droit international public », Recueil des
Cours, t. 42, 1932, p. 141 et s. Dans le même sens, voir POLITIS (N.), Les nouvelles
tendances du droit international, Paris, 1927, p. 61 qui écrit au sujet de KAUFMANN
(E.) : « il montre que dans la complexité de la vie internationale, à côté de l’activité
des Etats et de leurs associations, il y a de multiples activités non étatiques des
individus et des associations internationales privées qui donnent naissance à des
règles dont l’ensemble forme le droit international moderne. [...] La plupart des
auteurs refusent de reconnaître aux intérêts individuels un titre direct à
l’application du droit international. Mais ces résistances sont impuissantes contre
les réalités de la vie ».
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