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La responsabilité pénale du président de la République

De
215 pages
Longtemps négligé par la doctrine constitutionnelle, le thème de la responsabilité pénale du président de la République connaît depuis quelques années un notable regain d'intérêt. Le chef de l'État jouit-il d'une immunité complète pour les actes accomplis en dehors de l'exercice de ses fonctions ? Est-ce justifiable dans un État de droit moderne ? Faut-il préciser le statut pénal du président de la République, au besoin en révisant la Constitution ? Confrontant le débat français à l'histoire et au droit comparé, cet ouvrage est au cœur de la réflexion constitutionnelle et de l'actualité politique française.
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LA RESPONSABILITE PENALE DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelleou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer ~

la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifiquesur le droit. Comme son nom l'indique,elle se veut plurielle. Dernières parutions
Michel FARGE, Le statut familial des étrangers en France: de la loi national à la loi de la résidence habituelle, 2003. Placide MOUDOUDOU, Droit administratif congolais, 2003. Sophie DOUA Y, Travail, avenir et génétique, 2003

Valérie MICHEL, Recherches sur les compétences de la communauté
européenne,2oo3. Jean-Claude PLANQUE, La détermination de la personne morale pénalement responsable, 2003. Marcel DAVID, Le, peuple, les Droits de l'homme et la République démocratique, 2003.

Najib BOUZIRl, La protection des droits civils etpolitiquespar l'ONU, 2003. ZhuangHAN? De l'autonomie des entreprisesd'état en droit chinois,2003. Pascal MONTFORT, Le contentieux de la rétention des étrangers en instance d'éloignement, 2003. J. BEMBA, Devenir avocat dans l'espace francophone, 2003. Elisabeth VALLET, Les correspondants du Trésor, 2003. Henri-Philippe SAMBUC, La protection internationale des savoirs traditionnels, 2003. Jean-Yves MARECHAL, Essai sur le résultat dans la théorie de l'infraction pénale, 2003. Franck ROMANO, Mondialisation des politiques de concurrence, 2003.

Centre de Droit de la Responsabilité

de l'Université du Maine

LA RESPONSABILITE PENALE DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE

Sous la direction de Christophe GUETTlERet Armel LE DIVELLEC

L' Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris

FRANCE

L 'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino

ITALlE

@ L'Harmattan,

2003

ISBN: 2-7475-5009-5

Le 14 juin 2002, un colloque intitulé La responsabilité pénale du président de la République s'est tenu sur l'initiative du Centre de Droit de la Responsabilité de l'Université du Maine (C.D.R.U.M.). En effet, longtemps relégué au rang de simple curiosité dans les manuels de droit constitutionnel, ce thème a alimenté récemment une très vive controverse juridicopolitique. Il faut dire que les textes de référence n'offrent pas, pour l'heure, de solution évidente. Le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation en ont même donné deux versions différentes entre 1999 et 2001. Dans ces conditions, faut-il réviser la Constitution et introduire dans le statut du président de la République un nouveau régime de responsabilité pénale à ce jour inédit? Telle était l'interrogation qui se trouvait au cœur de cette journée d'étude. Pour essayer de dégager des pistes de réflexion, il a été proposé de retenir l'angle d'approche le plus large possible. C'est ainsi que la séance du matin, placée sous la présidence du Professeur Jacques ROBERT (Président honoraire de l'Université de Paris II; Ancien membre du Conseil constitutionnel), a été consacrée à un examen approfondi de la situation en droit français, tandis que la séance de l' aprèsmidi, placée sous la présidence du Professeur Philippe LAUV AUX (Université de Paris II), a permis de procéder à une évocation du sujet dans différents droits étrangers. En tout, dix rapports ont été présentés. Après un rapport introductif du Professeur Christophe GUETTlER (Université du Maine; Directeur du Centre de Droit de la Responsabilité), le Professeur François SAINTBONNET (Institut d'Etudes Politiques de Rennes) donnait le point de vue de l'historien du droit, le Professeur Pierre AVRIL (Université de Paris II) celui du constitutionnaliste, Monsieur Yves BOT (Procureur de la République et Professeur associé à l'Université du Maine) celui du pénaliste, tandis que le Professeur Jean-François FLAUSS

(Université de Lausanne) abordait la question de la compatibilité des règles du droit français au regard de la Convention européenne des droits de l'homme. S'agissant de l'approche de droit comparé, ont été entendus les rapports du Professeur Armel LE DIVELLEC (Université du Maine) sur l'Europe du Nord, du Professeur Pierre BON (Université de Pau et des Pays de l'Adour) sur l'Europe du Sud, de MarieLaure GEL Y (Université du Maine) sur les Etats-Unis d'Amérique et du Professeur Jean-Michel BLANQUER (Université de Paris III) sur l'Amérique Latine. Enfin, le rapport de synthèse est revenu au Professeur Guy CARCASSONNE (Université de Paris X). Le texte de ces contributions est publié dans le présent ouvrage*.

*A l'exception toutefois du rapport du Professeur BLANQUER. 6

RAPPORT INTRODUCTIF par
Christophe GUETTlER Professeur à l'Université du Maine Directeur du Centre de Droit de la Responsabilité

Le thème de la responsabilité pénale du président de la République fait aujourd'hui événement. Pendant longtemps relégué au rang de simple curiosité dans les manuels de droit constitutionnelI, il a alimenté sous le septennat de Jacques Chirac une très vive controverse en relation avec son passé de Maire de Paris et de Président du RPR2. Une proposition de
1 En pratique, on ne connaît qu'un exemple de poursuite d'un Président de la République, pour une infraction antérieure à son entrée en fonctions, devant la juridiction pénale de droit commun: A l'occasion de l'élection présidentielle de 1974, M. René Dumont, candidat malheureux, avait fait citer le 3 mai 1974 devant le tribunal correctionnel de Paris M. Valéry Giscard d'Estaing pour un délit d'affichage illégal au cours de la campagne électorale. Le tribunal, par jugement du 3 décembre 1974, après avoir constaté l'amnistie en vertu de l'article 2 de la loi du 16 juillet 1974, a, sur l'action civile, débouté le demandeur de ses prétentions (T. cor. Paris, 17èmech., 3 décembre 1974, lCP 1975, II, n° 17969, obs. R. Lindon; Gaz. Pal. 1975, J., p. 315, note D. Amson). Cet unique jugement ne suffit pas à faire une jurisprudence, d'autant que le président lui-même, une fois élu, n'a pas contesté la compétence de la juridiction. En fait, la vraie difficulté a été éludée. 2 Le président de la République en exercice faisait alors l'objet de plusieurs procédures en cours d'instruction pour des faits antérieurs à ses fonctions, à savoir: une instruction confiée à un juge de Nanterre sur des faits relatifs à des « emplois fictifs» consentis par la Ville de Paris à des cadres du RPR; une instruction confiée à un juge de Créteil dans l'affaire des HLM de la Ville de Paris et des révélations posthumes de la « cassette Méry » sur la remise d'importantes sommes en liquide au Maire de Paris; 7

modification de la Constitution a même été votée en première lecture par l'Assemblée nationale sous l'impulsion de la gauche «plurielle» en juin 2001. Au printemps 2002, la réforme du statut pénal du président de la République s'est invitée dans la campagne pour l'élection présidentielle et a notamment fait partie du programme officiel du présidentcandidat qui l'a inscrite à la page 14 de son Engagement pour la France. S'il est réélu, M. Jacques Chirac a ainsi manifesté son souhait de réunir un «groupe de sages» auquel il assignerait l'objectif de «déterminer la meilleure solution pour concilier deux impératifs constitutionnels d'égale importance: l'exigence de justice et le respect de l'indépendance de la fonction présidentielle ». A ce jour, le sujet n'est donc peut-être pas épuisé3. TI faut dire que les textes de référence - principalement l'article 68 de la Constitution du 4 octobre 1958 - n'offrent pas de solution évidente. Pour preuve, le Conseil constitutionnel en janvier 1999 puis la Cour de cassation en octobre 2001 en ont donné deux versions différentes à moins de trois ans d'intervalle. Peut-on se satisfaire de la dernière interprétation en date? Faut-il en tout état de cause réviser la Constitution? Telle est l'interrogation qui se trouve au cœur de l'examen auquel nous souhaitons nous livrer aujourd'hui.
une instruction confiée à trois juges parisiens dans l'affaire des marchés publics de lycées d 'Ile-de-France dans laquelle des voyages effectués par M. Chirac et son entourage auraient été payés en liquide. Ses prédécesseurs à l'Elysée, quant à eux, auraient-ils été des parangons de vertu? 3 La Commission, présidée par le Professeur Pierre Avril, chargée de réfléchir sur le statut pénal du chef de l'État, a remis le 12 décembre 2002 au président Chirac le rapport que ce dernier lui avait commandé dans la perspective d'une éventuelle réforme constitutionnelle. A la date de publication du présent ouvrage, cette réforme n'a toujours pas été entreprise. Voir en annexe (cf. infra) le décret du 4 juillet 2002 portant création de ladite Commission et un extrait de son rapport remis au président de la République. Pour une présentation de ce rapport, v. notam. P. Avril, «A propos du statut pénal du chef de l'État », RDP 2002, p. 1873. 8

Tout d'abord, essayons de situer notre sujet. La construction des démocraties occidentales s'est notamment caractérisée par le passage de la responsabilité pénale individuelle des gouvernants à la responsabilité politique et collective des gouvernements. Il semble que l'on assiste aujourd'hui à un retour en force de la première. Le phénomène de pénalisation de l'action publique à tous les niveaux de la vie politique n'est-il pas apparu comme l'un des traits dominants des années 90? Ministres, parlementaires, élus locaux... Tous n'en mouraient pas, mais tous étaient frappés! Loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 revenant sur l'immunité qui mettait les ministres très largement à l'abri de la justice ordinaire et instituant la Cour de justice de la République, loi constitutionnelle du 4 août 1995 réformant l'immunité des parlementaires en leur faisant perdre l'essentiel de leur protection antérieure, loi du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d'imprudence ou de négligence, toutefois revue et corrigée à la baisse par la loi du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non-intentionnels. Le développement des « affaires» (notamment celles liées au financement des partis politiques), mais également le phénomène de «victimisation » du droit, voire peut-être «l'esprit de mai 68 », avec son rejet des valeurs sociales telles l'autorité, la hiérarchie et le primat du collectif sur l' individuel, tout cela semble avoir convergé pour faire éclore ce que d'aucuns ont appelé «l'idéologie du droit commun» (O. Beaud). Le président de la République lui-même n'a pas échappé à cette descente aux enfers, ou au moins au purgatoire. La tendance actuelle à vouloir éviter que les gouvernants ne soient traités différemment des gouvernés est pourtant une manière de voir qui n'était pas franchement familière jusqu'ici en France, où prédominait un souci plus marqué de respecter la particularité de la chose publique. Il faut dire que la responsabilité politique a bien souvent montré ses faiblesses et ses insuffisances au regard des 9

attentes de l'opinion et parfois de son désir de vengeance. En effet, si l'on prend l'exemple de l'affaire du sang contaminé, on constate qu'en l'espèce aucun mécanisme disponible dans notre droit politique n'a vraiment été en mesure de prendre en charge l'exigence de responsabilité dans sa dimension sanctionnatrice. La faute politique s'est alors criminalisée et son traitement a été confié aux juges et aux médias qui se sont efforcés de soumettre l'action gouvernementale aux qualifications et si possible aux procédures applicables dans le droit pénal commun. De façon plus générale, on observe également que pour les victimes, le recours au juge répressif présente ici des intérêts tactiques non négligeables: il recherchera pour elles les preuves, mettra en cause l'ensemble des responsables potentiels, disposant pour cela de moyens étendus et coercitifs, punira les coupables et finalement statuera même sur les intérêts civils. Si l'on ajoute à cela une plus grande rapidité des procédures, les carences effectives de la justice politique ou même de la justice civile et administrative apparaissent évidentes. En conséquence, si pendant longtemps les hommes politiques ont été soumis à un régime spécifique de responsabilité pénale, ces particularités se sont progressivement effacées, de telle sorte qu'ils sont aujourd'hui soumis plus largement au régime de droit commun en cas de défaillances. Toutefois, à l'examen, on remarque que cet alignement est loin d'être un processus achevé. En outre, tous les hommes politiques ne sont pas logés à la même enseigne. En raison de sa position dans notre système institutionnel, le président de la République bénéficie en l'espèce d'une situation privilégiée tout à fait à part, ce qui le distingue des autres titulaires de fonctions exécutives, qu'elles soient nationales (cas des ministres) ou locales (cas des exécutifs locaux: principalement les maires), dont le statut pénal est plus proche de celui de l'homme de la rue. Figure symbolique de l'unité nationale, le président de la République bénéficie d'un 10

statut encore largement marqué par l'héritage des anciennes monarchies4. Faut-il remettre en cause cette situation par une révision constitutionnelle5, qui fonderait durablement le droit de la responsabilité pénale du président de la République6 ? TI est vrai que l'évolution récente du droit international témoigne d'une réaction convergente et hostile à l'existence d'immunités accordées aux gouvernants, et plus particulièrement aux chefs d'État. Les statuts conventionnels de plusieurs tribunaux pénaux internationaux ad hoc (comme ceux créés pour l'ex-Yougoslavie? et le Rwanda8) ou
4 Toutefois, l'assimilation est loin d'être totale. Ainsi, par exemple, l'inviolabilité dont bénéficie le président de la République en exercice cesse avec la détention de son mandat et n'a pas ce caractère viager propre à la monarchie. S Le Comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par le doyen Vedel, avait constaté dans son rapport, remis au président de la République le 15 février 1993, que si la situation des ministres était devenue incompréhensible pour l'opinion publique, conduite à penser que la loi réservait un sort privilégié aux ministres par rapport aux simples citoyens, en revanche, il avait été considéré que la responsabilité du président de la République pour haute trahison devant la Haute Cour de justice ne soulevait pas de critiques. La question n'était pas encore devenue brûlante. 6 La responsabilité civile du président de la République reste susceptible, quant à elle, d'être engagée devant les juridictions de droit commun. Ainsi, par exemple, l'article 27, alinéa 2, de l'ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959, portant loi organique sur la Haute Cour de justice, précise que: « Les actions en réparation de dommages ayant résulté de crimes et délits poursuivis devant la Haute Cour ne peuvent être portées que devant les juridictions de droit commun ». 7 Le Tribunal pénal international pour l' ex-Yougoslavie a été créé par la résolution 827 du Conseil de sécurité des Nations Unies du 25 mai 1993. Il juge «les personnes présumées responsables de violations graves du droit humanitaire international commises sur le territoire de l' exYougoslavie depuis 1991. Son siège est à La Haye aux Pays-Bas. S Le Tribunal pénal international pour le Rwanda a été créé par la résolution 955 du Conseil de sécurité des Nations Unies du 8 novembre 1994 pour juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis en 1994 sur le territoire du Rwanda et, s'agissant des citoyens Il

permanent (Cour pénale intemationale9) ont ainsi exclu du bénéfice de l'immunité les chefs d'État qui auraient commis dans l'exercice de leurs fonctions des crimes particulièrement atroces par leur nature et leur étendue, tels les crimes contre l'humanité ou encore les crimes de guerre. Toutefois, il n'en reste pas moins qu'en dépit de ces évolutions récentes, les chefs d'État en exercice conservent une immunité pénale de principe1o. En droit interne français, qui est l'angle sous lequel nous nous plaçons, on constate d'ailleurs qu'il n'existe aucun régime organisé de responsabilité pénale du président de la Républiquell. Après l'avoir montré (I), nous présenterons les thèses qui s'affrontent lorsqu'il s'agit d'aborder la question de la nécessité de faire émerger un tel régime (II).

rwandais, sur le territoire d'Etats voisins. Son siège est à Arusha en Tanzanie. 9 La Cour pénale internationale est la première juridiction pénale internationale à caractère permanent. Son statut a été adopté à Rome le 17 juillet 1998. Elle sera chargée de juger les crimes «les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale », à savoir le génocide, les crimes contre l' humanité, les crimes de guerre et le crime d'agression en quelque lieu et à quelque moment qu'ils aient été commis. Elle ne pourra poursuivre que les individus dont l'État a accepté la compétence de la Cour ou qui ont commis des exactions dans un pays signataire. Elle pourra être saisie par un État signataire du traité, le Conseil de sécurité des Nations Unies ou le Procureur chargé de recueillir les témoignages et les informations. Elle entrera en fonction quand 60 Eays auront ratifié le traité, ce qui est désormais chose faite depuis 2002. o Comme l'a prouvé, par exemple, l'arrêt Khadafi rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le 13 mars 2001 ; RGDIP 2001, p. 474. Il Avec parfois un doigt d'hypocrisie de la part de certains, il a été mentionné que rien n'était pire que les situations qui ne pouvaient aboutir. En effet, outre que le sentiment d'injustice se développe, les personnes impliquées ne sont pas en mesure de faire valoir et, le cas échéant, d'établir leur innocence. 12

I. Il n'existe pas de responsabilité pénale du président de la République en droit français
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La Constitution du 4 octobre 1958 n'organise aucun régime de responsabilité pénale de droit commun, ou même seulement spécial, auquel serait assujetti le président de la République. Ni pour les actes qu'il accomplit dans l'exercice de ses fonctions, ni pour ceux qui sont antérieurs à son entrée en fonctions. Avant de le démontrer, attachons nous à définir ce qu'il faut entendre par «actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions ». En effet, cette formule qui figure à l'article 68 de la Constitution doit-elle recevoir une définition matérielle ou temporelle? La définition matérielle renvoie à une distinction entre les actes accomplis dans l'exercice des attributions constitutionnelles du président et les actes purement privés sans rapport avec ses pouvoirs mais commis pendant la durée de son mandat. La frontière n'est pas toujours évidente à mettre en œuvre entre la fonction et ce qui lui serait extérieur. On peut alors se demander si «l'exercice des fonctions» ne doit pas être interprété comme synonyme de «temps du mandat »12.Comme le relève le Professeur Guy Carcassonne, «On n'est pas président de la République à éclipse, et le principe de la continuité de l'État suppose l'égale continuité Constitution, le président est irresponsable aussi longtemps
12 De son côté, la Cour de cassation a retenu la définition temporelle lorsqu'elle a eu à statuer sur la responsabilité pénale des membres du gouvernement avant la réforme constitutionnelle de 1993 ; v., par ex., Cass., Crim., 14 mars 1963, Frey ci de Blignières, Gaz. Pal. 1963, J., p. 434. 13 G. Carcassonne, «Le président de la République française et le juge pénal », in Mélanges en l'honneur du Président Ardant, LGDJ, 1999, p. 282. 13

de son chef »13. Dès lors, si conformément à l'article 68 de la

qu'il est en fonctions, c'est pour « toUS» les actes autres que ceux de haute trahison. Or, comme la haute trahison est tout acte que la Haute Cour de justice juge tel, un acte privé du président pourrait entrer dans ce cadre. La commission d'un acte privé grave serait ainsi susceptible de conduire le président à démissionner de sa propre initiative, à défaut de quoi il pourrait être traduit devant la Haute Cour de justice14, « dernier rempart contre l'inacceptable, quelque fonne qu'il puisse prendre »15.Certes, des actes privés commis pendant le temps du mandat pourraient rester impunis. Un légitime sentiment d'injustice pourrait naître dans l'esprit des citoyens. Afin d'éviter une solution aussi excessive pour des actes qui seraient normalement pénalement punissables, il conviendrait alors de permettre à la justice ordinaire de reprendre son cours dès lors que le président ne sera plus en fonctions et qu'il sera retombé «dans la classe des citoyens »16.A ce stade, toutefois, le fait que le président soit justiciable durant son mandat de la Haute Cour de justice pour des infractions de droit commun est susceptible de conduire à ce que la prescription de l'action publique joue. Peut-être conviendrait-il alors de prévoir ici expressément un
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On peut espérer qu'un réflexe de self-restraint conduiraà pouvoir faire

application à ce stade d'un principe de proportionnalité afin d'exclure les poursuites pénales pour des faits mineurs (Bagatellesachen, selon le terme fort significatif employé en allemand). Que l'on songe, par exemple, à ce cas de figure pittoresque d'un président de la République tuant un perdreau alors que seule la chasse à la bécasse est ouverte; J. Barthélémy et P. Duez, Traité de droit constitutionnel, Dalloz, 1933, rééd. Economica, 1985, p. 620. 15 G. Carcassonne, La Constitution, Introduite et commentée par G. Carcassonne, Préface de Georges Vedel, Ed. du Seuil, 1996, p. 278. Comme l'observe cet auteur, les conditions de procédure qui président à la réunion de la Haute Cour de justice sont telles qu'elles ne peuvent être réunies « que si, sur le fond, la mise en accusation relevait de l'évidence absolue» (ibid.). 16Pour reprendre l'expression utilisée dans la Constitution de 1791 (Titre III, Ch. II, art. 8). 14

dispositif permettant de suspendre en tout état de cause la prescription de l'action publique durant l'exercice du mandat. Il nous semble donc que la distinction à retenir est celle qui oppose les actes accomplis pendant le temps du mandat et ceux qui remontent à une période antérieure à son acquisition. Mais, comme nous allons le constater, pendant le temps de son mandat le président n'assume aucune responsabilité pénale pour ces différents actes. En effet, s'agissant des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions, sa responsabilité est uniquement de nature politique (A). S'agissant des actes accomplis antérieurement à son entrée en fonctions, le président n'aura pas à en rendre compte devant le juge ordinaire avant la fin de son mandat (B). A. L'affirmation d'un régime de responsabilité de nature politique applicable au président de la République, pendant son mandat, pour les actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions S'agissant des actes accomplis par le président dans l'exercice de ses fonctions, la Constitution de 1958 a posé en son article 68 un principe, celui de l'irresponsabilité politique du président de la République1?, qui peut être défini comme
17 Cette irresponsabilité se poursuit d'ailleurs après la fin du mandat, comme l'atteste le refus de M. Valéry Giscard d'Estaing de témoigner en 1984 devant la commission d'enquête de l'Assemblée nationale chargée d'examiner les conditions dans lesquelles des fonds ont pu être affectés depuis 1976 à une invention scientifique susceptible de bouleverser la recherche pétrolière (affaire dite des «avions renifleurs »). En l'espèce, M. Giscard d'Estaing avait été soutenu par une lettre du 29 août 1984 de son successeur à la présidence de la République, M. François Mitterrand; v. lettre citée par D. Maus, Les grands textes de la pratique institutionnelle de la yèmeRépublique, La Documentation française, 1995, p. 361. 15

l'obstacle à sa mise en cause en raison d'actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions. Or, comme on le sait, sous la Vème République, l'article 68 de la Constitution n'a pas empêché la multiplication des cas et formes de mise en jeu de la responsabilité politique du président de la République: que cela se traduise par la perte de ses pouvoirs ou que la puissance et l'autorité sans lesquelles il ne peut user de ses capacités comme il l'entend soit seulement entamée. Ce paradoxe entre les textes et la pratique a été maintes fois souligné. Ne procéderait-il pas d'une approche erronée de l'irresponsabilité qui semble plutôt signifier l'irrévocabilité du président? Celui-ci est politiquement responsable de l'action gouvernementale personnelle et indépendante qu'il peut être amené à conduire (du moins si certaines conditions sont réunies), mais il est libre d'en tirer les conséquences qui s'imposent, sauf hypothèse de condamnation pour haute trahison par la Haute Cour de justice. A la différence du gouvernement, qui est responsable devant le Parlement (art. 49 et 50 de la Constitution), le président n'a pas en principe à rendre compte de ses actes devant le Parlement. Ce n'est qu'en période de tension extrême entre le président et le Parlement qu'une telle «sanction politique» ou sa menace peut être actionnée. Il est clair qu'il ne peut s'agir d'un instrument quotidien d'exercice du pouvoir. On comprend dès lors que ce problème de la révocabilité du président ait fait l'objet d'un traitement somme toute formel dans la Constitution. En régime parlementaire, il existe d'autres « fusibles» avant d'en arriver là. Et de toute façon, l'effectivité de la sanction reste bien incertaine, le président pouvant toujours démissionner ou tenter le passage en force, comme lors du coup d'État réussi par Louis-Napoléon Bonaparte, le 2 décembre 1851. Fâcheux précédent! Toutefois, de facture classique sur ce point, la Constitution du 4 octobre 1958 a réaffirmé le principe de l'irresponsabilité présidentielle en l'assortissant d'une exception: la haute 16

trahison, et prévu alors l'intervention d'une juridiction d'exception: la Haute Cour de justice. Cet ensemble, conçu par ailleurs comme autant de garanties offertes au président qui ne saurait voir sa responsabilité engagée à la légère, donne corps à un régime de responsabilité qui est de nature politique et nullement pénale.

La haute trahison est un « crime» d'essence politique. Ainsi,
lors des travaux préparatoires de la Constitution, les débats qui s'étaient tenus au Conseil d'État, dans le cadre de la commission constitutionnelle, les 25 et 26 août 1958, avaient mis en lumière que la notion de haute trahison renvoyait à l'accomplissement du mandat du président et plus particulièrement qu'elle était liée à l'extension du champ des actes pour lesquels le contreseing ministériel n'était plus exigé18. Ce qui montrait déjà que la haute trahison avait un contenu de nature plus politique que pénal19. La position émise par le Vice-président du Conseil d'État, René Cassin, lors de l'examen de l'avant-projet par l'assemblée générale de cette institution, confirme cette interprétation. Il avait indiqué ainsi que, pour le président de la République, à la différence des ministres, l'article 68 de la Constitution porte sur «la violation des fonctions et pas du tout d'infraction pénale »20. Des indices plus récents permettent encore de compléter cette démonstration. Ainsi, par exemple, le titre IX de la Constitution, qui, en 1958, accueillait l'article 68,
18Le président de la République pouvant prendre désormais des décisions sans contreseing, aux termes de l'article 19 de la Constitution, décisions pour lesquelles les ministres n'endossent aucune responsabilité, il a été alors estimé que le chef de l'État devait répondre de tels actes, lorsque ceux-ci portent atteinte aux institutions. 19Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la VèmeRépublique, Documents pour servir à l'histoire de la Constitution du 4 octobre 1958, volume III, La Documentation française, 1987, p. 170-171. 20Ibid. supra, p. 390.
17

s'intitulait: «De la Haute Cour de justice », et non: «De la responsabilité pénale du président de la République et des membres du gouvernement ». Or, à l'occasion de la révision constitutionnelle de 1993, relative à la Cour de justice de la République, il a été pris soin de libeller ainsi le titre qui lui est consacré: «De la responsabilité pénale des membres du gouvernement », et non: «De la Cour de justice de la République ». On peut en déduire qu'en 1958 on a souhaité distinguer le cas du président de la République de celui des membres du gouvernement, cette distinction étant reprise en 1993. L'alinéa 1er de l'article 68 de la Constitution ne posait aucune responsabilité pénale du président de la République, où d'ailleurs le terme «pénal» n'apparaissait pas à la différence de ce qui se passait à l'alinéa 2 pour les membres du gouvernement. Il ne s'agissait sans doute pas d'exclure une telle responsabilité pénale, mais de montrer que l'alinéa

1er ne la concernait d'aucune manière car la haute trahison est

bien un crime d'essence politique et non pénale. Comme l'avait observé le doyen Vedel, la haute trahison «ne s'entend pas de l'un des crimes prévus par le Code pénal sous le nom de trahison, intelligence avec l'ennemi ou actes de nature à nuire à la défense nationale. Il s'agit d'une notion politique sui generis qui implique un manquement grave du président de la République aux devoirs de sa charge »21. On comprend dès lors que, contrairement à ce qui est prévu pour les membres du gouvernement par les articles 68-1 et 68-2 de la Constitution, la Haute Cour de justice ne soit pas tenue de respecter la définition légale des délits et des crimes ainsi que les peines qui leur sont applicables. Le caractère singulier de la haute trahison ne permet pas de la soumettre au principe de la légalité des délits et des peines. Quant à la Haute Cour de justice, elle correspond à une forme de «justice politique », dont la saisine et la composition sont
21

G. Vedel, Droit constitutionnel et Institutions politiques, Les cours de droit, 1960-1961, p. 826. 18

politiques. Quant aux quelques renvois au Code de procédure pénale qui figurent dans l'ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959, portant loi organique sur la Haute Cour de justice22, ils ne doivent pas masquer le fait qu'il s'agit d'emprunts limités ayant vocation à apporter des garanties mais nullement destinés à soumettre au droit commun un procès qui reste fondamentalement de nature politique. C'est ainsi, par exemple, que la procédure de mise en accusation devant la

Haute Cour de justice n'a rien à voir avec la procédure de
droit commun applicable devant les juridictions ordinaires. On en a eu la preuve notamment lorsque le député Arnaud Montebourg a cherché à obtenir du procureur de la République de Nanterre des pièces relatives à l'une des instructions concernant le président Chirac. Il estimait que le secret de l'instruction ne pouvait pas lui être opposé en tant que parlementaire, c'est-à-dire en tant qu'autorité de poursuite, et surtout que ces pièces étaient indispensables pour la rédaction de «l'énoncé sommaire des faits reprochés» exigé pour une motion de mise en accusation du président. Pour fonder sa requête, il s'appuyait sur la jurisprudence criminelle relative aux règles en matière de communication de pièces extraites d'un dossier répressif en cours. Raisonnant par analogie, il estimait que cette jurisprudence devait être appliquée «à un parlementaire chargé par la Constitution de mettre en mouvement l'action publique contre le chef de l'État et soucieux d'assurer la continuité de poursuites pénales bloquées pour incompétence

des juridictions de droit commun »23. Il considérait donc
implicitement que la procédure de droit commun et la procédure de mise en accusation étaient de nature identique, qu'il n'y avait donc pas là deux ordres de juridiction
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V. art. 24 et 32 de l'ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959, portant loi

organique sur la Haute Cour de justice. 23 Cité par O. Beaud dans son article «Pour une autre interprétation de l'article 68 de la Constitution », RFDA 2001, p. 1198. 19

différents, et enfin qu'un parlementaire, désireux comme lui, de mettre en accusation un président en exercice pourrait faire office de parquet et mettre en mouvement «l'action publique ». Cette requête a été rejetée par le procureur de la République de Nanterre qui lui a opposé l'idée de l'autonomie constitutionnelle de la procédure de la mise en accusation. En particulier, il a rappelé, d'une part, que «le déclenchement des poursuites et leur délimitation» n'appartiennent pas à un parlementaire, pris isolément, mais aux seules Assemblées parlementaires, Sénat et Assemblée nationale, statuant par un vote identique et à la majorité

absolue des membres les composant »24. Autrement dit, la
saisine de la Haute Cour de justice est une compétence qui appartient exclusivement à une unité collective, le Parlement, et non pas à ses membres à titre personnel. D'autre part, la séparation des pouvoirs interdit cette transmission: il faut comprendre par là que la Haute Cour de justice est une émanation du Parlement, et que ses compétences ne sont en rien subordonnées ou dépendantes des mesures prises par l'institution judiciaire. A travers cet exemple, on voit bien que la procédure devant la Haute Cour de justice est une procédure exorbitante du droit pénal commun. Son statut juridique est celui d'une juridiction politique dont d'ailleurs la compatibilité avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme n'est peut-être pas assurée25. En tout cas, comme l'a observé le doyen Vedel, «Si l'évolution de la responsabilité pénale des ministres s'est, par les textes constitutionnels de 1946, 1958 et 1993, faite dans le sens d'un rapprochement avec le droit commun, l'autonomie de la justice politique persiste pour le chef de l'État »26.
24Lettre du 2 avri12001, citée par O. Beaud, art. précit., p. 1198-1199. 25 Voir à ce sujet notamment les observations de P. Wachsmann, «Le président de la République face au droit pénal et à la procédure pénale », RFDA 2001, p. 1181. 26Revue Pouvoirs, 2000, n° 92, p. 74.
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Absence donc de régime de responsabilité pénale applicable au président de la République en exercice pour des actes accomplis pendant son mandat. Qu'en est-il à présent pour les actes antérieurs à son entrée en fonctions? On le sait, c'est sur ce point que la polémique a fait rage ces dernières années. Les textes constitutionnels de référence et surtout leur interprétation permettent aujourd'hui de considérer que là aussi le président de la République échappe au juge ordinaire pendant toute la durée de son mandat. Exit donc là encore la responsabilité pénale du président ès qualité. B. La négation d'un régime de responsabilité de nature pénale applicable au président de la République, pendant son mandat, pour les actes accomplis avant son entrée en fonctions La Constitution du 3 septembre 1791 disposait que «la personne du roi est inviolable et sacrée ». Il était prévu, en revanche, que lorsque le roi a abdiqué, il est « dans la classe des citoyens, et pourra être accusé et jugé comme eux pour les actes postérieurs à son abdication ». Ainsi, le monarque bénéficiait d'une immunité totale pendant son règne27. Dans son cas, il n'y avait pas d'avant; il ne pouvait y avoir au pire qu'un après. La situation du président en République est autre. On ne naît pas président, on le devient. Il y a donc une vie avant l'Elysée, pendant laquelle on se trouve dans la «classe des citoyens ». Si des infractions de droit commun ont été commises pendant cette période et si elles n'ont pu être sanctionnées à temps, doit-on en rendre compte pendant la durée du mandat présidentiel? Peut-on encore en rendre compte une fois celui-ci achevé? Autrement dit, quel sort réserver sur le plan pénal aux actes illicites éventuellement commis par un président de la République antérieurement à
27 Cette protection s'étendait également, à la fin du règne, aux actes accomplis dans l'exercice des fonctions royales. 21