NOTIONS FONDAMENTALES DU DROIT

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Français
207 pages
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La vocation de ce livre est d'offrir au lecteur les connaissances nécessaires à l'acquisition d'une culture juridique de base. Il contient à la fois un résumé dynamique des programmes du DEUG de droit et les notions communes aux diverses branches du droit. II traite de l'élaboration des textes (traités, directions, lois, décrets, jurisprudence), de leur diffusion, et souligne leurs contraintes d'application.

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Date de parution 01 janvier 2001
Nombre de lectures 395
EAN13 9782296266117
Langue Français
Poids de l'ouvrage 7 Mo

Informations légales : prix de location à la page 0,0005€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

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Clotaire MOULOUNGUI
NOTIONS FONDAMENTALES DU
DROIT
INNOV AL
21, Quai de la Citadelle
59140 Dunkerque, France
Éditions L'Harmattan L'Harmattan INC.
5-7, rue de l'École 55, rue Saint-Jacques
Polytechnique Montréal (Qc), Canada H2Y IK9
75005 Paris, France~ L'Harmattan, 2001
ISBN: 2-7475-1292-4INTRODUCTION
1. - C'est un arrêté du ministre de l'Éducation nationale en
date du 19 février 1993 qui organise les études de droit en
France. D'après ce texte, la formation juridique conduisant au
DEUG (le diplôme d'études universitaires générales, BAC + 2)
doit s'étaler sur deux années (1000 heures au moins) et se
dérouler en petits groupes (TD) pour le 1/5 du volume horaire
prévu.
L'arrêté précise qu'il existe des matières fondamentales
indispensables aux futurs juristes. C'est de la sorte qu'au
moins 600 heures doivent être consacrées au droit civil, au droit
constitutionnel, au droit administratif, au droit pénal et aux
sciences criminelles, aux relations internationales, aux
institutions européennes, à l' histoire du droit et des institutions,
aux finances ppbliques, à la science politique et aux sciences
économiques. A contrario, une université peut affecter les 400
heures restantes, dont l'utilisation semble libre, soit à
l'approfondissement des matières fondamentales énumérées
cidessus, soit plutôt à l'étude d'autres matières telles que
l'informatique et l'anglais.
C'est dans ces 400 heures que s'inscrit l'Introduction
Générale au Droit (l'IGD). Son objectif est essentiellement de
révéler aux étudiants les notions communes aux matières
précitées. En vérité, le cours vise également à donner à
l'étudiant un aperçu de ces matières fondamentales afin
qu'il en ait une certaine connaissance même s'il quittait
prématurément l'université. Pour conclure, il s'agit donc là d'un
enseignement qui devrait être dispensé pendant les vacances
d'été ou, à tout le moins, avant le début de tout autre cours. On
parlerait alors de Droit après le Bac et avant la Fac. Vu sous
cet angle, l'enseignement contenu dans ce livre s'adresse à tout
public.
2. - Dans un souci de simplicité, le cours est subdivisé en
une douzaine de chapitres. Les voici: 1) Les traits essentiels du
droit contemporain; 2) La doctrine chez les juristes; 3) Les
branches du droit; 4) Les règles des autorités habilitées; 5) Les
règles des créateurs occasionnels; 6) La hiérarchie des règles
applicables; 7) La mise à l'écart d'une règle; 8) L'acquisition
d'un droit; 9) La preuve d'un droit litigieux; 10) La violence
au secours du droit; Il) L'atténuation de la rigueur des
sanctions.CHAPITRE 1. - LES SYMPTÔMES DU
DROIT FRANÇAIS
1. - Chacun sait intuitivement que le droit est un ensemble
de règles à suivre. En ce sens, le mot droit s'écrit avec un D
majuscule. Souvent, on parle également ici de droit positif ou
de droit objectif. Mais lorsque le terme droit exprime un
avantage ou une prérogative au profit d'une personne, les
auteurs en rendent compte au moyen de l'expression droit
subjectif.
Plusieurs traits plus ou moins critiquables aident à
reconnaître le droit français. Tout d'abord, il embrasse presque
tous les rapports sociaux; souvent, sans que l'on s'en doute. Un
certain expansionnisme le caractérise donc (Section 1). On
comprend alors que le Conseil constitutionnel élève en règle
l'accessibilité des textes aux justiciables~ ceux à qui ces textes
s'appliqueront plus ou moins brusquement (Section 2). En
amont, la mise en place des règles se caractérise par une
certaine ouverture d'esprit à l'égard de divers apports (Section
3).
SECTION 1.- L'EXPANSIONNISME DU DROIT
2. - Si l'on met à part la sanction, laquelle accompagne
presque toujours la règle de droit, c'est l'idée de généralité
et d'impersonnalité qui devrait toujours caractériser une norme
juridique. Car elle permet de régir pareillement un maximum
de sujets de droit, c'est-à-dire d'individus, de sociétés,
d'associations, etc. (~ 1). Certes, ce caractère de généralité se
retrouve aussi dans diverses autres familles de règles (règles
morales, règles religieuses) qui existent parallèlement à la loi.
L'impérialisme du droit sur les règles destinées à régir les
hommes et leurs activités est en effet contrebalancé par des
règles non juridiques; il l'est d'ailleurs aussi par le non-droit
(~ 2).
~ 1. - LE GÉNÉRALISME ÉGALITAIRE DES TEXTES
3. - La plupart des domaines de la vie en société font
l'objet d'une réglementation. On se plaint consécutivement
d'une inflation des règles à observer. En fait, «le thème de
l'inflation des lois n'est pas nouveau: il a déjà alimenté les
réflexions acides d'auteurs aussi éloignés dans le temps queCHAPITRE 1. - LES SYMPTÔMES DU DROIT FRANÇAIS
TACITE [55 à 120 après J.C.J et MONTESQUIEU [1689 à 1755J»
(B. OPPETIT,D. 1990, Chrono p. 73). TIexiste par exemple un
Code de la route indiquant à l'automobiliste la vitesse
maximale, le moment de dépasser, les endroits où se garer, etc..
Dès lors, et par rapport à ses concitoyens (non journalistes), le
juriste bénéficie de la possibilité de s'impliquer
journellement dans une activité élitiste semblant a priori lui
être fermée: la médecine, la banque, le commerce, la
diplomatie, etc. En effet, il lui suffit de se spécialiser en droit
médical, en droit bancaire, en droit commercial, en droit
international, etc. Une pareille spécialisation ne doit pas
cependant dissimuler la nécessaire soumission de chacun à
presque toutes les règles.
4. - Car en France, l'égalité est un principe fondamental.
L'idée est que tous les citoyens sont égaux devant la loi; du
moins en est-il ainsi pour tous ceux qui relèvent d'une même
situation de fait, une même situation concrète. Par exemple,
tous les malades d'un hôpital ou tous les élèves d'un lycée sont
dans une même situation de fait. Parmi eux, des sous-catégories
sont envisageables, lesquelles seront autant de nouvelles
situations de fait: malades majeurs et malades mineurs, élèves
handicapés et élèves valides, etc.
5. - D'après les textes, l'égalité profite aussi aux étrangers.
Malheureusement, cela reste illusoire notamment à la télévision
(1). En effet, il existe des préjugés discriminatoires à l'égard des
minorités. Globalement, les autorités politiques elles-mêmes ne
nient plus cette observation désespérante (2). C'est ainsi que
s'agissant du marché du travail classique, le Gouvernement et
les syndicats tant d'employeurs que de salariés ont ensemble
communiqué (le 12 mai 1999) leur volonté de débarrasser la
France de ses discriminations raciales en matière d'embauche,
d'avancement et de licenciement économique. La mesure a été
applaudie le jour suivant à l'Assemblée nationale (3). Par
ailleurs, dans l'avenir, «la télévision publique devra mieux
1) FI. A., La pub française fait l'impasse sur les minorités ethniques, Le
Monde du 23 mai 2000, p. 23.
2) On lira, dans un sens semblable H. MOUTOUH : «La préférence nationale»
devant la justice française: chronique d'une condamnation,annoncée, D. 1998,
Jurisp. 571 (note) ; Le bon grain et l'ivraie (brève histoire de la préférence
nationale en droit français, D. 1999, Chronop. 419.
3) Peut-être pas par tous. Cf. par exemple J.-B. DEMONTV ALON,Le tournant
d'Alain Juppé sur l'immigration est mal reçu à droite, Le Monde du 2 octobre
1999.
8SECTION 1. - L'EXPANSIONNISME DU DROIT
refléter la diversité de la population» (4) ; elle se retrouve sous
l' ceil soupçonneux d'un récent Observatoire des
discriminations.
6. - Ce principe d'égalité ne concerne pas seulement les
avantages qu'offre la loi; elle se rapporte aussi aux charges
publiques que celle-ci impose, telle service national, l'impôt,
etc. On dit, à ce dernier point de vue que «nul n'est au-dessus
des lois».
C'est ainsi que la loi (la norme, la règle) se présente
généralement d'une façon que l'on pourrait considérer comme
vague. Par exemple: quiconque aura ; nul ne peut... ; chacun
est responsable de Les textes utilisent des pronoms indéfinis
(quiconque, nul, chacun, personne, tout(e), etc.) afin de pouvoir
s'appliquer à tous ceux qui se trouvent dans la situation
envisagée. Comme l'indiqua PORTALIS,l'un des rédacteurs du
Code civil, dans un «Discours préliminaire» à ce Code, «la loi
statue sur tous: elle considère les hommes en masses,jamais
comme particuliers». Les textes apparaissent dès lors comme
impersonnels, un peu comme les proverbes et les adages. Ils ne
concernent pas Mme Corneille ou M. Matou en particulier.
7. - A cet égard, une décision judiciaire n'est censée faire
jurisprudence que si sa solution apparaît comme un précédent
à imiter. La solution en question aura dès lors été formulée par
les juges en termes abstraits, c'est-à-dire de façon générale et
impersonnelle. C'est cette formule que l'on reprend comme
sommaire en cas de publication de la décision dans une revue
juridique ou bien dans le bulletin des arrêts de la Cour de
cassation ou ençore dans le recueil Lebon (consacré aux arrêts
du Conseil d'Etat). Autrement dit, le sommaire renferme
l'essentiel de l'arrêt, la règle jurisprudentielle.
Même si les faits de l'espèce tranchée présentent un certain
intérêt, une étude approfondie du jugement (ou de l'arrêt) ne
se justifiera que si la solution donnée par les juges est
transposable à des cas futurs semblables. Lorsque cette
solution généralisable est nouvelle, on parle d'arrêt de
principe. La règle jurisprudentielle (laquelle est souvent
l'éclaircissement d'un texte existant) est alors commentée par
les auteurs dans des notes et observations publiées sous les
4) F. Chirot, Le Monde du 22 mai 2000, p. 9. D'après la journaliste, la
ministre de la communication (Catherine Tasca) aurait demandé la
modification du cahier des charges de France 2 et France 3 la veille de la
«marche des peuples noirs» organisée à Paris le samedi 20 mai. Ce qui est de
nature à relancer le débat sur la prise en compte des «minorités» dans la
France républicaine.
9CHAPITRE 1. - LES SYMPTÔMES DU DROIT FRANÇAIS
arrêts, et par les étudiants dans leurs copies de travaux dirigés
ou d'examens. Quand la décision de justice n'a de valeur que
pour l'affaire tranchée, l'on parle dédaigneusement de cas
d'espèce; c'est très souvent le cas.
8. - Pourtant, la loi ne se présente pas toujours sous la
forme d'un principe généraI. En effet, elle peut concerner une
seule personne. Par exemple, lorsque le Parlement décide du
transfert des cendres d'un défunt au Panthéon de la
République, car héros national. De la même façon, la
nationalisation d'une entreprise privée se fait au moyen d'une
loi; la privatisation aussi. Autre exemple: quand autrefois la
France déclarait la guerre à un pays voisin, le Parlement votait
une loi spécifique en ce sens. Il faut préciser que le respect du
droit subsiste entre les belligérants malgré la guerre
(conventions de Genève, droit de la guerre). Mieux, les
militaires s'astreignent même souvent à l'accomplissement
d'actes d'honneur et de générosité recommandés par des règles
pourtant non juridiques (non obligatoires).
~ 2. LA PERSISTANCE DE RÈGLES NON
JURIDIQUES ET DU NON-DROIT
9. - Il ne suffit pas de lire les codes pour assimiler
l'essentiel des règles à suivre dans un pays, notamment les
règles morales et les règles relig~euses. Les unes et les autres
échappent au contrôle direct de l'Etat, à l'inverse des règles de
droit. Quand il existe une sanction, celle-ci est dès lors privée.
10. - La morale regroupe des règles que la conscience
dicte à chacun: la piété filiale, l'aumône aux déshérités, la
reconnaissance envers son "bon samaritain", le respect du bien
d'autrui, etc. Par exemple, juridiquement, un frère ne doit pas
d'aliments (pension alimentaire) à sa sœur, ni un oncle à son
neveu; les père et mère n'y sont eux-mêmes tenus que si leur
enfant ne peut subvenir seul à ses besoins. Néanmoins, il pèse
une obligation naturelle, une obligation m~rale, entre les
membres d'une famille. Au point que celui qui s'en acquitte n'a
pas le droit de se faire rembourser, alors qu'un tiers le pourrait
en principe. De plus, celui qui s'engage à subvenir aux besoins
d'un parent voit alors son obligation naturelle se transformer en
obligation civile, exigible par huissiers, si nécessaire.
Il. - Parfois, la loi décide d'élever une obligation
naturelle (facultative) au rang d'obligation civile
(obligatoire). C'est le cas de l'obligation alimentaire entre
ascendants et descendants, et vice versa. En l'absence
d'obligation civile, la sanction au manquement à la règle
10SECTION 1. - L'EXPANSIONNISME DU DROIT
morale ou à l'obligation naturelle provient alors de soi-même,
du for intérieur: remords, regrets.
12. - Il existe également des règles de civilité, des règles
de politesse (savoir-vivre). Ces étaient inculquées à la
maison et à l'école (morale, instruction civique). On parlait
aussi de morale républicaine: respect du bien public, laïcité,
etc. La disparition de leur enseignement- coïncide avec
l'impossibilité actuelle pour les parents et les instituteurs
d'administrer des punitions (parfois corporelles) aux enfants.
Cela a-t-il une incidence sur les jeunes d'aujourd'hui
apparemment sans valeur? Les autorités publiques s'en
convainquent. Par exemple, une réforme de la discipline a été
récemment soumise au Conseil supérieur de l'éducation.
Lorsqu'elles sont observées, les règles de civilité facilitent
la vie de tous les jours. Il s'agit concrètement d'un échange de
mots et de gestes simples: bonjour, bonsoir, au revoir, merci,
comment allez-vous? Vous avez bonne mine, etc. Leur
violation soumet généralement le contrevenant à la
réprobation sociale: il est taxé d'impoli, de rustre, d'ours mal
léché, etc.
13. - Un droit de réprimande des parents risque de
revenir, maintenant que la responsabilité parentale devient
systématique. D'après la Cour de cassation, le parent ne peut
(plus) se laver de tout reproche en démontrant avoir bien
éduqué, puis bien surveillé son enfant. En effet, précise-t-elle,
«seule laforce majeure ou lafaute de la victime (peut) exonérer
[...] [le père ou la mère] de la responsabilité [financière] de
plein droit encourue du fait des dommages causés par son fils
mineur habitant avec lui». Il faut savoir que d'après les juges la
cohabitation subsiste même lorsque l'enfant est par exemple
confié à un internat. Pire, une responsabilité pénale (laquelle
emporte parfois emprisonnement) gagne du terrain. Afin de
prononcer le moins souvent possible cette sanction, des
autorités judiciaires locales organisent un stage de trois mois au
profit des p,!rents désorientés.
14. - A propos de la conduite et des comportements
adéquats, il convient de noter que plusieurs professionnels se
dotent de règles d'éthique (médecins, avocats, etc.). Et les
autorités publiques donnent parfois à ces règles une certaine
solennité en les baptisant «Code de déontologie». Une loi n°
2000-494 du 6 juin 2000 vient même de créer une Commission
nationale de déontologie de la sécurité. Cette autorité
administrative indépendante veille au respect de la déontologie
par les personnes exerçant des activités de sécurité sur le
IlCHAPITRE 1. - LES SYMPTÔMES DU DROIT FRANÇAIS
territoire de la République. D'un autre côté, on peut par
1erexemple lire à l'article du Code de déontologie des
vétérinaires que: «Les dispositions du présent code, notamment
celles qui rappellent les règles morales que tout vétérinaire doit
respecter, s'imposent: ... ». ..
2eme15. - C'est pendant la guerre mondiale (gouvernement
de Vichy) que les ordres professionnels ont vraiment été
consacrés. Dès lors, ne s'agit-il pas là de valeurs de droite?
Que vient faire la politique ici! rétorquera peut-être le lecteur.
L'idée est seulement que l'une et l'autre craignent d'être
qualifiées de moralisatrices. Or, cette crainte de "l'ordre
moral" renvoie à la crainte d'être accusé. d'appartenir à
l'extrême droite (et à l'intégrisme religieux). Une
argumentation reprise p'!r les partisans du film «Baise-moi»
censuré par le Conseil d'Etat. Il est vrai que dans les dictatures
les autorités prônent l'ordre et la discipline et s'offusquent de
tout (minijupes, revues érotiques, humour, caricature, etc.). On
y préfère l'injustice au désordre. En exagérant à peine, on peut
soutenir qu'entre les deux valeurs républicaines que sont la
liberté et la sécurité, la gauche privilégie la première (la liberté
des mœurs), et la droite républicaine, la seconde (la sécurité).
16. - Les règles religieuses quant à elles se rapportent à
la relation de l'homme avec Dieu et l'au-delà. Dans la
majorité des religions, il est attendu des fidèles qu'ils soient
bons et honnêtes. La sanction encourue par les impénitents et
les irréligieux consiste en un séjour post-mortem au purgatoire
ou en enfer. La religion catholique a même pratiqué
l'excommunication à l'encontre du pécheur: le fautif ne
bénéficiait plus de la confession et de la communion. Il y a plus
longtemps, les apostats subissaient (déjà sur terre) la question et
le bûcher. Ce droit canonique (droit à l'intérieur de la religion
catholique) a été quelque peu réformé en 1983. Dans ceux des
pays musulmans où la loi religieuse, la Charria, reçoit
application (Soudan, Arabie Saoudite, Afghanistan, etc.), il est
courant de couper la main du voleur ou de lapider la femme
adultère. La religion juive a aussi toléré la lapidation. C'est lors
d'un semblable châtiment que Jésus Christ lança à un groupe de
Juifs voulant punir une pécheresse: «Que celui qui n'a jamais
péché lance la première pierre» ? En vertu du principe de
laïcité, lequel est ~favorisé par la séparation de l'Eglise
(catholique) et de l'Etat, la France ne privilégie plus aucune
religion, même si la majorité de sa population se sent
chrétienne.
17. - Normalement, la vie de chacun conserve un jardin
secret, lequel semble à l'abri des diverses règles étatiques ou
12SECTION 1. - L'EXPANSIONNISME DU DROIT
non-étatiques. Les juristes, en premier lieu le doyen
Carbonnier, parlent alors de zones de non-droit, alors que le
grand public, lui, parle de vide juridique. Par exemple, l'amitié
n'obéit pas à une réglementation particulière; pareillement, les
individus majeurs et consentants disposent d'une réelle liberté
dans la façon de s'aimer. De la même façon, l'on est libre de se
comporter en gourmet ou en gourmand. Penflant longtemps, le
concubinage a été une zone de non-droit. A ce propos, c'est
avec le vote de la loi sur le PACS que le couple homosexuel et
le couple lesbien sortiront du non-droit.
18. - Pour leur part, les sectes sont actuellement à la
frontière du droit, puisque des commissions parlementaires
s'inquiètent vivement de leurs agissements. C'est que, dans une
secte, la vie des adeptes manque souvent de liberté et d'intimité.
Presque tous y agissent comme s'ils n'avaient plus de cœur ou
de cerveau: ils observent aveuglement les préceptes du
gourou. Comme en l'absence de texte particulier les sectes
peuvent s'abriter derrière la liberté de religion et la liberté de
croyance, on a envisagé la création d'un délit de manipulation
mentale, puis celui de sujétion d'autrui. Les préceptes légaux
se présentent différemment: parce qu'ils s'adressent à des
esprits libres, ils s'avèrent à la fois intellectuellement et
matériellement accessibles.
SECTION 2. - L'ACCESSIBILITÉ DES TEXTES
19. - Une loi du 12 avril 2000, relative aux droits des
citoyens dans leurs relations avec les administrations, énonce
que «les autorités administratives sont tenues. d'organiser un
accès simple aux règles de droit qu'elles édictent». Elle ajoute
que la mise à disposition et la diffusion des textes juridiques
constituent une mission de service public. Le Conseil
constitutionnel consacre ce souci d'accessibilité.
Traditionnellement, l'accessibilité des textes est permise par le
débat public des lois et par leur insertion au Journal Officiel (~
1). Elle est en outre facilitée par la codification et par les efforts
de simplification du droit (~ 2).
~ 1.- LE DÉBAT PUBLIC ET LA PUBLICATION DES
LOIS
20. - L'article 33 de la constitution dispose que les séances
des deux assemblées (nationale et sénatoriale) sont en
principe publiques. Dès lors, tous ceux qui veulent connaître
l'évolution prochaine de la législation du pays peuvent s'y
13CHAPITRE 1. - LES SYMPTÔMES DU DROIT FRANÇAIS
rendre pour s'informer. lis écoutent simplement, en silence.
S'ils ne peuvent pas se déplacer, ils ont la faculté de se tourner
vers le compte rendu intégral des débats, dans le Journal
Officiel des débats.
21. - Après son vote, la loi est promulguée par le Président
de la République. Cette promulgation sert à certifier
l'existence de la loi et à la rendre exécutoire (applicable) au
moyen de la force armée si nécessaire. On devine facilement
qu'une relation nécessaire se noue pour chaque texte entre le
Secrétariat Général de la Présidence et le Secrétariat Général du
Gouvernement. La loi nouvellement votée, jusque-là sans date,
prend celle de la promulgation. Ensuite, vient son insertion au
Journal Officiel des lois et règlements. C'est le texte même
adopté par le Parlement qui est publié, sans la moindre
modification, sauf peut-être en cas d'erreur ma~érielle flagrante
(problème des errata).
22. - Compte tenu de cette accessibilité des textes, les
juristes croient pouvoir soutenir que «nul n'est censé ignorer la
loi». Ce qui veut dire que l'auteur d'une infraction ne peut
échapper à la sanction prévue par un texte au motif qu'il n'en
connaissait pas l'existence. De nos jours, sans doute cette
optimiste présomption de connaissance souffre-t-elle toujours
un peu plus du nombre inlassablement croissant des règles
juridiques à observer.
23. - Le citoyen consciencieux dispose de plusieurs
méthodes pour identifier les textes. Il y a tout d'abord la
référence à leur thème: loi sur l'avortement, loi relative au
divorce, etc. Il peut ensuite se reporter à leur date
d'enregistrement au Secrétariat Général du Gouvernement: loi
du 25 janvier 1985, loi du 14 mai 1998, etc. L'identification
peut enfin se faire au moyen des deux derniers chiffres du
millésime, suivis du ,numéro d'enregistrement. La loi n° 98-566
correspond à la 566emeloi de l'année 1998. Le cumul des trois
critères se pratique régulièrement.
24. - A priori, les justiciables disposent de peu de temps
pour prendre connaissance de la loi nouvelle avant son
application effective. Il s'agit d'un jour franc partant du
lendemain (minuit) du jour où l'accès au JO papier est possible.
On ne prend pas en considération le jour de commencement du
délai, car en matière de délai l'unité de compte c'est le jour, et
non pas l'heure; or un jour nouveau commence à minuit. Mais
en l'occurrence, le point de départ de cette computation du
délai est différent selon que le justiciable demeure à Paris ou en
province; une différence qui remonte à l'époque lointaine où
les moyens de communication manquaient. A Paris, le point de
14SECTION 2. - L'ACCESSIBILITÉ DES TEXTES
départ c'est le lendemain de la parution du texte au JO, alors
qu'en province c'est le lendemain du jour d'enregistrement de
l'arrivée du JO à la préfecture ou à la sous-préfecture. Sauf
précision contraire, les textes communautaires attendent 20
jours.
25. - Les étapes essentielles d'entrée en vigueur d'une loi
nouvellement votée sont ainsi donc la promulgation, la
publication et l'écoulement du délai d'information.
26. - La détermination de la date d'entrée en vigueur
par computation du délai franc n'est pas vraiment courante. En
effet, chaque texte prévoit sa date d'entrée en vigueur (dans
ses dispositions transitoires et finales. La méthode du délai
franc ne joue en conséquence que dans les, cas exceptionnels
où l'autorité compétente ne prévoit rien. A l'inverse, en cas
d'urgence, un texte peut s'appliquer avant l'expiration du
délai d'information, si ce texte le prévoit. Cela reste plutôt
rare. En pratique, et par souci d'information, un texte s'applique
bien longtemps après sa publication dans le JO papier, sur
Internet (legifrance.gouv.fr), et ensuite, dans les codes.
~2.- LA CODIFICATION ET LA SIMPLIFICATION DU
DROIT
27. - Dans la plupart des bibliothèques (universitaires ou
départementales, voire municipales) existe une série de
classeurs répertoriant les textes applicables en France depuis la
révolution de 1789 (naissance d'un droit nouveau qui a conduit
à qualifier le précédent d'ancien droit). En outre, leur contenu,
par thèmes voisins, se rencontre sous forme consolidée et
,!ctualisée dans une cinquantaine de livres appelés codes.
Evidemment, un individu ne peut tous les connaître par cœur.
Voilà pourquoi le rôle du juriste est simplement de savoir
retrouver le texte adéquat, puis son sens. Logiquement, il doit
s'efforcer d'acquérir et de maîtriser les grands mécanismes
du droit pendant ses études, et pendant sa carrière
professionnelle ensuite. Grâce aux idées générales ainsi
acquises, il peut comprendre une disposition contenue dans un
code insolite qu'il ouvre peut-être pour la première fois.
Compte tenu de ce postulat, les textes pourraient être moins
détaillés.
28. - Le Code civil, qui est le code français le plus
généraliste, comporte une numérotation linéaire, et va de
l'article 1 à l'article 2283. Il n' y a pas pour autant 2283 articles,
car certains textes ont été abrogés, et d'autres surajoutés (16-1,
16-2, etc.). Les codes récents adoptent la numérotation
comptable. Ainsi, dans l'article 321-9 du (nouveau) Code
15CHAPITRE 1. - LES SYMPTÔMES DU DROIT FRANÇAIS
2ème3èmepénal, le 3 signifie partie du code pénal; le 2 signifie 1èrechapitre de cette partie; le 1 signifie section du
chapitre; le 9 est le numéro d'ordre dans la section (c'est-à-dire
le texte même). Normalement un retour à la ligne, le
paragraphe suivant, s'appelle un alinéa, du moment que l'on
exprime une idée nouvelle. Ne devraient donc pas être des
alinéas les éléments énumérés d'une liste. Mais dès lors que
l'on parle d'un alinéa 1, cela signifie qu'il y en a au moins un
second; sinon l'on se contente de nommer le texte par le
nombre qui le caractérise (par exemple, Code civil: art. 2, art.
669, etc.). Curieusement, jusqu'en 2001, le Parlement et le
Gouvernement n'avaient pas une acception commune du mot
alinéa. De sorte que l'hésitation est permise selon que le texte
est un décret ou une loi.
19ème29. - Alors qu: au siècle la codification avait un
20emegrand succès, le siècle avait plutôt penché pour des textes
épars non réunis dans un livre. Une réunion qui devrait être non
seulement matérielle, mais aussi intellectuelle. Toutefois, cela
nécessite une incommode refonte de règles (qui sont hélas)
sans logique d'ensemble. De plus, une telle opération ne
rassemble de suffrages en sa faveur qu'au sortir d'une période
.
socialement troublée (guerre, révolution, etc.).
30. - Au surplus, compte tenu du chômage et de
l'exclusion sociale caractérisant notre époque, des efforts
publics pour une réforme purement juridique peuvent
apparaître comme stériles, car semblant être "à côté de
l'essentiel". Dans ces conditions, les autorités se contentent de
rechercher puis classer les divers textes relatifs à un sujet, pour
en faire des recueils thématiques; il n'y a pas modification du
contenu de ces textes. En l'absence d'ajout ou de suppression,
l'on parle alors de codification à droit constant. On recourt
par ailleurs aux expressions codification administrative et
codification législative, selon le typ~ de textes rassemblés
(règlements ou lois). Le Conseil d'Etat et la Commission
supérieure de la codification aident le Gouvernement dans cette
tâche continue de minimale qui, cependant, facilite
l'accès matériel aux textes.
31. - La nécessaire accessibilité intellectuelle des textes
commande apparemment une simplification de la langue du
droit. Il existe en ce sens des listes gouvernementales de mots,
souvent latins, à ne plus utiliser, car incompréhensibles. Il y a
aussi une obligation d'utiliser le français dans les documents
administratifs. Même les mémoires et thèses en vue de
l'obtention d'un diplôme doivent normalement proscrire les
anglicismes. La langue française est également obligatoire pour
16SECTION 2. - L'ACCESSIBILITÉ DES TEXTES
les contractants, surtout en ce qui concerne le mode d'emploi
des produits.
32. - Malheureusement, toutes ces mesures souffrent de
moqueries de la part d'un nombre important de Français.
Néanmoins, les autres francophones à travers le monde se
préoccupent de la survie de leur langue commune. TIs
s'activent par exemple dans des organismes de coopération tel
que le réseau des universités partiellement ou entièrement de
langue française ou développent des produits spécifiques sur
Internet ou ailleurs. Dès lors, sans doute comprennent-ils mal
l'aval donné par des autorités françaises aux plans de l'Union
européenne visant à promouvoir les langues et particularités
régionales. Hélas, un arrêt récent de la CJCE trouve possible
d'admettre l'utilisation d'une autre langue facilement comprise
par les acheteurs.
33. - Cependant, l'adoption d'un style courant entraîne
parfois des lourdeurs et des contresens. Par exemple, écrit un
auteur, «la rédaction de la loi de 1992 souligne le souci de
mettre le droit à la portée du consommateur. Si cet effort de
vulgarisation est en soi louable, il n'est toutefois pas sans
comporter un certain nombre d'inconvénients [...]» (J.-P.
PIZZIO, ALD 1992, Comm. p. 181). Pour leur part, les
Allemands ont choisi de rédiger un Code civil (le BGB) destiné
aux seuls spécialistes. Pour justifier un tel choix, il suffit de
savoir qtte chaque profession, chaque science, a son langage
propre. A vrai dire, vouloir comprendre les lois et les
jugements implique d~ vouloir préalablement s'initier au
vocabulaire juridique. A leurs époques respectives, PLATONet
DESCARTES, par exemple, étaient Qien. scientifiques,
18emephilosophes, juristes. Du reste, au siècle encore,
"l'honnête homme" s'imposait une culture pluridisciplinaire.
34. - Au fond, tout le monde devrait avoir des
connaissances juridiques minimales, comme il en a en
matière d'hygiène, de diététique ou de physiologie. On sait qu'il
convient par la suite de s'adresser au médecin si la maladie
survient malgré ces mesures préventives. En matière juridique,
il faudrait plutôt se tourner vers un professeur de droit, un
avocat, un notaire... Au demeurant, «mieux vaut ne pas
comprendre - comme en tant d'autres secteurs de la vie - et
par conséquent se renseigner, que croire que l'on comprend et
se tromper» (F. TERRÉ,[GD, n° 368). En tout état de cause, le
lecteur devrait toujours se reporter à un dictionnaire lorsqu'il
n'arrive pas à comprendre une phrase juridique dont il maîtrise
pourtant chacun des termes; car dans une pareille hypothèse,
l'un des mots de la phrase est probablement un faux ami.
17CHAPITRE 1. - LES SYMPTÔMES DU DROIT FRANÇAIS
35. - Les autorités de l'Union européenne se préoccupent
également de la simplification de la législation
communautaire. Il est préconisé le recours systématique à la
codification, et, le recours à l'adoption de textes possédant une
dizaine de qualités rédactionnelles. Tout d'abord, a-t-il été
diffusé, la formulation de l'acte devrait être, claire, simple,
concise et sans ambiguïtés. Ainsi, l'emploi abusif
d'abréviations, l'utilisation du "jargon communautaire" ou celle
de phrases trop longues devraient être réduits. Ensuite, les
références imprécises à d'autres textes devraient être proscrites,
de même que de trop nombreuses références croisées,
lesquelles rendent le texte difficile à comprendre. Mieux, les
différentes dispositions de l'acte devraient être cohérentes entre
elles; en particulier, le même terme devrait être utilisé pour
exprimer un même concept. Naturellement, poursuit le
communiqué communautaire, les droits et obligations de ceux
auxquels l'acte s'appliquera devraient être définis d'une façon
claire.
35. - D'un autre côté, l'acte devrait être structuré (en
chapitres, sections, articles, paragraphes). Et le préambule de
l'acte devrait en justifier le dispositif (la solution imposée).
Il semble encore que les textes communautaires seraient
meilleurs si les dispositions n'ayant pas un caractère normatif
(souhaits, déclarations politiques) étaient évitées. Pour atteindre
le même intéressant résultat, il conviendrait aussi de veiller au
risque de contradiction avec les textes préexistants, comme
au risque de répétition inutile de ces derniers. Enfin, à supposer
qu'un acte modificatif s'impose, il ne devrait pas comporter de
dispositions de fond autonomes, sans rapport direct avec le
texte à modifier. Le même souci de clarté devrait porter sur la
date d'entrée en vigueur de l'acte, ainsi que sur les
dispositions transitoires, dans le cas où elles s'avéreraient
nécessaires.
36. - Faut-il ironiser à propos de ce souci tardif de
simplification du droit communautaire? Certainement pas,
compte tenu de la production frénétique de textes nouveaux par
les autorités communautaires. D'ailleurs quoique plutôt ancien
en droit interne, le souci de simplification n'a pas toujours
permis l'instauration de règles simples. On lisait déjà dans la loi
des 16-24 avril 1790 que: «Les lois civiles seront revues et
réformées par les législateurs et il sera fait un code général des
lois simples, claires et appropriées à la Constitution». Certes, le
Code civil a paru bien rédigé. Il reste que les prescriptions
rédactionnelles préconisées ne suffiront pas seules à
18SECTION 2. - L'ACCESSIBILITÉ DES TEXTES
perfectionner le fond même des textes communautaires. Il leur
faudrait probablement de meilleures sources d'inspiration.
SECTION 3. - L'OUVERTUREÀ DIVERS APPORTS
37. - La qualité d'un texte tient surtout à la
connaissance par ses auteurs du domaine à réglementer.
C'est sans doute pour cette raison que ceux-ci s'ouvrent parfois
au monde extérieur, en vue de bénéficier de lumières
éventuelles. Souvent, avant d'adopter une règle nouvelle, les
législateurs examinent le droit d'hier et/ou celui. d'ailleurs (~ 1).
Ils s'inspirent également des connaissances scientifiques et
techniques du moment (~ 2).
~ 1. L'APPORT DU DROIT D'HIER ET/OU
D'AILLEURS
38. - Pendant longtemps la France a quasiment été régie au
nord de la Loire par des coutumes locales et au sud par le droit
romain. Il se trouve qu'en dépit de son pouvoir centralisateur,
le Roi peinait à imprimer un caractère national complet à ses
ordonnances. Une des explications était la condition posée à
l'application de ces édits royaux: leur enregistrement
nécessaire par les parlements, des juridictions régionales
autonomes. Scientifiquement pourtant, l'unification du droit
était possible, compte tenu des travaux de nombreux auteurs.
Or, la diversité des législations a per~isté quasiment jusqu'aux
1gemecodifications napoléoniennes du siècle. De celles-ci, il
subsiste surtout le Code civil (adopté en 1804), un temps
appelé Code civil des Français, puis Code Napoléon.
39. - L'étude de ces législations d'autrefois révèle parfois
la meilleure façon de réglementer les situations actuelles; elle
préserve à tout le moins des erreurs des anciens. Tel est le but
de I'histoire du droit. Du reste, certaines techniques
juridicofinancières apparemment nouvelles (comme l'affacturage)
reposent sur des institutions d'autrefois telles que la.
subrogation.
40. - Tous les traités et manuels de droit font une place
plus ou moins grande à l'historique des institutions qu'ils
abordent. En effet, les auteurs ne se contentent pas de rapporter
le droit actuel. Afin que l'étudiant profite bien de ces mises en
perspective, il reçoit un cours spécifique d'histoire du droit
romain et du droit d'avant la révolution de 1789. Le droit n'est pas du tout le droit de la capitale actuelle de
l'Italie. Il s'agit de celui de la Rome d'autrefois (surtout avant
Jésus-Christ). Ce droit, plusieurs fois séculaire, avait été
19CHAPITRE 1. - LES SYMPTÔMES DU DROIT FRANÇAIS
introduit dans les cités et provinces de "l'Empire", lesquelles
l'ont parfois conservé, malgré leur accession éventuelle à
l'indépendance.
41. - Malheureusement, l'étudiant n'y voit aucun intérêt
manifeste. C'est vrai que l'utilité d'une connaissance de
l'ancien droit ou du droit romain ne se vérifie pleinement
que chez celui qui devient enseignant-chercheur ou
législateur. Concrètement, plusieurs praticiens se satisfont de la
récitation et de l'application (sans recul) des règles courantes.
42. - Les rédacteurs des règles s'inspirent en outre du droit
des pays voisins. L'étude approfondie d'une législation
étrangère sur un ou plusieurs points c'est le droit comparé.
Chacun se doute bien que la comparaison exige la maîtrise tant
du droit français que du droit du pays étranger. Il est à cet égard
heureux que l'Université française accueille des étudiants et des
enseignants-chercheurs d'origines géographiques diverses. Car,
certains d'entre eux sont pluri-culturels et polyglottes. Or,
même quand le pays de référence est occidental, le comparatiste
bute sur la barrière linguistique. La constatation de cette
difficulté conduit accessoirement à indiquer aux francophones
désireux de travailler avec des collègues ou des clients d'autres
pays qu'ils doivent maîtriser l'anglais et u~e ou plusieurs
autres langues.
43. - En occident, existent trois façons principales
d'appréhender le droit. Il y a l'approche française, l'approche
germanique et l'approche anglo-saxonne. De fait, le système
juridique français comprend également les pays qui
composaient la «communauté française» jusqu'en 1960, époque
de l'indépendance des pays francophones d'Afrique. Ce
système diffère du système germanique (Allemagne, Suisse,
Autriche) et du système anglo-saxon (Angleterre, USA, pays
du Commonwealth).
44. - Ce dernier système occidental se situe même à
l'opposé des deux premiers, car le droit anglais, c'est-à-dire le
(ou la) common law, n'a pas bénéficié de l'apport du droit
romain. En outre, il n'est pas écrit, malgré une certaine
évolution aujourd'hui. Les témoins et la parole d'honneur y ont
en conséquence une plus grande importance. Qui plus est, la
common law n'est pas déductive, mais plutôt inductive: on
va du particulier au général. En effet, c'est le cas d'espèce déjà
tranché qui détermine la façon de trancher l'affaire semblable
suivante (on parle de règle du précédent). Autrement dit, c'est
de l'accumulation des cas d'espèce que résulte un semblant de
règle générale (de loi, de norme). En cela, le droit anglo-saxon
est empirique.
20SECTION 3. - L'OUVERTURE À DIVERS APPORTS
45. - Dans les droits inspirés du droit romain, en
revanche, c'est sur la base d'une règle générale et abstraite
(déjà imaginée par l'exécutif ou par le législatif) que les divers
cas d'espèce sontjugés. Ici, l'on va du général au particulier:
la solution du cas particulier est déduite d'une règle déjà
existante. Le juge est convié à faire coïncider les situations plus
ou moins variées qu'il rencontre avec ce texte, peut-être vague.
46. - Au fond, le système germanique donne peu de
pouvoir d'interprétation au juge. En effet, le code civil
allemand, mis en vigueur en 1900, et connu sous l'abréviation
BGB, recense souvent les cas possibles et en donne une
solution précise. Sur ce point, Mme le professeur FERRAND
écrit que «de nombreuses solutions de détail sont apportées
dans les textes à des problèmes d'une incidence pratique pas
toujours évidentes». Pourtant, toutes les situations futures n'ont
19èmepu être envisagées par les législateurs du siècle. Au
demeurant, l'évolution scientifique et technique commande une
vision renouvelée de maints problèmes.
~ 2. - L'APPORT DES SAVOIRS CONTEMPORAINS
47. - Plusieurs réformes françaises nouvelles s'appuient sur
l'évolution contemporaine des diverses sciences. En 1994,
par exemple, la fulgurante percée de la génétique a conduit au
vote des lois bioéthiques. C'est ainsi qu'il existe dorénavant un
cadre juridique pour les procréations artificielles (dites
médicalement assistées), pour le prélèvement et la
transplantation d'organes, etc. La crainte de l'eugénisme, cette
tentation de sélectionner les humains et de refuser toute
descendance aux souffreteux, aux trisomiques ou aux aliénés, a
par ailleurs commandé l'interdiction du clonage humain. Les
organismes génétiquement modifiés (comme le maïs et le soja
transgéniques) font l'objet de vives discussions quant aux règles
à leur appliquer.
Certes, ces sujets ne sont pas purement techniques: ils
intéressent la philosophie et l'éthique (appellation moderne de
la morale). En un certain sens, même la conviction religieuse de
chacun trouve à s'interroger sur ces questions.
48. - Par les enquêtes et sondages d'opinion qu'elle
permet, la sociologie aide aussi le législateur à édicter les
normes appropriées. Les populations sont de la sorte associées
au choix des règles à mettre en place. Sont par exemple
consultés: des représentants de religions, des représentants
d'associations, des de partis politiques. Il en a été
ainsi à propos de l'admission de la contraception (loi Neuwirth)
et de l'avortement (loi Veil), de même qu'à propos de la
21CHAPITRE 1. - LES SYMPTÔMES DU DROIT FRANÇAIS
facilitation du divorce (loi Lecanuet). Mais l'homme d'État ne
doit pas toujours s'aligner sur les enquêtes d'opinion. Sinon,
la peine de mort n'aurait pu être abolie en France (loi Badinter).
Il n'empêche qu'actuellement, en dépit de projections
statistiques alarmantes, des décisions radicales tardent à venir
en matière de financement des retraites, dont on se demande si
elles doivent désormais dépendre de chacun ou toujours plutôt
de la solidarité sociale.
49. - Toutefois, la volonté politique ne suffit pas
t01Jjours, car l'économie dicte souvent sa logique aux hommes
d'Etat. Concrètement, l'économie provoque parfois des
mesures impopulaires: diminution des subventions, fermeture
de services publics en zone rurale, gel du recrutement des
fonctionnaires, etc. De telles mesures d'austérité, prises au
regard de la Bourse, semblent vérifier l'opinion de Karl MARX.
D'après lui, les réglementations se conforment aux intérêts
des capitalistes.
50. - Paradoxalement, Hans TIETMEYER, l'ancien président
de la Bundesbank plaide (à l'instar des communistes) pour une
économie «au service d'objectifs sociaux et politiques tels que
la liberté, le bien-être et l'égalité sociale». Dès lors, précise-t-il,
il faut que l'on «élève le politique au-dessus de l'économique et
non le contraire». Plus curieusement encore, le Fonds
monétaire international (FMI) contredit l'analyse communiste.
Il incite en effet les gouvernements à imposer des règles aux
spéculateurs qui, par Internet, déplacent instantanément leurs
devises d'un pays à l'autre en vue de nouveaux droits.
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