Pour un nouveau droit international de la concurrence

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La mondialisation des échanges constitue un défi pour les politiques de la concurrence, encore fondées sur l'Etat nation. En dissociant le territoire où elles sont décidées de l'espace géographique où elles produisent leurs effets, elles révèlent l'inadéquation des instruments internes de contrôle, compliquent les stratégies commerciales des entreprises. La possibilité de négocier un accord international sur le droit de la concurrence, dans un cadre plurilatéral dont l'OMC serait le principal cadre institutionnel, est évoqué.

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Ajouté le 01 janvier 2010
Nombre de lectures 68
EAN13 9782296245914
Langue Français
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PREFACE

Monsieur Cenk Keskin est arrivé enFrance en 2005 en provenance de
l’Université de Galatasaray sur la chauderecommandationd’unami
ProfesseurdeDroit public, àl’époque en poste comme RecteurenTurquie.
Animé d’une farouchevolonté, d’un sourirequinelequittejamais, etarmé
d’un sujet quilepassionnesur le droitdela concurrence endroit
international, Monsieur Keskin est venu me voir pour faire aboutir un projet
dethèse enco-tutelle entrel’Université de Paris 1et son université d’origine
(lepremierde cetype).N’étant pas véritablement un spécialiste dela
question,jemesuisinterrogésur la démarche àsuivremais l’attitude
toujours positive de MonsieurKeskin,sa capacité detravail (ycompris pour
appréhender la difficilelangue française, alors qu’ilaurait pu plusfacilement
fairesathèse enanglais),sa déterminationengénéral,m’ontconvaincu.
Aujourd’hui,jem’enfélicite car,non seulementilest parvenudans undélai
très raisonnable au terme de cetravail mais, au surplus, cetravail présente
unetrèsbellesynthèsesur laquestion quimérite d’être diffusée.C’estdire
quejesuisheureuxd’un telaboutissementamplement mérité.

Toujoursattentif àmes remarques, MonsieurKeskina faitévoluer sesidées
au cours de son travail. Alors que, comme beaucoup de doctorants, il partait
àla conquête d’undroitinternational quirévolutionnerait lemonde, ilest
progressivement revenu surles rives plus modestes,maisaussiplus réalistes,
d’une analyse dudroitexistant pouren tirerdesconclusions trèsconcrètes
sur lesaméliorations possiblesdudroitinternationaldela concurrence.Cette
recherchemontre également qu’unchercheurendroit international
économiquepeut –et même doit – s’immergerdansdesconsidérations
économiques, cesdernières venantenrichir laperspectivejuridiquequi en
découle.

Pource faire,l’auteur partd’analysesàla fois théoriquesethistoriques sur la
formationd’undroitdela concurrence dans les principauxensembles
commerciaux où laquestion s’est posée àl’origine, àsavoir lesEtats-Unis et
l’Europe.Partantde cette base, ilconduit une analysetoujoursbien
documentéesur l’émergence de cequel’on pourrait qualifiercommeun
droit«moderne» dela concurrence, démontrant notamment l’évolutionde
laCommunauté européennevers undroit«plus agressif» en matière
extraterritoriale. Car le paysage devient complexe et touffu avec la
mondialisation.Laproblématique delamultiplicationdesinstruments
bilatérauxcommepalliatif auxaccords régionauxet/ou multilatéraux- ce

7

qu’onl’on pourrait qualifierde «concurrence des instruments de
concurrence»-nelaisseplus libre coursàundialoguepurement
transatlantique, et on navigue entreunesorte de «droit de la concurrence
internationale»quipartde fondementsétatiques ou régionaux,pouraboutir
àun«droit international de la concurrence» en voie de formation
quisoustendl’ensemble du travail.Maisce droitdirectementinternational n’émerge
pas résolumentetilestbiendifficile detrouver unforum où lasynthèse
pourraitavoir lieu.Pourcetteraison, ilest suggéréquel’apportd’unaccord
international sur la concurrence viendraitcompléter –et non s’opposerà–la
convergence des normes issues de droits nationaux. Ces deux niveaux
concourentàla formationdudroitinternational sans qu’ilfaille forcément
les opposer.

D’autrepart,mêmesil’auteur sembleparfoisdonner l’impressiond’adopter
uneoption très libérale, celle-cis’avère finalementcontrebalancée,la
question du perfectionnement de la concurrence comme vecteur de
l’améliorationdu« bienêtremondial»,oudesconsommateursen
particulier,restant largement posée.

L’option proposée àla fin, celle d’unaccordou traité dehard lawdans le
cadre del’OMC,s’avèrelaplus réalistemêmesile chemin restelongpour y
parvenir.Elle est,quoiqu’ilen soit,plus réalisteque cellequi avaitété
envisagée audébutde cetravail, àsavoir unaccord internationalàpart
entièresur la concurrence.

Cetravail metenavant undernier problèmetoutà faitfondamental quel’on
peut résumerainsi d’unemanièreprovocatrice: Le droit de la concurrence, y
compris international, existe-t-il?Car, finalement, c’est undroit quise
décompose endemultiplesbranches (aidesd’Etats, concentrations,pratiques
anticoncurrentiellesetc.) quisemblent toujoursêtrelapartie d’un toutdont
l’objectif estd’éviter la concurrence déloyale.Si, en soi,l’originalité d’un
droitdela concurrencenesemblepasdiscutable,on peut quandmême
s’interroger sur la difficulté àsynthétiserdes mécanismesdans unensemble
cohérentappelé «droit de la concurrence».Sansdoute est-ce le propre de la
mondialisationde brouiller lesfrontièresde conceptséconomiqueset
juridiques quel’oncroyaitétablis.

On ne peut donc que rester admiratif devant le travail accompli, la somme de
connaissancesaccumulées, et leparcoursde cette analysequimène
logiquement vers sa conclusion. Le lecteur en tirera de nombreux

8

enseignements pour se forger sa propre opinion. C’estlepropre desbonnes
thèses que d’ouvrirainsi des perspectivesetdeproposerdes solutions quine
surgissent pasdenullepart,maisdécoulentd’un raisonnementconstruit.Ce
travail ne clôt pas le débat mais, incontestablement, ildonne àpenseret
ouvre des perspectives pour quis’intéresse à cesecteurincontournable des
relations entre les Etats.

Jean-Marc SOREL
Professeuràl’Université Paris 1Panthéon-Sorbonne
Directeur du CERDIN

9

Remerciements

Les remerciements que jevoudraisformuler, après quatre annéesde
recherches sur le droitinternationaldela concurrence,sont particulièrement
nombreux. Ce travail n'aurait pas vu le joursans lesoutiendécisif de
Monsieur le ProfesseurDuygunYarsuvat, Présidentdel’Université
Galatasaray et Monsieur le Professeur Pierre Le Mire, vice-présidentde
l’UniversitéGalatasaray.J’adresse également mes sincères remerciementsà
l’Université ParisI–PanthéonSorbonne, àl’UniversitéGalatasarayetau
ConseilSupérieurdel’EducationTurquequim’ontaccordéune bourseme
permettant de poursuivre desétudesà Paris.

Jetiens sincèrementàremercier mondirecteurdethèse,le
ProfesseurJeanMarc Sorel, pouravoiraccepté de diriger mes travaux de recherche, pour ses
conseils,sapatience,sa disponibilité,sasympathie et sonattitudepositive et
encourageante tout aulong delathèse.J’apprécieles longuesheures qu’ila
passéesàlire etàrelirechacune des versions de ce travail. Ses conseils et
ses encouragementsm’ont permis d'aboutir. Je remercie vivement Monsieur
ErcümentErdem, Professeuràl'UniversitéGalatasaray, d'avoiraccepté
d'êtrele co-directeur de lathèse.

Jesuis très reconnaissantenversMadame I,lKaraka, Professeurà
l’UniversitéGalatasarayetJuge àlaCoureuropéenne deDroitsdel’Homme
avec qui j'ai travaillépendant de nombreusesannées, d'avoiraccepté d'être
ma première directricedethèse, etd’avoircru suffisamment au droit
international de la concurrence pour me donner envie de lancer mes
premières recherches sur lesujet.

J’adresse aussimes remerciements les plus sincèresàCatherine Botoko qui a
agi en tant quepré-lecteurde cettethèse eta corrigé avecpersévérancemes
fautesde français.

Par ailleurs, au cours de mes recherches,j’ai bénéficié du soutien moral de
nombreuses personnes notamment Lerzan Barlas,İremOymak,Sevgi As,
Maître Sami Maçoro,Dr.iur.YiğitOkur, Mine K,r,kkanat,DanielColagrossi
et mesami(e)s thésard(e)sÇağla TansuğetÖzgürMumcu.

Maisbien sûr mes remerciements vonten premier lieuàma famille, àmes
parents, etparticulièrementàmamère.

1

1

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MERCOSUR
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Minn.JIL
MLR
NYULRev
NYLSR

Abréviations

Les accords commerciaux régionaux
American Economic Review
Actualitéjuridique de droitadministratif
Accord de libre-échangenord-américain
American University International Law Review
American Society of International Law
American Journal of International Law
Business Develeoppements Associates
Incorporation
Berkley Journal of International Law
Boston University Law Review
British Year Book of International Law
Communauté Economique etMonétaire de
l'Afrique Centrale
Competition Law Insight
Currents International Trade Law Journal
Common Market Law Review
Marché commundel’Afriqueorientale etaustrale.

European Competition Law Review
European Law Review
European University Institute
George Mason Law Review
George Washington Journal of International Law
& Economics
Harvard International Law Journal
Journal du droit international
Journal of International Economic Law
Journal officieldesCommunautéseuropéennes
Journal of World Trade
Louisiana Law Review
International and Comparative Law Quarterly
Les paysduMarché commundu Sud
Melbourne Journal of International Law
Minnesota Journal of International Law
Minnesota Law Review
New York University Law Review
New York Law School Review

1

3

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UCLF
UE
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USCA
VJIL
WTR
WCLER
ZLEA

Organisation de cooperation et de développement
économiques
Organisation mondial de commerce
Organisation des Nations Unies
Organe derèglementdesdifférends
Ohio State Law Journal
Recueildescoursdel’Académie de droit
International
Revue de la concurrence et de la consommation
Revue des Droit des Affaires Internationales
Revue duDroitdel’UnionEuropéenne
RecueildesdécisionsdelaCourdesJustice des
Communautéseuropéennes
Revue généralde droitinternational public
RéseauInternationaldelaConcurrence
Revue internationalde droitéconomique
Richmond Journal of Global Law and Business
Revue duMarché communetdel’Union
européenne
Revue trimestriel dedroiteuropéen
Southern California Law Review
Stanford Journal of International Law
University of Chicago Legal Forum
Unioneuropéenne
University of Pennsylvania Journal of International
Economic Law
United States Code Annotated
Virginia Journal of International Law
World Trade Review
World Competition Law and Economics Review
Zone de libre-échange desAmériques

1

4

SOMMAIRE

1ère partie
LE DROIT INTERNATIONAL DE LA CONCURRENCE
CONTEMPORAINE DANS LA TOURMENTE

TITRE I–LE CONCEPT DE DROIT INTERNATIONAL DE LA
CONCURRENCE
Chapitre I–La finalité dudroitinternationaldela concurrence: la
réglementationdela concurrence àl’échellemondiale
Chapitre II - Les sources potentielles du droit international de la concurrence

TITRE II– L’ETATDESLIEUXDUFONCTIONNEMENTDU
DROIT DE LA CONCURRENCE DANS LE MARCHE MONDIAL
CONTEMPORAIN ET SES DEFAILLANCES
Chapitre I–L’application unilatérale dudroit nationaldela concurrence
Chapitre II–Les instruments juridiques de droit international pour assurer le
fonctionnementdudroitinternationaldela concurrence dans lemarché
mondial

2ème partie
UN ANCIEN DEFI DU DROIT INTERNATIONAL : ASSURER
L’EFFICACITE DUDROITINTERNATIONALDE LA
CONCURRENCE DANS LE MARCHE MONDIAL

TITRE I–L’AMELIORATION RELATIVE DE L’EFFICACITE DU
DROIT INTERNATIONAL DE LA CONCURRENCE EN
DISPOSANTDESMECANISMESEXISTANTSDE L’OMC
Chapitre I–Les réformesidéalistesenvisageantdes solutions utopiques
Chapitre II–Accroîtrel’efficacité dudroitinternationaldela concurrence
par les mécanismesexistantsdudroitducommerce international

TITRE II–RECHERCHE D’UNESOLUTION OPTIMALE POUR
L’EFFICACITE: UN ACCORD PLURILATERAL AU SEIN DE
L’OMC
Chapitre I–Uneobligation urgente detraiter les sujetséchappantàtoute
sanction
Chapitre II–Lapossibilité d’unaccordpouraméliorer l’efficacité du
marché global

1

5

INTRODUCTION

Aujourd’hui,la concurrence estàla base del’économielibéralemondialisée
etestenétroite relation avec le droit international du commerce. En
revanche, ellen’apas toujours revêtu lemêmesensdans l’histoire.En 1707,
1
Pierre de Boisguilbertavaitdéjàréfléchisur lanotionde concurrence.Plus
tard, FrançoisQuesnay louaitles effets de la concurrence laquelle
permettrait,selon lui, deréconcilier lesintérêtségoïstes par l’organisation
2
d’unesainerivalité.Entre1838 et 1920,l’écolenéoclassique aune
approcheplus scientifique del’économiepolitique et la concurrence est
l’outil quipermetde déterminerdes prix normaux, à conditiondenepas se
3
trouver dans un environnement monopolistique.Aucoursdesannées 30,la
concurrence devientimparfaite et«workable»avec James Robinson et John
4
M. Clark. Puis, en 1980, Walter Baur proposelanotiondemarchés
5 6
contestables . Un nouveau chapitre est ainsi ouvert.Désormais, ilest plus
quejamaisindispensable deréglementer les rivalitésentre agents
économiques,àlarecherche du profitet quipeuvententreprendre des
stratégiesaudétrimentdel’ensemble del’économiepouratteindreleurbut.
Enconséquence, cette étudeportesur larecherche d’uneréglementation
efficace du droit international de la concurrence. Elle a pour but de montrer
quelesystème actuelest peuefficace et lacunaire.Pouraboutiràunetelle
conclusion, ilfaut tenircompte d’unensemble d’élémentsde droit oude fait.
Ainsi,l’histoire dudroitdela concurrence(I) mérite d’êtremise en valeur

1
DAIRE Eugène,Dissertation sur la nature de la richesse, Guillaumin, Paris 1843, p. 158.
2
QUESNAYFrançois,"Observations sur le droit natureldeshommes réunisen société"
Journal de l’agriculture, du commerce et des finances-Tome II,premièrepartie,p.4 à35,
septembre 1765.
3
LaCourde Justice faitappeldans l’affaireGEHoneywellaux principes posés par le fameux
ouvrage «Recherches sur les principes mathématiquesdelathéorie des richesses» de
Cournot ; voirDMITRIEV Vladimir Karpovich, "The Theory of Competition of Augustine
Cournot",Economic Essays on Value, Competition and Utility, Cambridge University Press,
1974,p. 97à178.
4
CLARK John M.,“TowardsaConcept of WorkableCompetition”,AERVol.30, 1940, p.
241à256.
5
Lemarché d’unbien oud’un service estcontestablesi, d’unepart,l’entréesurcemarchéest
complètement libre et, d’autrepart,lasortie de cemarchése fait sanscoût.Pour une étude
plusdétailléevoir: LIEFMANN Robert,“Monopoly orcompetitionas thebasis of
government trust policy”,Quarterly Journal of Economics,Vol. 29, No.2, février 1915,p.
ème
308 à325; SAMUELSON Alain,Les grandes courants de la pensée économique, 3éd.,
Grenoble : Presses Universitaires de Grenoble, 1990, p. 210 ss.
6
GANIOT Jérôme,La concurrence un souffle nouveau pour les collectivités locales?,
Institutd’Etudes politiquesde Lyon, Mémoiresoutenu le21 septembre2001,p. 2 ss.

1

7

avantd’exposer l’inefficacité actuelle desonfonctionnementaggravée par la
sous-réglementationet lamondialisation(II). Or, nombre de questions
soulevées parcetteproposition mériteraientd’être approfondies (III etIV).
Les acteurs du droit de la concurrence et les branches dudroitconcernées
par celui-ci sont multiples (VII). En ce qui concerne les acteurs, on entend
d’abordtoutes les personnes privéeset publiques,puiscelles qui
interviennentdans l’applicationdes règlesde concurrence.En outre,le droit
de la concurrence estfortementinfluencépar les scienceséconomiques qui
ne seront toutefoisévoquées que demanièresecondaire dans notre étude
(VIII). En revanche, nous examinerons le rapport entre le droit international
de la concurrence et le droit international du commerce (VI). Ainsi, nous
proposeronsdesurmonter lesdifficultés liéesàlanon-réglementationdu
droitinternationaldela concurrencepar le biaisdes mécanismesexistantdu
droitdel’OMC(IX).

I– L’histoire du droit et de lapolitique de la concurrence

Toutau long del’histoire,unevariationdesconceptsetdesbesoinsa
provoqué différents résultats selon les pays.Al’origine,lesEtats-Unis furent
l’undes premiers paysà adopter unelégislation visant les pratiques
anticoncurrentielles. Dès1889, les Etats-Unisd’Amériquese sontdotés
d’uneloi antitrustinterdisantles ententes anticoncurrentielles etl’abusde
position dominante, ce qui traduitunepolitique économiqueprogressiste.
Dans l’Europemorcelée, chaque Etat a choisi dedévelopper un droit
nationaldela concurrence.Ainsi,lapremièrelégislation visant les pratiques
anticoncurrentiellesa été adoptéeavecl’établissementde basescommunes
de développementéconomiquepar le Traité de Rome.Cettelégislation
communautaire de la concurrence, d’effet direct,était devenue indispensable
pour le bonfonctionnementdu marchéunique européen.L’actiondela
Communauté comporteun régime assurant quela concurrencen’est pas
faussée dans lemarché intérieur,autrement dit une concurrence efficace,
c’est-à-dire «la dosede concurrencenécessairepour quesoient respectées
lesexigencesfondamentalesetatteints les objectifsdu traité et, en
particulier,la formationd’un marchéuniqueréalisantdesconditions
7
analoguesà cellesd’un marché intérieur».

7
Cet objectif, aux termesdel’article3CE, a été explicitépar la Courdejustice dans sonarrêt
Metro-Saba, du 25 octobre 1977, (CJCE, aff. 26/76,Rec., p. 1875)comme étantcelui d’une
concurrence « efficace ».Cequel’onentendparefficacité estcequipermetd’atteindreun
résultat.En revanche, estefficientcequipermetd’atteindreun résultataveclemoyen leplus
adéquat.Surcepoint,une clarification peutêtre apportée encequi concernela concurrence

1

8

Surleplan national,s’ilétait questionde fairejouer la concurrence,
l’approche adoptéeprivilégieraitdes mesures proactivesconsistantà
promouvoir la concurrence dans l’ensemble delapolitique économique
nationale,qu’il s’agisse delapolitique commerciale, des régimes sur
l’investissementinternational,oudes réformeséconomiques orientées sur les
8
déréglementationset les privatisations .Les problèmesde compétitivitéont
étébeaucoup plus préoccupants queles problèmesde concurrence,tantaux
Etats-Unis et au Canadaqu’enEurope.Dans le contexte d’affirmationdes
thèses néolibérales,lesapproches structuralistesontété abandonnées, en
raisondeleur méfiance vis-à-visdela concentrationdes marchés.On a

efficaceet la concurrenceeffective.Selon Fabrice Riem la concurrenceefficacen’est pas, en
effet, la concurrenceeffective,notion viséepar lesautoritésde contrôle dela concurrence et
par plusieurs textesde droitdela concurrence.Cette dernièrenotiondésignela concurrence
actuelle, c’est-à-direunesituationdemarchéoù la concurrencejoue effectivement.Ellesert
aussi à définir lemarchépertinent,lequelimpliquequ’une concurrence effectivepuisse
exister entre les produits qui en font partie.Larecherche d’une concurrenceefficaceprocède
quantà elle d’unesorte de fiction juridiquetrompeuse–appuyéesurdes testséconomiques –
indiquant quela concurrence doit simplementêtrepossiblesur les marchés pour queleseffets
bénéfiquesattendus se déploient.Seloncettepensée,le droitdela concurrenceobligel’Etatà
prendre des mesures qui créeront non seulement un marchéoù laliberté de concurrence existe
maisaussiuneobligationd’inciter lesagentséconomiquesàse concurrencereffectivement.
Car,lanotionde concurrence « efficace »signifiequela concurrence doitêtrepossible,pas
qu’ellesoit nécessairementeffective.Dans lathéorie économique,l’efficacité du
fonctionnementdes marchésdépend, eneffet, del’existence d’une pression concurrentielle
suffisantepour quelesentreprises n’abusent pasdeleur pouvoirdemarché,nond’une
concurrence effective, d’une indispensable compétition.Parexemple, encequi concernele
droiteuropéendela concurrence,silanotiond’efficaciténejouepas nécessairement un rôle
déterminantdans la décision qui est prise, ellesemble en toutcasêtre invoquée àtitre
justificatif avecune fréquence accrue.Demême,lapolitique européenne àl’égard des
fusions,quireposesur la déterminationdelaprobabilitéqu’une acquisition s’accompagnera
ou nond’uncomportementabusif delapartdel’entreprise en positiondominantesur le
marché,reflètel’attentioncroissantequi est portée àl’efficacité en tant que facteur positif de
cette détermination.Lapolitique européenne en lamatièresemble donc évoluerdans lamême
voie que celle des Etats-Unis, encorequ’elle diffère dans sesdétails.Nonobstant leurs points
communs,leur situation présente aussi desdifférencesdetaillequitiennentàlaspécificité
même deleur passé etdeleur politique antérieure.AuxEtats-Unis, par exemple,
l’interprétationdelalégislationantitrust s’est quelquepeu modifiée cesdernièresannéesde
façonàrefléter le consensuscroissant selon lequel son objectifultime doitêtre d’encourager
l’efficacité économique et riend’autre.En revanche, cesderniers temps la doctrine
européenne donneune grande importance àlaqualité dela concurrence.Pour une étude en
approfondiev.MADDALON Philippe, Lanotiondemarché dans lajurisprudence dela cour
des justicesde communautéseuropéennes, LGDJ, Paris,2007.
8
RIOUXMichèle, «Culture de concurrence :les limitesdel’antitrustinternationalface àla
concurrence globalisée »,op.cit., p. 2.

1

9

estimé par ailleurs queles problèmesde concurrence découlaientdes
barrièresérigées par lesEtatset qu’ilétait préférable delibéraliser les
marchés querecouriraudroitdela concurrence.Aussi,la globalisation et les
changements technologiques ontétéperçuscommeun rempartefficace
contre les pratiques anticoncurrentielles.Or, dans lesannées80,les
tentatives pourdévelopperdes obligationsinternationalesen matière
9
antitrust ontéchoué.Lesannées 90ont toutefoisétémarquées par un
revirement qui aremis la concurrence àl’ordre du jourdes négociations
10
internationales .Eneffet,onaobservéunenette augmentationdu nombre et
de la valeur des transactions internationalesgrâce àl’ouverture des marchés
nationauxauxentreprisesétrangères.Toutefois,lalibéralisationet
l’accroissementdeséchangescommerciaux n’ont pas misfinaux pratiques
anticoncurrentielles, telles que la fixation des prix, les boycotts, les
exclusions,l’abusdepositiondominanteet les fusions anticoncurrentielles.
Enfait,qu’ellesagissent seules ouconjointement,lesentreprises sesentent
sans doute davantageincitéesà braver ouvertement la concurrence
précisément pour neutraliser lesavantages susceptiblesde découlerdela
libéralisationdeséchanges. Ainsi, les questions commerciales et de
concurrence deviennent de plus en plusétroitement liées.Ilen résultequela
concurrence devraitfairepartie del’ordre du jourdes négociations
multilatérales.

Parailleurs, dans uneperspective générale, le droit de la concurrence se
préoccupe dufonctionnement macro-économique du marchéet notamment
delarecherche del’efficience économiquequi estentendue comme «laplus
grande satisfaction du consommateur par les producteurs compte tenu de la
11
rareté des ressourcesglobalesdela collectivité ».Parconséquent,le droit
dela concurrencese déduitde conceptionséconomiques oudepolitiques
économiques.Samise en œuvresuppose desexpertiseséconomiques.Son
efficacitémême est jaugée àl’aune deses résultatséconomiqueset l’analyse
économique dudroit trouve, dansce domaine,un pointd’ancrage
12
privilégié.Ainsi, ila évolué et setransforme encore àla faveurdu progrès
desidéeséconomiques.Dès 1849,GustaveDe Molinariposaitla question

9
Voir la sous-sectionintitulée «les projetsau seindel’ONU etdel’OCDE» dans la
premièrepartie denotre étude.
10
RIOUXMichèle, «Culture de concurrence :les limitesdel’antitrustinternationalface àla
concurrence globalisée »,op.cit., p. 6.
11
JENNYFrédéric, «Pratiques verticales restrictives, concurrence et efficience»,Cahiers de
droit de l‘entrepriseno. 4, 1989, p. 5.
12 er
FRISON-ROCHE Marie-Anne / PAYET Marie-Stéphane,Droit de la concurrence, 1éd.
Dalloz, Paris 2006, p. 9.

2

0

sociale dans les termes suivants: « Les souffrancesdes masses ont-elles leur
source dans les loiséconomiques qui gouvernent lasociétéoudans les
13
entravesapportéesàl’actionbienfaisante de ces lois?». La question du
droit de la concurrence en particulier, et de la politique de la concurrence en
général,s’inscritdanscetteproblématique.D’unautre coté,les
gouvernements utilisent le droit de la concurrence comme un outil pour
arriveràleurs objectifs politiques. Dans cette perspective, la politique de la
concurrence recouvre un domaine beaucoup plus vaste que celui de
l’applicationdudroitdela concurrence.Elle englobe, eneffet,tous les
14
aspectsdela déréglementationdes secteurs réglementésdel’économie.

Nous avons ainsi pu noter que les politiques de la concurrence variaient
15
généralementd’un paysàl’autre ainsique dans letemps. Les objectifs
fondamentauxdesces politiquesconsistentàmainteniretà encourager le
processusconcurrentielde façonàpromouvoir l’utilisationefficace des
ressources touten protégeant laliberté d’actionéconomique desdivers
opérateurs sur lemarché. On voitégalementdans la politique de la
concurrencelemoyenderéaliser oudepréserver uncertain nombre d’autres
objectifs:pluralisme, décentralisationdes prisesde décisionséconomiques,
lutte contrelesabusdelapuissance économique, encouragement vis-à-vis
despetitesentreprises,loyauté etéquité, ainsique d’autres valeurs
sociopolitiques. Cela traduitle caractère évolutif et les possibilités
d’adaptationdelapolitique dela concurrence et permetderépondre aux
préoccupationsactuellesdelasociététouten restantfidèlesaux objectifsde
base.Mais, en tenantcompte d’objectifs multiples,onaccroît les risquesde
conflitsetd’applicationincohérente delapolitique dela concurrence. Les
intérêtsdesdifférents partenaires risquentdelimiter sérieusement
l’indépendance desautoritésde concurrence, d’aboutiràune interventionet
à desarbitrages politiquesetdeporteratteinte àl’undes principaux
avantagesdu processusconcurrentiel, àsavoir l’efficience économique.
Dans la plupart des cas, la rivalité entrel’efficience économique etd’autres
objectifs peutêtreraisonnablementéquilibrée. Mais, parfois, les droits et les
politiquesde concurrence entrentenconflitavec d’autres politiques qui

13
DE MOLINARI Gustave,Les soirées de la rue Saint-Lazare, Rééditionauxcollections
Eventura, Paris, 2003, p. 25.
14
KLEIN Joel, «Elargissementdela coopérationinternationale contrelescomportements
anticoncurrentiels», Institutd’économie internationale,Perspectives économiques,Revue
électronique de l’Agence d’information desEtats-Unis,Vol.4, No. 1,Février 1999,p.5.
15
SMITHERMAN Charles W., The Future of Global Competition Governance: Lessons
From the Transatlantic,AUILRVol.19 No. 4, 2004, p. 836.

2

1

agissent surlastructure demarché.Ainsi,une desdifficultés
institutionnelles qui empêchel’inclusiondes questionsde concurrence dans
l’OMC est la dépossessionque redoutent les responsables de la concurrence
au profitdesautoritéscommerciales.Celasuccède, en quelquesorte, àla
rivalitéplusancienne entrepolitiquesde concurrence et politiques
16
industrielles.Néanmoins,lapriorité et l’importance données aux multiples
objectifs de la politique de concurrence restent pour une large part incertaine
17
etdoiventêtreprécisées.

Par ailleurs, autrefois, on aconsidéréqu’ilétait nécessaire dedistinguer
efficacité etéquité.Siunetelle doctrineparaît raisonnable,lesouci «
d’équité »masquesouvent la protectiond’un vendeur inefficace sur un
concurrent efficace. Ainsi,une entreprisenovatriceouextrêmement rentable
peutsetrouver pénaliséepar saréussite.Enfait, en vertu de cette doctrine,
on s’inquiètesurtoutdela « concentration»,sans tenircomptedu fait que
les mesures qui la favorisent peuvent aussicréerdes mécanismesefficaces,
18
favorables aux consommateurs.L’évolutionde cette interprétation se

16
SIROEN Jean-Marc, « Politique(s)dela concurrence dans une économie globale », in.Les
Nouvelles Approches de la Concurrence, (dir.) BIENAYME Alain, Economica, Paris 2002, p.
137.«Pour illustrercesconflits potentiels,plusieurs scénarios sont proposés quiprennenten
compte certainesdes oppositions signalées.Sont retenus quatreobjectifsderégulation.Un
objectif concurrentiel quivise àlamaximisationdu surplusdesconsommateurs.Cet objectif
est, en principe dominantdans lesdroitsdela concurrenceou lesgainsenefficacité
consécutifsau regroupementdoiventbénéficierauxconsommateurs.Un objectif depolitique
commerciale, au sensdelapolitique commercialestratégique,où l’objectifrecherché est la
maximisationdes profits par transfertdes rentescaptées sur les marchésétrangers.Cet
objectif est très proche de celui incorporé dans lapratique dudroitdela concurrence
américain qui étend auxfirmesexportatrices laprotectionaccordée auxconsommateurs.Un
objectif d’emploiquivise àmaximiser levolume delaproductionetdonc del’emploi.
Rappelons que cet objectif figure dans lepréambule duGATT etdel’OMC. Un objectif
utilitariste de maximisation du bien-êtrequi est retenu par leséconomistes, c’est-à-dire la
somme du surplus des consommateurs et des profits».
17
FARJAT Gérard, « Les pouvoirs privéséconomiques», in.Souveraineté étatique et marché
internationaux à la fin du 20e siècle.Àproposde 30 ans de recherche du CREDIMI,
Mélangesen l’honneurde Philippe KAHN, Litec,2000,p.620.
18
Cesdernièresannées,parexemple,les restrictionsde concurrence dites«verticales»,tels
lesaccordsd’exclusivité entreunfournisseuretdesentreprises ou l’octroi de droits
d’exclusivitéterritorialepour lavente d’un produit oud’un service,ont souventété déclarées
illicitesen tant quetelles.Maisàquelquesexceptions près, ces restrictions sont maintenant
jugéesconformesàlarègle dite deraison.Lorsquel’on peut montrer quelesconsommateurs
tirentavantage del’efficacité économiquesuscitéeparcesarrangements, ces restrictions sont
déclarées licites.Demême, autrefois,lesautoritésde contrôle bloquaientde façon
quasisystématiquelesfusions qui aboutissaientà accroître considérablement lapartdemarchédes
entreprises et la concentration des vendeurs. Or, de nos jours, on peut imaginer que les

2

2

reflète àla foisdans laligne d’action suiviepar lesautoritésaméricaines
chargéesdel’applicationdudroitdela concurrence, àsavoir la division
antitrustdu ministère delajustice et la Commissionfédérale ducommerce,
19
et dans les jugements rendus par les tribunaux des Etats-Unis.

Enbref,lanécessité de distinguerconcurrence efficace etconcurrence
effective entraîneune conséquence depremière importance.La concurrence
doit pouvoir jouer–desorteque cettepossibiliténesoit jamaiséliminée–
maisil suffit qu’ellepuissejouer,lesentreprisesdécidant seulesde «passer
àl’action».Telle est l’exigence de concurrence efficace. De ce point de vue,
presque philosophique, il est possible de dire que le droit de la concurrence
est undroitdémocratique;c’est undroitdepartage des richesses.Enforçant
quelquepeu letrait,nous pouvonsavancer que c’est undroit qui empêchela
20
confiscation des marges ou des surprofits.Cette finalité dudroitdela
concurrence engénéraldéterminelamissiondudroitinternationaldela
concurrencequi consiste àréglementerlesactesde caractèrepublic et
surveiller les actes de caractèreprivé affectant la concurrence internationale
àl’échellemondiale.La concurrencen’estcependant pas unétat naturel.Le
droitdela concurrence doitcréer lesconditions permettantaux marchésde
fonctionner sur un mode concurrentiel, c’est-à-dire rendre la concurrence
21
possiblesurces marchés.

II– La complexité du droit international de la concurrence

Aujourd’hui,le fonctionnementdu marchémondial devient de plus en plus
compliqué.Nousconstatons quelescomportementsdesentreprisesautant
queles politiqueséconomiquesdesEtats peuvent limiter les effets positifs
attendusd’un régime commercialfondésur lelibre-échange.Ainsi, diverses
approches ontété adoptées par lesEtats pour satisfairelesbesoinsdesdivers
groupementsd’intérêts.Parmi ces approches, la plus classique est

acquisitionsde cettenatureserontautorisées (sous réserve du respectde certaines limites) si
l’accroissementd’efficacitéqui en résulteserévèle avantageux pour lesconsommateurs.
19
GRAHAM Edward / RICHARDSON David,« Lavoie américano-européenne vers le
multilatéralisme dans lapolitique dela concurrence internationalIe »,nstitutd’économie
internationale,Perspectives économiques,Revue électronique de l’Agence d’information des
Etats-Unis,Vol.4, No. 1, Février 1999,p. 29.
20
PARLEANI Gilbert,Dans le chapitre3 sur laliberté dela concurrence est-elle effective?
Droitcommunautaire etdroitfrançais.Les libertés économiquessous la direction de DRAGO
Guillaume etLOMBARDMartine,EditionsPanthéon-Assas, Paris 2003, p. 97.
21
RIEMFabrice, «Concurrence effectiveouconcurrence efficace?L’ordre concurrentielen
trompe-l’œil»,RIDE,Vol.22, no.1, 2008, p. 70 et 71.

2

3

l’application unilatérale dudroit nationaldela concurrence.L’Etat qui édicte
sur son territoire un ordre visant des comportements prenant place ou des
personnes situéesàl’étranger souhaitelevoirexécutépour lamise en œuvre
efficace de sapolitique.Etantdonnéqueles règlesdudroitdela
concurrencesont l’instrument juridique d’unepolitique commerciale
permettant laréalisationdes objectifs poursuivis par lesEtats, ellesdoivent
être efficacementappliquéeset leur violationdoitêtresanctionnée.Dans
cetteperspective,lesdroitsdela concurrencesontanalyséscomme des lois
de police. Comme telles, ils s’appliquentindépendammentdelanationalité
22
des entreprises.Ainsi,lesEtats sesont référésaux principesdudroit
international public afindejustifier leurcompétence extraterritoriale.Les
Etats-Unis ontétéle premier Etatàs’êtreréféré à ces principeset, avecle
temps,lesystèmejuridique américaina donnénaissance àlathéorie des
effets. La Cour de JusticedesCommunautéseuropéennes,quisuitdeprès le
développementdudroitdela concurrence américain,n’apas tardé à
23
appliquer lamêmethéorieau droit de la concurrence communautaire.

Eneffet, en raison même dudéveloppementducommerceinternational, un
pays peut,plusfréquemment quepar lepassé, êtrevictime des pratiques
anticoncurrentiellesmisesen œuvre àl’étranger pardesentreprisesexportant
dans ce pays mais n’ayant pas nécessairement une filiale.La croissance du
nombre de lois en droit interne de la concurrence et la large acceptation des
conceptsd’extraterritorialité del’Unioneuropéenneet des Etats-Unis ont des
implications importantespour le commerce frontalier.D’ailleurs,les
systèmesde droit de la concurrence peuvent projeter la puissance nationale
dans lesystème international par l’applicationextraterritoriale.Si cette
puissancenationale est utilisée déloyalement,lasituationest similaire àun
comportementd’abusdepositiondominante,unenotion prohibéepar le
droitdela concurrence.Seloncette hypothèse,lesEtatsagissent pour
24
protéger leurséconomies ou leurschampions nationaux. En revanche, il est

22
CLAUDELEmmanuelle, «Vers un droit international de la concurrence ?»,op.cit., p. 409.
23
BERLIN DominiqueLa c, «ompétence internationale desdroitsinternesdela
concurrence», in.Les dimensions internationales de la politique de la concurrence,
AssociationFrançaise d’Etude delaConcurrence, Journée du 30 mars 1994,p. 26.
24
Les politiques protectionnistes s’expliquent pour plusieurs raisons,notamment par le fait
quele droitdela concurrence converge avec d’autresintérêts nationauximportants.
Principalement,lesEtats peuventessayerde garder leursassiettesd’impôts, éviter les
problèmesde chômage encasde difficulté financière desindustries nationales ouencore
inclurelasécuriténationale en tant qu'undeleurs objectifs.Les soucisdesécuriténationale
apparaissent dans deux contextes : dans des situations purement nationales et dans ceux
impliquant lesélémentsétrangers.Un exemple purement national peut se produire lorsque le

2

4

évident quel’applicationextraterritoriale excessive derèglesdela
concurrencen’est pas uneréponsetrès satisfaisante audéfi dela
mondialisation. Certaines mesures vonteneffet très loinet lesEtats ont
souvent manifestéleur opposition politiqueou juridique àl’application
extraterritoriale d’undroitétranger.

Comptetenudel’essordesactivitésdesentreprises multinationales, les Etats
ontdécidé delamise en place d’une coopérationbilatérale et multilatérale et
non plus seulement lerecoursà des politiques unilatéralesderésolutiondes
conflits. Ainsi, dans lesannées80,onavuapparaître dansles accords
commerciaux de nouveaux domaines, tels que la concurrence, les
investissements,les services,lapropriété intellectuelle. Les accords de libre
échange bilatérauxet régionaux qui intègrent des dispositions sur la
concurrence sont devenus nombreux. Certains travaux des Nations Unies ont
encouragéla coopérationinternationale ence domaine.Ilimporte aussi de
révéler les nombreuses recommandationsdel’OCDEquisesont révélées de
plus en plusefficaces.Si ces textes n’ont qu’uncaractèrevolontaire et ne
peuventêtresanctionnés juridiquement, ilsfurentàl’origine denombreux
accordsbilatérauxentre les Etats-Unis et leurs partenaireséconomiqueset
surtoutdel’accordsigné en septembre1991entrela commissiondes
25
Communautéseuropéenneset le gouvernementaméricain. Plusieurs
organisations internationales ontégalementélaboré descodesde bonne
conduite, des règlesde coopération oudes projetsd’harmonisationpour
répondre àlanécessité derèglesinternationalesde concurrence. Par
conséquent, ilexiste aujourd’huiplusieurs règlesapplicablesaux rapports
internationaux de concurrence, mais malheureusement elles sont peu
efficaces.

comportementen questionfonctionne contrel’intérêt public en réduisant la concurrence dans
l’industrienationale dela défense.Plusfréquemment,l’objectif delasécuriténationalesurgit
dans lasituation où les sociétésétrangèrescherchentà assurer oucommander les secteurs
liéesauxintérêtséconomiques nationaux.Parexemple,lapropriété étrangère descompagnies
nationales de haute technologie peut poser desproblèmesen raisondela défense etdes
intérêts stratégiquesimpliqués.De ce fait,l’autoriténationale de concurrencepeutêtretentée
de favoriser lescomportements quipermettent la constitutiond’unchampion nationaletelle
peut parfaitement bloquer uneopérationdontellepensequ’ellepourraitêtrenuisible àson
champion national.Cette approche discriminatoire estclairementcontraire au système établi
par le GATTet l’OMC.
25
FRIEDEL - SOUCHU Evelyne,Extraterritorialitédu droit de la concurrence aux
EtatsUnis et dans laCommunautéEuropéenne, LGDJ, Paris 1994, p. 24.

2

5

D’un autre coté, à notre époque,lesaccords régionaux ont une influence
considérablesur l’élaborationdudroitinternationaldela concurrence.
L’accroissementdu nombre desaccords régionaux, associé àlapréférence
manifestéepourdesaccords de libre-échange bilatéraux, a entraînéun
phénomène de chevauchementdes zonesde couverture de cesaccords.
Chaque accordrégionalayant tendance à créer son propremini-régime
commercial,la coexistence dans un paysde différentes règlescommerciales
s’appliquantà différents partenairesd’accordscommerciaux régionauxest
26
devenue fréquente. Ils sedifférencient des simplesaccordsde coopération
par le faitqu’ilsenglobentgénéralementàla foisdes règlesdeprocédure
concernant la coopération,maiségalementdes règlesde fond,quiprévoient
une certaine harmonisation. Ces accords peuvent aussi contenir des
dispositions pour lerèglementdesdifférendsen matière de concurrence mais
27
de telles dispositions sont parfois exclues. Le cas del’Unioneuropéenne
est unexemplespécial: cet accordprescrit l’applicationderèglescommunes
pardesinstitutions supranationaleset prévoitdesconsultationsetdes
activitésde coordinationentreles institutions nationales et supranationales et
au sein des institutions nationales.Lamultiplicationdesaccords régionaux
établissantdes zones de libre-échange,des unionsdouanières ou un marché
commun essaient de favoriser les Etats membres par rapport aux autres pays
ou régions rivales.

Concernantleplan multilatéral,lesefforts pour trouver unesolutionaux
problèmesdudroitinternationaldela concurrencesont nombreux,les
premières tentativesde coopérationen matière de droitdela concurrenceont
révéléuncertain nombre de faiblessesdues notammentàl’absence de
mécanisme contraignantcapable d’imposerdesdécisionsaux membres
participants sous l’autorité d’uneorganisationinternationale.Les initiatives
multilatéralesexistantes ontégalement montré desérieuses limites. Les
projets multilatéraux ont souvent rencontrél’opposition politique
significative des nationsindustrialisées quineveulent pas limiter leur marge
demanœuvre dans lemarchémondial. Il reste opportun de rappeler que,
dans le cadre del’ambitieux mouvementde coopérationinternationale de
l'immédiataprèsguerrevisantà éviter lescrises, qui s'est traduit notamment
par la créationduFMIet de la Banque Mondiale, la Charte de La Havane a

26
Cesaccords,souvent mais pas toujoursconclusau niveau régional,portent,pourdes
raisonsde commodité,l’appellationcollective d’« accordscommerciaux régionaux».
27
CNUDED,L’expérience acquise dans le domaine de la coopération internationale
concernant la politique de concurrence et les mécanismes utilisés, TD/B/COM.2/CLP
/21/Rev. 5, 26 avril 2007, p. 9.

2

6

été une tentative infructueuse d’introduire des règlesde concurrence au
niveauinternational.Depuis lors,leseffortsde coopération sontdemeurés
modestes,mêmesiles réunionset les travauxdel’OCDEet de la CNUCED
représentent une contribution positive appréciéepar l'ensemble desautorités
nationalesde concurrence.LaCharte de La Havaneprévoyaitbien un
chapitre engageant lesEtats membresàprendre des mesuresetà coopérer
28
pouréliminer les pratiquescommerciales restrictives privéeset publiques ,
mais plus de soixante ansaprès, il n’existetoujours pasderègles
29
contraignantes ni d’institutionsinternationalesen matière de concurrence.
Ainsi, àprésent, aucunesolution proposéepar le droitinternational pour le
bon fonctionnement du droitinternationaldela concurrencen’est
satisfaisante.

En revanche, on pourrait avancer un grand nombre d’argumentsen faveur de
l’attributiondepouvoirsau niveauinternational, etentre autrescequeles
économistesappellent les« bénéficesdela coordination»: cela signifie que,
silesgouvernementsagissentchacundans leurintérêtet sanscoordination,
lerésultat sera désastreux pour tout lemonde, alors que si les Etats acceptent
certaines contraintes sans douteminimales,pouréviter lesdangersde
30
l’actionindividuelle,leschosesiront probablement mieux .L’antitrust reste
31
néanmoinsfragmenté dans lesespaces nationaux. Ainsi, il existe une
obligationimminente d’apporter unepropositionà ceproblèmespécifique
car la mondialisationétouffelesystème actuelet metendifficultélesEtats
et les personnes privées.Àcetitre,la commissiondesCommunautésa
indiqué dans son rapportannuel sur lapolitique de concurrencepour l’année
1992 que,suite aux négociationsduGATT, « ilfaudraveillerà cequela

28
LesEtatsdevaient s’engageràprendre des mesurescontreles pratiquescommerciales
restrictives qui affectent leséchangesinternationaux ;desdispositions portaient sur la
coopérationet une éventuelle OrganisationInternationale duCommercequi aurait mené des
enquêtesetémisdes recommandations.LaCharten’apasétératifiée.La communauté
internationales’est rabattuesur lesaccordsduGATT eten 1960,une déclarationduGATT a
portésur lanotificationet la consultationdes problèmesde concurrence;cette dernièren’a
étéutiliséequ’uneseule fois.
29
RIOUXMichèle, «Culture de concurrence : Les limitesdel’antitrustinternationalface àla
concurrence globalisée »,op.cit., p. 3 et 4.
30
OMC,Le Rapport du Conseil consultatif à M.Supachi Panitchpakdi,Directeurgénéral,
SUTHERLANDPeter,BHAGWATİJagdish,BOTCHWEY Kwesi,FİTZGERLADNiall,
HAMADA Koichi, JACKSON John, LAFER Celso, MONTBRIAL de Theirry, OMC 2004,
p. 36 et 37.
31
RIOUXMichèle, «Culture de concurrence :les limitesdel’antitrustinternationalface àla
concurrence globalisée »,Cahiers de recherche-CEIM (04-04), Groupe de recherche sur
l’intégrationcontinentale(GRIC), Université duQuébec à Montréal,septembre2004,p. 1.

2

7

politiquequi consiste à encourager les nationscommerçantesà appliquer
correctement les règlesde concurrences’accompagne denouvelles
initiativesdestinéesàpromouvoirdes règlesinternationalesapplicablesaux
comportementsanticoncurrentielsd’origineprivéequi faussent ou qui
32
restreignent la concurrence internationale».Àcôté desfacteursexternes,
la distorsion de la concurrence internationalepourraitgénérerdescontraintes
internes liéesàla disparité des règlesde concurrence d’un paysàunautre et,
parfois, àl’absencetotale d’uneréglementation moderne de concurrence
dansbon nombre depaysendéveloppement.Cette discordance est
inévitablementgénératrice d’unclimatd’insécurité dans lamesureoù la
mêmepratiquepourraitêtretantôt tolérée,tantôtinterditeselon le degré
d’intransigeance du régimejuridique applicable.Cettesituation peut
s’aggraveravecl’influence delamondialisationet de la globalisation.

III–La mondialisation et le droit international de la concurrence

Aprésent,lephénomène delamondialisationéconomique génèredes
pratiquesd’opérateurs privésdenature etde dimension transnationales,qui
troublent laconcurrence et quiserévèlentextrêmement nuisibles pour la
33
collectivité internationale.L’onassocietrop rapidement, dans l’optique
néolibérale,lelibremarchéet la concurrence. Certes, la globalisation soumet
lesacteurséconomiquesà denouvellesformesde concurrence.Dans un
contexte de globalisation, denouvellesinstitutionset règlesdu jeu sont
34
requises pour«réguler»l’économiemondiale. Cependant, dans une
perspective derivalitéoligopolistique,la globalisationpeut aussi alimenter
la multiplication des pratiques anticoncurrentielles et la concentration des
marchés.D’unepart,les situationsconcrètesdemarchésontcaractérisées
pardemultiplesimperfections.D’autrepart,plus on libéralise et

32
XXIIe Report on competition policy 1992, Catalogue No: CM-76-93-689-xx-C.
33
CLAUDELEmmanuelle, «Vers un droit international de la concurrence ?», dansDroit de
l’économie internationale,DAILLIER Patrick, de LAPRADELLE Géraud,GHERARI Habib
(sous la direction de), Editions Pedone, Paris 2004, p. 405.
34
Le Prof.RIOUX définit la « concurrence globalisée » dans sonarticle intitulé «Culture de
concurrence:les limitesdel’antitrustinternationalface àla concurrence globalisée »,Cahiers
de recherche-CEIM (04-04),Groupe derecherchesur l’intégrationcontinentale(GRIC),
Université duQuébec à Montréal,septembre2004, elleseréfère aux nouvellesformesde
concurrence dans le contexte de la globalisationqui estcaractériséepardes rivalités
oligopolistiquesentrelesfirmeset lesEtats.Ainsi,nousdéfinirons la globalisation
économique commeun phénomènequi estaucentre des transformationsdel’économie
mondiale depuislesannées 70,qui a commevecteur principal le développement phénoménal
desFMN et qui estcaractérisépar un puissant mouvementenfaveurdu principe de
concurrence.

2

8

déréglemente,plus onalimentela formationdepuissants oligopoleset les
comportements stratégiques qui, dans lapenséelibérale, correspondentà des
comportements« déloyaux».L’antitrustinternational prend iciune grande
35
importance .Le droit de la concurrence au niveau mondial a recours aux
mêmesinstruments quele droitdela concurrencenationale. Pourtant, sa
mise en œuvre et ses politiqueséconomiques se différencient par rapportà
ce dernier. On s’attache àl’idéequela concurrence a besoinderègleset
d’institutionset qu’elle estdonc, elle-même,un objetderégulation.Cequi
prédomine dans lesdébatsactuelsest laréalisationdu«consensus de
36
Washington»et cela ne suffit pas. Il faut lever le voile sur cette nouvelle
culture de concurrenceet reconnaîtrequ’elleviseplutôtàpromouvoir
l’économie demarché età élargir l’espace deliberté desacteurs privés qu’à
faire jouer la concurrence.

D’unautre coté, il est certain que la mondialisation a des effets sur
l’ensemble desrapportshumains.Maiscephénomènen’est pas nouveau.
Dès l’Antiquité,leséchangeséconomiquesentre communautéset pays se
sont tissés.Dès l’Empireromain,lenoyaud’unepremièremondialisation
s’est organisé autourdela Méditerranée.Maisila falluattendrelesgrandes
découvertes, auXVesiècle,pourassurer la connexionentrelesdifférentes
sociétés.Unemondialisationcentréesur l’Atlantique dominait le XIXe
siècle.Unespacemondialdeséchanges,comparable dans sonampleuràla
séquence actuelle,est népar l’ouverture denouvelles routes maritimes,le
percement des canaux de Suez et de Panama, le doublement de la flotte
marchande mondiale,l’extensionducheminde fer,lamultiplicationdes
échanges etle déversementdans lemonde d’européens quipeuplentde
nouvelles terresetannexentd’immensesempirescoloniaux.Ainsi,la
naissance de la mondialisationtellequenous la connaissonsaujourd’hui a
débuté il yaun siècle etdemi.Lemondes’estdès lorsconstruitetenrichi en
s’appuyant sur l’intensificationde ceséchanges,malgré des périodesde
crises oude déstabilisation.Parailleurs,lesguerreséconomiqueset les
échangescommerciauxau-delà desfrontièresetdescontinents n’ont pas
attendu lamise en place des réseauxélectroniquesd’informationet le

35
RIOUXMichèle, «Culture de concurrence : Les limitesdel’antitrustinternationalface àla
concurrence globalisée »,Cahiers de recherche-CEIM (04-04), Groupe de recherche sur
l’intégrationcontinentale(GRIC), Université duQuébec à Montréal,septembre2004,p. 6.
36
Au lieud’ajuster les politiques nationaleset l’ordre économique internationalàun
environnementéconomique globalisé, et par le fait même difficilement maîtrisable,lesEtats
ontadoptéleConsensusde Washington,ou pour mieuxdire, des politiqueséconomiques
néolibérales.

2

9

37
perfectionnement des bourses de valeurs et de produits. En revanche, à
partirdesannées50il ya eudeschangementsnotables.L’ordre économique
post-westphalienmisen place après laseconde guerremondiale était
structuré autourdesEtats-nations.L’ingérenceselimitaitàla gestiondes
interdépendanceset suivaitdes règles mutuellementacceptées.Cette
souverainetéreconnues’étendaitassez largementàl’économie. Ainsi, le
système deBrettonWoodsa été conçuàla fois pouréviter les politiquesd’«
exportationde chômage » et pourabriter les politiques nationalesderrière
desfrontières reconnues.Cet ordre apermis l’intensificationdes relations
commercialesinternationales toutengarantissant l’autonomie deschoix
politiques.L’internationalisationdeséconomiesapuainsis’épanouiravec
des systèmesfiscaux ou sociaux trèsdifférents quirévélaientdes préférences
nationaleshétérogènes.

Dans lesannées 1970,lerégime demondialisationa changé avecl’abandon
du système deBrettonWoods trop méfiantàl’égard delamobilité des
capitauxet maladapté àl’universalisationdu libre-échange età
l’accélérationdelamultinationalisationdesfirmes.En mêmetemps quele
processus de mondialisationfranchissait une étapenouvelle,les régulations
38
du marchésesubstituaient,mêmepartiellement, aux régulationsétatiques.
L’Etat, centre classique deréférence dudroitetd’un ordrejuridiqueveillant
au-bienêtre commun,semble être cernépar l’ordre concurrentiel,voire
39
envahi par lui tant sur le plan interne que sur le plan externe. Au niveau
national,régional ouinternational, denouvellesformesderégulation oude
gouvernancese développent.Denombreuses questionsaniment lesdébats
sur lesformes qu’ellesdoivent prendre.En matière de concurrence, ilest
désormais largement reconnu quele contrôle des pratiques
anticoncurrentiellesnepeut plus reposer sur l’applicationdepolitiques
nationales.Leparadoxe entrel’émergence d’unespace économiquestructuré
àl’échelle globale et levide institutionnel quirègne en matière
d’organisationdelarivalité concurrentiellesoulèveunequestionde fond:

37
ROSIAK Patricia,Les transformations du droit international économique, L’Harmattan,
Paris, 2003, p. 9.
38
SIROEN Jean-Marc, «Globalisationetgouvernance.Une approchepar lathéorie desbiens
publics»,ColloqueCrise de l’État, revanche des sociétés. Nouveaux regards sur les relations
transnationales,72°Congrèsdel’ACFAS, UQAM, Montréal,Canada(11-12 mai 2004).
http://www.dauphine.fr/ceresa/siroen/UQAM.pdf, p. 1.
39
ULRICH Hans, « L’ordre concurrentiel: Rapportdesynthèseou variations sur un thème de
Nice», ULLRICH Hanns, «L’ordre concurrentiel: Rapportdesynthèseou«variations sur
un thème de Nice »,L’ordre concurrentiel – Mélanges en l’honneur d’Antoine PIROVANO,
Editions Frison-Roche, Paris 2003, p. 664.

3

0

comment s’opposer aux pratiquesanticoncurrentiellesdes entreprises et des
40
Etatsàune échelle devenuemondiale?

Cesévénementsimposentdeprendre enconsidération certains concepts.
D’abordle conceptdemondialisation. Ce dernieraprincipalement traitàla
spatialité,la «spatialisation»ou,mieuxencore,la diffusion
spatiotemporelle des phénomènes, des processus ou des relations de causeàeffet.
La mondialisation se traduit par des changements de localisation : la«
délocalisation» et la «relocalisation» de certainesactivités, oula «
déterritorialisation»ou«reterritorialisation» de certainsfacteurs.Dans son
acception large et la plus courante, la mondialisationdésignela diffusion
spatiale,voiremondiale d’unesituation, d’unétat, d’un résultat ; l’espace de
desserte d’un produit oud’un service, detransfertd’unetechnique, d’une
innovation, d’unbrevet, d’un savoirfaire; ouencorel’espace demobilité
d’unfacteur, commeletravail parexemple.Lamondialisationne mesure pas
seulementl’extension ou la diffusion spatiale d’objets plus ou moins
concrets ouabstraits, elle caractérise également l’expansiongéographique
desformesd’échange, derelationsetd’interactions sur les plans
économique,politiqueouculturel.Ces relationsauront uncaractère
unilatéral (par exemple dans le cadre des medias de masse),bilatéral (par
exemple dans le casdel’usage du téléphone),oumultilatéral (parexemple
dans le cadre d’internet).Lamondialisation vise également l’extensiond’un
oudeplusieurs réseaux,leursinterconnexions,ouencorel’ampleurdes
interdépendancesentre desentitésdisperséesdans l’espace.Ces
interconnexionsentrainentdesformesde dépendanceliéesaudifférentielde
pouvoirentrelesentitésen relation,qu’il s’agisse delieux, de territoires, de
continents, depersonnes oudepopulations.Le développement mondialdes
moyensde communication, de commande, desurveillance etde contrôle à
distancejoue danscesens, au mêmetitrequeles mécanismesde
concurrenceoude coopération. La densification des relations internationales
entre personnes et entre populations les incorporent,volens nolens, dans la
41
mondialisation .

En effet, la mondialisationest un phénomène endéveloppement.Onest loin
d’être arrivé àla finduprocessus. La mondialisation vient de la

40
RIOUXMichèle, «Culture de concurrence : Les limitesdel’antitrustinternationalface àla
concurrence globalisée »,op.cit., p.1.
41
DELCOURT Jacques,«Mondialisation ou globalisation: Quelle différence ?», dansLes
défis de la globalisation :Babel ou Pentecôte?sous la direction de DELCOURT Jacques et
DEWOOT Philippe, Presses universitairesde Louvain,2001,p. 15 à17.

3

1

multiplicationdesalliances, des traitésinternationauxetdudéveloppement
accéléré dudroitinternational.Elle dérivedes multiples initiatives tendantà
lanormalisationetàlastandardisation.Celava dela fixationdesfuseauxet
del’harmonisationdeshorairesàlastandardisationdes produits,
composants, appareils ou servicescequin’impliquepas leur uniformisation.
Par ailleurs, la mondialisationdudroit setraduit par la constitutiond’un
fonds commun de règlesd’applicationgénérale.Sansdoute, ces règles ne
forment-elles pas unensemble homogène et unifié,véritable «ordre
juridique transnational»surplombantdesdroitsétatiques: deportéevariable
etde contenuévolutif, elles se diffusentdemanièresouple,par voie
d’incorporationdans les ordres juridiquesinternes; et la technique
conventionnelle par laquelle elles se propagent laisse aux Etats lamaîtrise,
au moins théorique, du processus.Néanmoins, aufildel’évolution, c’est
42
bien l’esquisse d’un« droit mondialisé »quiseprofile.

IV–La globalisation et le droit international de la concurrence

Toutenintégrantcette dimension spatiale, la globalisation porte davantage
sur lesinterdépendancesfonctionnelleset organisationnelles,quesur les
interconnexions multiplesentreles phénomèneset processus.La
globalisationcomprendles mots« globe »ou« global»avecl’idéesous
jacented’engloberdans un tout, detotaliser.Mais lamontée des
interdépendances nesignifiepas nécessairementcohérence, cohésion,ordre
ou solidarité.Ellepeutconduire à des oppositionsetdes conflits en raison
descontraintes quinaissentdela dépendance.La globalisationsemble le
termeleplusappropriélorsqu’il s’agitd’analyser lesinteractions ou
l’absence d’interactionsentre diverschampsderelationen voiede
mondialisation, denoter lesformesde connexionetd’interdépendance entre
des processus,ouencorelesformesde coordinationetd’intégration non
seulement spatiale mais aussi sociale et organisationnelle. Ainsi, une
approche globale est une approche intégréespatialement ouhorizontalement,
maiségalementsur le plan fonctionnel, organisationnel ou de la
communication. Le terme globalisationsaisit toutàla fois les multiples liens
et relations qui se tissentconcomitammentàtravers lemonde entreles
personnes,lesgroupes,lesactivités,les secteurs,les réseauxetcanauxde
mêmequeles rapports spatio-temporelsetfonctionnels quis’établissent
entre lesdifférentsacteurs. Par globalisation, on entend la croissance en
nombre,l’étendue et l’intensité des relationsentreleshommes,lesgroupes

42
Ibid.

3

2

etles peuples.Mais l’interdépendanceorganiquenesignifiepas quela
solidaritésoit lavertu lapluscultivée.L’interdépendanceou lasolidarité
organique,selon l’expressiond’EmileDurkheim peutengendrerdela
résistance et peutêtre conflictuelle.Ainsi donc,silamondialisationpermet
d’observer l’extensiongéographique des phénomènes ou processus,
c’est-àdireleschangementsd’échelle,la globalisation vise ànoter lesdifférences
derythme etd’extensiondansceschangementsd’échelle, demêmequeles
43
interdépendances ou résistances survenantaucoursde ceschangements.

Aprésent,la globalisationest uneréalité économique.Le commerce, allié au
progrèsdes techniques modernesdetélécommunicationetdetransport,
cherchetoujoursdenouveaux marchésafindese développer.En
conséquence,lemonde estconsidérépar lesgrandsacteurséconomiques
commeun seulet vastemarché.Ainsi, ilendécoulequelaréalisationdu
principe deliberté deséchanges,qui gouverneles relationséconomiques
internationales, est devenue un but en soi. Un certain nombre d’Etats ont
considérélesfluxéconomiquesinternationauxcommesynonyme de
richesse.Ils ontalorsdélibérémentaugmentéleurseffortsafinderéaliserce
principe delibre échange.LesaccordsduGATT, del’Organisation
mondiale du commerce, del’Associationeuropéenne delibre échange, de
l’Accord delibre échangenord américain ou l’Accordlelibre échange
asiatiqueontétésignésdans le butderéaliser unespace delibre échange.
Parallèlement,la globalisationet l’interdépendance économiqueont rendu
nécessaireune coopérationétroite entrelesautoritésdesurveillance de
marchédans le domaine du droit antidumping, en matière desurveillance
des marchésboursieretfinancier ouen matière douanière.Pourtant,
bizarrement,le droitdela concurrence échappe,jusqu’àprésent, à cette
évolution.En revanche,la globalisationdésignela constitutiona-territoriale
d’espaces virtuels,comme par exemplelesespaces oùcirculentdes produits
financiers oudesinformations.Il s’agitalors, au-delà ducommerce, dela
constitution de secteurs globaux. Cette globalisation consistant non pas dans
un rapprochement des espaces maisdans leur neutralisationàtraversdes
secteurs particuliers,met lesEtatsendifficultépuisque ceux-ci se
44
développentenconsidérationdeterritoires.C’estdans cette conjoncture
ques’estdéveloppéel’internationalisationdudroit.

43
Ibid., p. 18 et 19.
44
FRISON–ROCHE Marie-Anne, «Définitiondudroitdelarégulationéconomique », dans
les régulations économiques : légitimité et efficacité, sous la direction de FRISON–ROCHE
Marie-Anne,op.cit., p. 11.

3

3

V–Internationalisation du droit de la concurrence

En ce qui concernel’évolutiondudroit lorsde ceprocessus,celui-ci donne
45
une image envahissante.Cephénomèneparaîtd’abord envahissantcar
visible :l’internationalisationdudroita désormaisacquis unegrande
visibilitépuisqu’elletouchele droit public, par nature solidaire de la
formationdel’Etat.Le droitinternational publics’intéresse deplusen plus
46
aux individus etneselimiteplusaux seules relationsinterétatiques.
L’internationalisationcorrespond aussi àune étaperadicalementdifférente
de la mondialisation.Cette dernière, commenousavonsconstatésupra,
échappelargementàsonemprise;et saportéen’est plus seulement
économique,maisaussisociale, culturelle et politique. Pourtant,
l’internationalisation prend appuisur lesEtats-Nations, qui continuent de
s’imposercommelesdispositifs nécessairesàsamédiation.S’ilest vraique
l’internationalisation, commeproduitdenormesinternationales oude
normesinternes quis’yconforment, impliqueunepartdevolonté desEtats,
elle entretient toutefois un lienétroitavecla globalisationjuridique qui se
situe sans doute moins dans la formation des normes, leur contenu, leurs
effets, que dans les processus de leur transmission, de leur circulation et de
47
leurintrusiondans les systèmes juridiques. Les Etats pouvaient autrefois
espérer parveniraudéveloppementgrâce à d’autres méthodes,souvent plus
interventionnistes, qui ne sont plus applicablesétantdonnél’ampleurdela
libéralisationducommerce,lamondialisationdel’économie et l’importance
croissante desinvestissementsétrangersdirectsen tant quemoteurdela
croissance dans l’environnementéconomique actuel. Du fait de ces
changements, les pratiques anticoncurrentielles des entreprises ont une
portée deplusen plusinternationale et semblentêtrerelativement plus
importantes qu’auparavant.Il s’en suit,seloncepointdevue,qu’une
politique énergique de concurrence est nécessairepour réagircomme il
convientà ces préoccupationset pourétablir unclimatfavorable aux
investissementsetàla croissance économique. Ainsi, ententes
internationales sur le prix, abus de position dominante qui produit des effets
sur plusieurs marchés, cartelsd’exportation,partage géographique des
marchésenfonctiondes territoiresétatiques, clausescontractuelles

45
FARJAT Gérard, «Les pouvoirs privéséconomiques», dansSouveraineté étatique et
marché internationaux à la fin du 20e siècle.Àproposde30ansderecherche duCREDIMI,
Mélangesen l’honneurde Philippe KAHN, Litec, 2000, p. 620.
46
PONTHOREAU Marie-Claire, «Troisinterprétationsdela globalisation juridique.
Approche critique des mutations du droit public»,AJDA2006, p. 20.
47
AUBY Jean-Bernard,La globalisation, le droit et l’Etat, Montchrestien 2003, p. 78.

3

4

d’interdiction d’exporter,telles sontautantdepratiquescommerciales
restrictives, de dimension internationale,qui dépassent le cadre des
législations nationales ou mêmerégionales sur la concurrence.

Jusqu’àtout récemment, ilconvenaitd’aborder la concurrence dans une
perspective différenteselon leniveaud’analysenational ouinternational.
Lesdeuxespacesde concurrencen’étaient pashermétiques mais lesdébats
étaientd’abordposésdans uncadrenationalavantd’êtretransposésà
l’échelle internationale.Aprésent, ilest plusdifficile de distinguer la
concurrence nationale et internationale ; les conditions internes et externes
48
dela concurrencesontdésormaisintimement liées .Ainsi,l’une des
questionsessentiellesestdesavoircomment répartir les pouvoirsentre
différentesinstitutions.Lesdéfenseursdel’économie demarchésoutiennent
quelaprocédure de décision laplusefficace dans une économie consiste à
laisserau secteur privélaplupartdeschoix, etenécarter le gouvernement.
Toutefois, ilsadmettentdemanière généraleune exception pour lescasde
«dysfonctionnementdu marché»,attestéepar la crise financière actuelle,
maisqu’? Souvent, on classe au nombre desest un dysfonctionnement
dysfonctionnementsdu marchéles monopoleset les problèmesde
concurrence,le déséquilibre dans l’information ou lemanque d’information,
lesbienscollectifset leproblème des«profiteurs», ainsiqueles
externalités.L’existence d’undysfonctionnementdu marchéserapeutêtre
appréciée d’une certaine façonau niveau national,mais l’appréciation
conduiraprobablementàune conclusion toute différentesi elle estgérée au
49
niveau régional ou mondial. Lorsquel’existence d’undysfonctionnement
du marché estavérée,donnant lieuàuneréactiondes pouvoirs publics,les
réactions possiblesau niveaudesEtats sont trèsdifférentes de celles qui
peuventêtreprisesau niveau international.

Laplupartdu temps,lesinstitutionsinternationales n’ont pasle pouvoir
effectif d’appliquerdes taxes, d’attribuerdes subventions oudemodifier
concrètement les mécanismesdu marché.Elles peuventétablirdes règleset
des interdictions. Mais la question pratique essentielle est de savoir si une
règleouinterdictiondonnéesera effective–c’est-à-diresi elleserarespectée

48
Pourexaminer l’impactdela globalisation sur la concurrencevoire RIOUX Michèle,
«Globalisation et concurrence»,Etudes Internationales, Vol XXXIII, no. 1, mars 2002, pp.
109-136.
49
Parexemple,l’appréciationdesfusions ouachatsdesociétésdépendratrès nettementdela
manière dontestdéfinile «marchépertinent».

3

5

50
–etdonc efficacepourcorriger le dysfonctionnementdu marché. En effet,
dépourvude dispositions relativesàla concurrence,le droitducommerce
internationalnevisequ’à développer le commercesans tenircompte des
paramètreshumains.C’estaudroitdela concurrencequ’incombe aussila
correctiondesimperfectionsdu systèmelibéral, en stabilisant les
défaillancesdu marché etendéfendant le bien-êtresocial.Lajustificationdu
droitdela concurrencerepose, eneffet,sur l’idéequelemarchéest
caractérisépar uncertain nombre de défaillancesdommageablesà
l’ensemble delasociété au point qu’ilconviendraitdeprotéger lemarchéde
lui-même.Sans rejeterd’emblée cette idée, doit-on comprendrequ’il
existeraitdans l’économieunagentà cepointexemptde défaillances qu’il
lui incomberait la charge de corriger les autres? Pourtant,l’origine des
défaillancesest loind’être établie clairement.Parailleurs,l’absence d’une
véritableréglementationinternationale dela concurrencerisque de
cloisonner les marchés ouvertsaprèsdesannéesd’effortseffectués parles
Etats souverains et les organisations internationales. Ceci peut provoquer des
réactions nationalistesen recréantdes tensionsentrelesEtats.De nos jours,
la conciliationde différentes politiques,derègles matérielleset formelles du
droit national de la concurrence,dans uncontexte demarchésde plus en plus
intégrés,devient unequestioncompliquée àrésoudre.Ilestdifficile de
penser quel’ouverture internationale des marchés serapossiblemalgréles
politiques nationales de concurrence, incapables de contrôler les pratiques
commerciales restrictivesde dimensioninternationale.C’est pourquoi,
aujourd’hui,nous sommesdans une autrephasequi favorisela coopération
dans le domaine du droit et la politique de concurrence.

Il faut donc se demander clairement si, en l’absence derèglesde concurrence
applicablesaux marchésinternationaux,lalibéralisationducommerce au
plan multilatéral n’est pas unesorte demarchéde dupes qui contraint
certains paysàouvrir leurs marchés pour mieux permettre aux entreprises
quiopèrent surces marchés mondiauxd’abuserdeleur pouvoirdemarché
en toute impunité.Au regard del’obligationdelégiférer selon lathéorie des
jeux,sans les mécanismesinternationaux ou les traitésinternationaux,le
monde arrivera dans unesituation mutuellement nocive à cause del’absence
deréglementationdescomportementsanticoncurrentiels transfrontaliers.
Cettesituation revêt unesimilitudeavecle dilemme delibre échange,en

50
OMC,Le Rapport duConseil consultatif à M.Supachi Panitchpakdi,Directeurgénéral,
SUTHERLANDPeter,BHAGWATİJagdish,BOTCHWEY Kwesi,FİTZGERLADNiall,
HAMADA Koichi, JACKSON John, LAFER Celso, MONTBRIAL de Theirry, OMC 2004,
p. 38.

3

6

vertu duquel le protectionnismed’un seul pays pourrait procurer un certain
avantage pour celui-ci, alors quelelibre échange conduitàlarépartitiondes
ressourcesde façon optimale dans lemonde entier.Ainsi, il peutêtre
avantageux pour un pays d’appliquerdemanièresoupleson droit de la
concurrence, en stimulant les comportements anticoncurrentiels parmi les
sociétésnationales, qui peuvent alors en tirer profit. Les gouvernements
peuvent avoir tendanceàprotéger leursindustries par l’application
bienveillante des règlesde concurrencealors que des mesures de sauvegarde
51
ontétéprises dans divers rounds commerciaux.

Les progrèsdel’interpénétrationdes marchésentrepays,la fragmentation
juridique ducontrôle dufonctionnementde ces marchés, et laprolifération
d’Etatsdotésd’undroit nationaldela concurrencerendent, chaquejour,plus
évident le déséquilibre croissantentrelaréalité économique internationale et
son encadrement juridique. La contribution effective du commerce
internationalaudéveloppementéconomiquesemblealors limitée,voire
inexistante, et la critique de ceux qui estiment quelesystème commercial
multilatéralestbiaisé enfaveurdesentreprises les plus puissantesest
d’autant plus pertinente.Lamise en place d’unerégulationconcurrentielle
des marchésinternationaux n’estdoncpas un luxe.Maiscelle-ci ne
fonctionneraquesi, d’unepart, ilestétablique des pratiques
anticoncurrentiellesaffectentgravement le fonctionnementdes marchés
internationauxet si, d’autrepart,lamise en œuvre desdroits nationauxdela
concurrence par les Etatsdotésdetels droits est insuffisante pour lutter
efficacementcontre ces pratiques.De cela,l’Unioneuropéenneest
convaincue.C’est pourcelaqu’elle amis sur latable des négociations un
texte destiné àmieuxgouverner les marchés mondiaux où, en l’absence de
gouvernance concurrentielle, un petit nombre de monopoles individuels ou
collectifs ont recoursà des pratiquesd’exclusion oud’abusdepouvoirau
détrimentdesconsommateurs, en particulierdans les paysen voie de
52
développement.

Aujourd’hui,presqu’une centaine d’Etatsetde communautésd’Etatsdans le
mondedisposentd’undroitdela concurrence ainsique d’autoritésde
surveillance, et plus de soixanted’entre eux ontégalement misen placeun
contrôle desconcentrations –dans lamajoritédes cas avec une obligation de

51
PAASMAN Berend, Multilateral Rules on Competition Policy : An Overview of the
Debate, United Nations Economic Commission for Latin America and the Caribbean,
Division of Trade and Development Finance, International Trade Unit, 1999, p. 25.
52
Ibid.

3

7

53
notification préalable.Encasdetransactions transfrontalières,les
différentscodesdela concurrencepeuvententrerenconflit les unsavecles
autres.Lareconnaissance du principe del’applicationdudroit nationaldela
concurrence, dès quele comportementen question produitdeseffetsdans le
commerce de cepays,renforcelapossibilité de cetteopposition.Deplus,
lors de fusions internationales, les entreprises se voient toujours confrontées
àl’obligationdenotifier leprojetàtoutes lesautoritésconcernéesetdese
conformeràtoutes les législationsapplicables.Parailleurs, ilfautaussinoter
qu’évaluer lesaccordsde cartelglobaux pose des problèmes semblablesà
ceux qui existent au sujet des concentrations. Dans son ensemble, ces
difficultésconstituent un obstacle àl’accèsaux marchés nationauxet
l’efficiencerelativedesautoritésnationales de laconcurrence à faire face
aux pratiques anticoncurrentielles de dimension internationaleest limitée.
S’ilest vraiqu’endroitinternational,lalocalisationdeseffets
anticoncurrentielssur lemarchénational ne suffit pas, en admettant que le
marché géographique est mondial,l’autorité de concurrence aura beaucoup
plusde difficultésà identifier les problèmesde concurrence, à établir
notamment lepouvoirdemarchéou la dominance delanouvelle entité.Il y
a,parconséquent,une contradictionentreune concurrencequis’exerce àun
niveau mondialet unerèglequinepermetd’appréhender queleseffets sur
un marchénational.Lathéorie del’effetrencontredesdifficultés lorsque
l’entreprise d’un Etat (A) effectuedes opérations qui entravent la
concurrence sur le territoire de l’Etat (B).L’autoriténationale de l’Etat (A)
n’apasde compétence caril n’yapasd’effet sur leterritoire de cetEtat.
L’autoriténationale de concurrenceestcompétente mais il lui manque les
moyens procéduraux.

Donc, la globalisationapoureffetd’entraîner unassouplissementdes
politiques nationalesdela concurrence au nomdela défense dela
compétitivité.En revanche, elle apoureffetd’entraînerdelapartdes
autorités nationales leur renforcementet surtout unetrès nettetendance à
leurinternationalisationdès lors queles pratiquesétrangères sont jugées
54
déloyalesdans le casdesentrepriseset laxistesdanscelui des législations.
Pourtant,lesdifférencesentrelesconceptions nationalesdelapolitique dela
concurrence sont immenses, d’unepartàl’intérieurd’un même groupe de

53
HEINEMANNAndreas, « Lanécessité d’undroitmondial de la concurrence»,op.cit., p.
294.
54
RIOUXMichèle, « Penser la concurrencedans le contexte de la globalisation
économique »,Cahiers de recherche - CEIM (01-10),Groupe derecherchesur l’intégration
continentale(GRIC), Université duQuébec à Montréal, août 2001,p. 10.

3

8

pays,maisdavantage encore entreles paysindustrialiséset les paysen
développement.Ilestdonc assezdifficile de concilier les politiques
nationales deconcurrence au niveauinternational.Enconséquence, àlasuite
de ces constats plusieurs questions se posent.Comment concilier des
législations nationales ou régionales sur la concurrence distinctes tantau
niveau matériel que dansleur mise en œuvre avec des marchés toujours plus
intégrésau niveauinternational ?Comment réconcilier l’ouverture
internationale des marchés vouluepar le droitducommerce international
avec des politiques de concurrence nationales et des pratiques commerciales
55
restrictives de dimension internationale?Ilestévident queles moyens
conventionnels du droit international public, affaibli par la globalisation, ne
suffisent plus pour réaliserce défi.L’application unilatérale du droit national
dela concurrence avite été confrontée àl’opposition politique et juridique
des paysétrangers.Les traitésbilatérauxet multilatéraux sesont penchés
plutôt sur la coopération, tentatives quisesont révéléesinsuffisantes.

VI– Les apports théoriques

Nous constaterons, au coursdenotrerecherche,qu’en principe,la
concurrence et lalibéralisationdeséchanges ont lemême but:réduireou
supprimer les obstacles et lesdistorsionsaffectant les marchés.Le principe
général qui doit, aux yeuxde certainséconomistes, guider la définitiondes
règles, estcelui du maintiend’une concurrencesurdes marchéscontestables.
Ceprincipe doit s’appliquerindistinctementauxentreprises comme aux
Etats.L’enjeu, àl’heure actuelle, consisteraitàtransposerceprincipe au
niveauinternationalet partant, à construirele cadrejuridique d’unesociété
civile globale enémergence dans lamouvance del’ouverture desfrontières
et de la trans-nationalisationdes pratiquesdesacteurséconomiques.La
modernitélibérale avecson principe deséparationentre desespaces public
et privéseraiten passe de déborderetdesortirducadre étroitdesfrontières
56
nationalesàl’intérieurdesquelleselle avaitété édifiéejusqu’ici. En ce
sens, il s’agiraitdansce casd’élargir le champd’actiondelapolitique de
concurrence demanière àyintégrer tous lesaspectsdelapolitique
économiquequi affectent la concurrence etd’assurer la contestabilité des
marchésenadoptantdes mesures quivont résolumentdans la directiondu

55
MERKTBenoît,Harmonisation internationale et entraide administrative internationale en
droit de la concurrence,EditionsPeterLang, Neuchâtel 2000,p.406.
56
DEBLOCK Christian / BRUNELLE Dorval, «Globalisationet nouveauxcadres
normatifs»,Cahiers de recherche-CEIM (98-02),Groupe derecherchesur l’intégration
continentale(GRIC), Université duQuébec à Montréal,septembre1998,p.15

3

9

libre-échange, delaréductiondesbarrièresàl’investissementinternational
etdela déréglementation.

Aucoursde cesdernièresannées, beaucoup de conflits commerciaux ont
poséleproblème delapolitique de concurrence et les règlescommerciales
multilatéralesdel’OMCont prouvéleurimportance.Mêmesil’efficacité du
droit international de la concurrence est susceptible d’être considérablement
réduitepar l’exclusiondenombreux secteursdesmécanismesdel’OMC, il
reste àrecourirauxinstrumentsdudroitdel’OMCpourassurer une certaine
efficacité.Seloncette approche,lesaccordsactuelsduGATTet l’OMC
peuventêtre invoquésafindetrancher lesconflitsconcernant le droit
internationaldela concurrence.L’applicationdu règlementdesdifférendsde
l’OMC auxconflitsdécoulantde cesdispositions permettra de former les
plaintes s’appuyant sur le droitdel’OMC etil serapossible derèglementer
au moins une partie du droit international de laconcurrencesans réaliser une
réformestructurelle.Ceseraitalors l’amorce d’un véritable droitmondial de
la concurrence,lequel prendpour l’instantdavantagepieddans des
contentieuxdevant l’Organe des règlementsdesdifférendsàpropos
57
d’accords propresaux télécommunications.

Or, dans le domaine du commerce international, on supposegénéralement
quelesentreprisescommerciales opèrent sur la base de considérations
58
commercialeset que, conformémentaux théoriesdel’avantage comparatif,
ellesdéveloppent leursimportationsetexportations pouren tirerdes
avantages. Toutefois, une entrepriseprivéequi dispose d’un pouvoir
important sur un marchépeut l’exercerde façonà déformer leséchanges,
défavorisantainsil’activité économique au lieudelaprotéger.En outre,les
pouvoirs publics peuvent agir par des moyens indirects pour orienter le
commercemondialdans une direction nonéconomique; ils peuvent, par
exemple,seservirde certainesentreprises pourériger uneprotectioncontre
lesimportations oufavoriser lesexportations, audétrimentdes producteurs
étrangers.Aussi,les rédacteursduGATTont-ilscherché àplacer
l’entreprise commerciale d’Etatdans lamêmepositionde concurrence—
quantàl’aideouàlaprotectiondel’Etat — quel’entrepriseprivée.
Autrementdit, ils ontcherché à cequelesentreprisescommercialesd’Etat

57
FRISON-ROCHE Marie-Anne / PAYET Marie-Stéphane,Droit de la concurrence,op.cit.,
p.12.
58
Voir la sous-sectionintitulée «les similitudesetdifférencesentrele droitinternationaldela
concurrence et le droit du commerce international» dans la deuxièmepartie denotre étude ».
En particulier,lasectionconcernant«les théories traditionnellesdel’échange international».

4

0

se comportent comme des entreprises privéescompétitivesetdonc à
supprimer lerisque de distorsiondeséchanges queprésentel’interventionde
l’Etatdans lesdécisionset lesactivitésdel’entreprise.Pour résumer,
l’abaissementdes obstaclesgouvernementauxauxéchangesaucoursde
négociationscommerciales successives, intégrationcroissante del’économie
mondialesous l’impulsiondelalibéralisationdeséchanges, expansion de
l’investissementétrangerdirect,nouvelleprotectionaccordéepar le droitdu
GATT/OMC aux entreprises dans le domaine des services et de lapropriété
intellectuellesontautantde facteurs parmi d’autres quiplaidentenfaveur
d’un renforcementdela concurrence dans lenouveau système commercial
59
multilatéral.

Pour répondre à cesbesoins,nous suggérons plusieursformules.D’abord, il
nous semblepossible d’accroîtrel’efficacité dudroitinternationaldela
concurrencepar laréglementationdes pointsde croisemententrele
commerce international et la concurrence internationale au sein de
l’Organisation mondiale ducommerce. Le GATT/OMC, àla foiscode de
bonne conduite etcode deréférencepour leséchangesinternationaux, a
structuréles négociationscommerciales multilatéralesavecl’objectifjamais
remisencause deluttercontreles méfaitsdu protectionnisme et promouvoir
le commerceloyal.Sansaucundoute ces objectifs sontaussi enétroite
relation avec le droit de la concurrence. Les restrictions volontaires sur les
exportationset lesimportations,l’antidumping, le principe du traitement
national, la transparence, les aspectsde droitdepropriété intellectuellequi
touche aucommerce,les services,lesaidesd’Etats,les sujetsdéjàtraités
dans lesaccords multilatéraux,ont tous unerelationavecle droitdela
concurrence. A ces constatations, ilfautaussi ajouter qu’endisposantd’un
mécanisme derèglementdesdifférends,l’Organisation mondiale du
commerce est l’Organisationinternationale contemporainequi est,mêmesi
cela reste relatif, la plus efficace.Demême, elle aune certaine familiarité
avec ledroitdela concurrence internationalgrâce auxaffairescomme celle
du Japon - Les mesures affectant les pellicules et papiers photographiques
destinésauxconsommateurs (Fuji c. Kodak)etl’affaire Mexique–Les
mesuresaffectant les servicesdetélécommunication,tranchés par son
Organe derèglementdesdifférends.Enconséquence,l’Organisation
mondiale ducommerceparaît l’enceintelaplusappropriéepouradopter une
telleréglementationdu faitdesonexpérience en lamatière.L’OMC
constitue à cetégarduncadre idéal offrant uneparticipation quasiment

59
OMC,Rapport
concurrence, p. 55.

annuel 1997,Chapitrespécialesur le commerce et lapolitique de

4

1

universelle et permettant laprise encompte
60
industrialisésetdes paysendéveloppement.

des

intérêts

des

pays

Les liens entre concurrence et commerce internationaldoiventêtre ainsi
clarifiés,toutautant quelapertinence des principesfondamentauxdel’OMC
dans le cadre delamise en œuvre d’unéventuelaccord-cadreplurilatéral sur
61
la concurrence. Les principes de non-discrimination, de transparence, de
nation laplusfavorisée etdetraitement nationalappliquésauxconcurrents
dans un système commercial libéral sont tousdesélémentsfondamentaux
des codes du GATTetdeson successeur,l’OMC.Ilapparaîtclairement que
les relationsétroitesentreles principesdirecteursdel’OMC avecles
principales règlesde concurrence et leur mise en œuvrepar les instances de
contrôlene font l’objetd’aucundoute.Danscetteperspective,unaccord de
l’OMCsur la concurrence internationale engagerait lesEtatsàrespectercinq
principes : la transparence, la non-discrimination,la coopération
internationale et leprincipe deprocèséquitable.Plus spécifiquement, ilest
questiond’interdirelesententesinjustifiables, depréciser les modalités
d’une coopération volontaire etde favoriser lerenforcement progressif des
institutionsde concurrence dans les paysendéveloppement.Cependant,les
négociations sontdifficiles ;larencontre deCancunest làpouren
62
témoigner .L’oppositionentreles paysdéveloppéset les paysen
développement neserapasaisée àsurmonter.En réponse aux
préoccupationsexprimées par lesMembres, ilest possible detrouver un
consensuséquitable.Avecl’engagementdesMembreset une application
effective du principe de traitement spécialetdifférencié, il est possible de
définir unensemble d’obligationsdetransparenceet de non-discrimination
quisoit utilesansêtretropcontraignant, comme cela avaitétéle casdans les
63
autresdomainesd’activité del’OMC.

60
MERKTBenoît,Harmonisation internationale et entraide administrative internationale en
droit de la concurrence,op.cit., p. 70.
61
KAZZI Habib,Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations entre
les entreprises dans une économie mondialisée : Contribution à l’étude de l’application
international du droit économique, Presseuniversitairesd’Aix-Marseille, 2007, p. 443.
62
OMC,Rapport sur les réunions des 26 et 27 septembre 2002, 15 novembre 2002,
WT/WGTCP/M/19, para.63.
63
Acetégard,seulel’existence deprocéduresde basepourraitfairel’objetd’un règlement
desdifférendsau seindel’OMC,non pas laquestiondesavoir si ces procédures ontété
correctementappliquéesdans uncas particulier.End’autres termes,la distinctionentre
violationsde jureetde factos’appliqueraitau principe detransparencecomme au principe de
non-discrimination.

4

2

En revanche,les règlesdiscutéessupra, c’est-à-dire les principes de
transparence, de non-discrimination,d’un traitement spécialetdifférencié,
de coopérationinternationaleetd’équité au plandelaprocédure, ainsique
les règles relativesauxententesinjustifiables sontdeséléments nécessaires,
mais pasencoresatisfaisants.Ilfaut yajouterau moins l’interdictionde
l’abusde position dominante et les pratiques verticalesempêchant l’accèsau
marché.Encequi concernele contrôle desconcentrations, un consensus
pour l’ensemble desMembresdel’OMCne semble pas encore accessible.
Comme il s’agitdudomainequiposeles plusgrands problèmes pratiques,
un nombrerestreintd’Etats pourrait néanmoins prendrel’initiative derédiger
unaccordplurilatéral.Dansce contexte,l’objectifleplusambitieuxàlong
terme, qui estl’instaurationd’une autorité internationale de la concurrence,
64
pourraitêtre égalementabordée.

VII– Les branches du droit concernées

L’étude denotre sujetnécessiteune approche pluridisciplinaire.Il s’agit
d’étudieràla fois lesentreprises soumisesaudroit privé etles entreprises
publiques(doncl’Etat). Le droit de la concurrence fait donc partieintégrante
du droitprivé,publicmaisaussi dudroitdesaffaires puisqu’il réglemente
des pratiques anticoncurrentielles ainsi que les concentrations. Il est
égalementenétroite relation avec le droit de la consommation, cherchantà
équilibrer lerapportentrelesdistributeurs,les producteurset les
consommateurs. Cecaractère hybrideleplace àla frontière dudroit civil, de
droit administratif et dudroit pénalniveau international, il est. Auàla
croisée dudroitinternational privé et public.Ainsi, les interactions entre les
différentsdomainesdudroit sontdeplusen plus importantes et il est
nécessairede lier le droit de la concurrence avec les autres branches du
65
droit .

En outre,le droitdela concurrence estfortement marquépar lesconceptset
méthodesdéfinies par les sciences juridiquesetéconomiques.L’économiste
n’est sansdoutepas un spécialiste dudroit toutcommelejuristen’apas
vocationà êtreunexpertenéconomie.Pourtant,lesinteractionsentre ces
deux domaines sont fortes et nombreuses comme le montrent les
développementsimportantsdelalégislationen matière deconcurrence et la
volontéqui endécoule devouloir réglementer un nombre croissant de

64
HEINEMANNAndreas, « Lanécessité d’undroit mondialdela concurrence »,op.cit., p.
321.
65
NICOLAS-VULLIERME Laurence,Droit de la concurrence, Vuibert, Paris 2008, p. 41.

4

3

décisions à caractère économique. Ainsi, danslathèse, nous examinerons,
sans trop entrerdans lesdétails,lesconceptséconomiques primordiaux qui
ont une influence sur le droit de la concurrence. En ce qui concerne le
contentieuxdela concurrence, ilestaussi assezcomplexe.Ainsi,notre étude
nécessiteral’examende différents régimes nationaux,régionauxet
internationaux dans le traitement des pratiques restrictives de concurrence.

VIII– Les aspects non traités et la méthode

Danscette étude,nous n’examinerons pasla concurrence déloyalequ’ilfaut
e
différencierdudroitdela concurrence économique.Ala finduXIXsiècle,
les paysdéveloppés n’avaient pasdesystèmenational de protection de la
propriété industriellequiprotège les brevets, les marques, les dessins et
modèles.Ilen résultait un risque de concurrence déloyale.La conférence
internationale de Parisen 1883aboutitàlasignature deConventionde
l’Unionde Paris.Cetexte a crééun droit supranational uniforme pour la
propriété industrielle.Une conventionanalogue en matière de droitsd’auteur
sera également signée en 1886àBerne.Le droitdela concurrence déloyale
est né du milieu marchandlui-même, commeun ordrespontané,
corporatiste.Il nes’agitdoncque delaprotectiondesconcurrentset nonde
concurrenceen tant quetelle, c’est pourquoinous ne développerons pascet
66
aspect dans notre recherche.En revanche,le droitéconomique dela
concurrence est né en raisondelaperturbationdu marchépar des pouvoirs
économiques privés.C’est undroit public etil relève de l’ordrepublic.Ce
n’est pas la protection des concurrents qui est le souci majeur de ce droit-là,
67
mais plutôt le fonctionnementdu marché.

Par ailleurs, dansnotre étude,nousessaieronsde découvrirquelles sont les
différencesetles similitudes parmi les politiques et les droits de la
concurrence qui constituent une source pour le droit international de la
concurrence. De cettemanière,nousexamineronségalementsi les
différenciations relativesconstituent ounondes obstacles légitimes ou
illégitimesàune harmonisation prospective dans lamatière.Ainsi,nous
exclurons de notre recherche les droits nationaux de la concurrencequin’ont
aucune influence significative sur le droit international de la concurrence. Le
choixdesystèmes juridiques sejustifiepar le degré dematurité deleurs
régimes juridiquesendroitdela concurrence et par laplaceprivilégiée de
leurs auteurs dans le commerce international.En procédantainsi,nousallons

66
Ibid., p. 59.
67
FARJATGérard,Pour un droit économique, PUF, Paris 2004, p. 122.

4

4

parfois utiliser uneméthode fonctionnellequi consistera à comparerdes
éléments remplissant lamême fonction, en vue demontrer qu’au-delà dela
différence des procédés techniques utilisés,les résultats obtenus sont
similairesd’un systèmejuridique àl’autre.Parallèlement,nousexaminerons
l’influence dela doctrineetdes théories juridiquesetéconomiques
dominantes. Enfin, il nous faudra parfoisétudier l’histoire dudroitou les
institutionsd’un pays.

IX–Ala recherche d’une solution pour accroître l’efficacité du droit
international de la concurrence

Lasuppressiondesbarrières publiques,tels que les tarifs douaniers ou les
protections non tarifaires,peuventinciter lesentreprisesàmodifier leur
stratégie etàréintroduire des obstacles privésauxéchanges.La globalisation
ne conduitdoncpas mécaniquementàune convergence des politiquesde
tarification. Siles possibilitésd’arbitragesont plusimportantes,les
entreprises peuventavantageusement réintroduire desbarrièresetdes
segmentations.D’unautre coté,onconstatequ’ilexisteunelacune
considérable du systèmejuridique contemporain,par l’insuffisante
«juridicisation» des pouvoirs privéséconomiques.Ces pouvoirs sont peuà
peudevenusdans les sociétéscontemporainesdéveloppées les pouvoirs les
68
plus influents.Desimples personnes privéesdisposentd’un pouvoirde
décision unilatéral, analoguesur leplan«matériel» à celuide la puissance
publique.Levidejuridique entraînenotamment l’apparitiondevéritables
pouvoirs privéséconomiques.Cephénomène estappelé às’accentuerdans
69
notre èrepostindustrielle.

Plusgénéralement,lamonnaie et les marchésfinanciers ontbeletbien
échappé àlasouveraineté desEtatsetcesont les spéculateurs qui demandent
eux-mêmes une certainerégulation.Mêmesinous pensons queles
phénomènes qui concernent les pouvoirs privés sontdevenus presque
identiquesau planinternationaletau plan national, c’estdans l’espace
70
international quel’avenir se dessine.L’établissementd’une concurrence

68
FARJATGérarLed, «s pouvoirs privéséconomiques», dansSouveraineté étatique et
marché internationaux à la fin du 20e siècle.Àproposde30ansderecherche duCREDIMI,
Mélangesen l’honneurde Philippe KAHN, Litec,2000,p.614.
69
ABDELGAWADWaled, « Jalonsdel’internationalisationdudroitdela concurrence: vers
l’éclosiond’un ordrejuridique mondial de la lex economica»,RIDE2001/2, p. 165.
70
FARJATGérard, « Les pouvoirs privéséconomiques»,op.cit., p.613à618.

4

5

effective dans un marchémondial nepeut seréaliser qu’en passant par
l’étape d’une concurrence efficace.Les Etats-Uniset l’Unioneuropéenne
nous offrentdemultiplesexemplesde ceprocessusexpérimentalcar ils ont,
avec le Canada,l’expériencelaplus longue au monde en matière de
politique de concurrence.Entretemps,les législations nationalesde
concurrence continuerontàs’appliquerà des situationsinternationales
lorsquelemarchénational sera affecté.Àune époqueoù leséconomies sont
davantageinterdépendantesetque certains secteurs tels que, par exemple,
les transports internationaux sontdéjà contrôlésàun niveauinternational, et
quelesatteintesanticoncurrentiellesdépassent lemarchénational pour
s’inscrire dans le cadre du marchéinternational, la question se pose de savoir
71
si un droit international de la concurrence est envisageable.Ainsi,l’objet
de notreétude estd’examineràla fois les pratiquescommerciales
restrictives de dimension internationale telles que les ententes internationales
sur le prix, abus de position dominante produisant des effets sur plusieurs
marchés, cartelsd’exportation,partage géographique des marchésen
fonctiondes territoiresétatiques, clausescontractuellesd’interdiction
d’exporter qui dépassent le cadre des législations nationales ou même
régionales sur la concurrence et les relationsétroitesentreleprocessusde
mondialisationdel’économie et lapolitique dela concurrence.Il s’agitalors
detenterdemieuxcomprendrelesfondements,lescaractéristiquesetles
limites juridiques et politiques du droit international de la concurrence, ainsi
queles réformes susceptiblesd’être appliquéesdans le domaine.

Ainsi, en premièrepartie,nousaborderons le concept de droit international
de la concurrence.Nousétudieronsd’abordla finalité dudroitinternational
dela concurrence engénéralet les sources potentiellesqui permettent de
combler les lacunes juridiques dans ce domaine.Encettematière,
l’expérience américaine, d’abord,puis l’émergence dudroiteuropéen
peuventconstituer lesfondements nécessaires pourcomprendre et résoudre
les problèmesdudroitinternational de la concurrence.D’unautre coté,les
accords régionaux, bilatéraux ou multilatéraux ontcommencé àtraiterd’une
manièreplus ou moinsdirecte d’importantsaspectsdudroitdela
concurrence. Tous ces textes constitueront les sources potentielles du droit
international de la concurrence.Demême,les relationséconomiques entre
les Etats-Uniset l’Unioneuropéenneconstituent la plus grande partie de
l’économie internationale.C’est la raison pour laquelle nous examinerons
spécifiquementcetterelation sousdifférentsangles,mais, nombre de

71
FRIEDEL - SOUCHU Evelyne,Extraterritorialité du droit de la concurrence
auxEtatsUnis et dans la CommunautéEuropéenne, LGDJ, Paris 1994, p.425.

4

6

questions soulevées parcetterelationmériteraientd’être approfondies.
Subséquemment,nousexaminerons l’étatdes lieuxdufonctionnementdu
droitdela concurrence dans lemarchémondial contemporain et ses
défaillances.L’applicationextraterritoriale dudroit nationaldela
concurrence et les instruments juridiques du droit international comme les
accordsbilatéraux,régionaux ou multilatéraux serontexaminésdanscetitre.
Nous examineronsensuite, dans une deuxièmepartie,les raisonsdel’échec
desdernières tentativesderéglementationdudroitinternationaldela
concurrence, puis nous formulerons des propositions susceptibles
d’améliorer l’efficacité dudroitinternational de la concurrence dans le
marchémondial par le biaisdes mécanismesdel’OMC. Cela dit, le
traitement despratiques restrictivesde concurrencepar le droitdel’OMC
s’articule d’une façondisparate;il selimite à des secteursdéterminés.
L’approchesectorielle des règlesde concurrence au seindel’OMCne
permet en effetderésoudrequelesconflits relatifs au droit de la concurrence
engénéraletcesdispositions traitent la concurrencesous unangle
rudimentairelié àun secteurd’activitéprécis.Ainsi,malgrél’effortdela
doctrine et lesdécisionsdesGroupes spéciaux qui interprètent le droitdu
GATTetdel’OMC enconformité avecle droitdela concurrence, ilsemble
impossible que le droit existant puisseêtre étendu pourappréhender les
rapports internationaux de concurrence. Il paraitraitdonclégitime d’avoir
recoursàun nouvelinstrument pour régirces rapports.

Au final, nous chercheronsàtrouver unesolution plusefficacepar un accord
au seindel’OMC afinderéprimer les pratiques restrictivesde concurrence
échappantàtoutesanction.Devant le constatd’échec d’uneréglementation
efficace de la concurrence internationalepar lesaccordsexistantsdel’OMC,
ilest nécessaire d’adopter un nouvelaccord internationalau seind’une
organisation internationale. Sil’on tient compte des tentatives pour
harmoniser le droit international de la concurrence,mêmesi elles ontéchoué
du fait du manque devolontépolitique, il semblequ’unaccordsur la mise en
place d’une autoritésupranationale,réglant lespratiques restrictives de
concurrence, ne sera pasadoptédans un futur proche. Une solution intégrée
impliqueraitunabandondesouverainetéquelesEtats nesont pas prêtsà
concéder.De fait, il semble plus opportun d’aller versun système àla fois
politiquement admissible pour les Etats et relativement efficace contre les
pratiques anticoncurrentielles au niveau mondial. Toutefois, enconsidérant
lesavantages politiques, économiqueset pragmatiques,il nous semblequ’un
accord de droit internationalen matière deconcurrence a davantage de
chance deseréaliserau seind’uneorganisationinternationale déjà existante.

4

7

Enl’occurrence,l’OMCparaît l’organisation lamieuxàmêmede recevoir
un tel accord.Eneffet,l’appartenance desÉtatsdu monde àl’OMCest quasi
universelle.Deplus,l’OMCn’est pas simplement unforumde discussion
aboutissantàl’adoptiondesoft law, mais au contraire une organisation
internationale composée d’unemultitude d’accords précisdotésdela force
juridique obligatoire et qui dispose–avecle Mémorandumd’accordsur le
règlementdesdifférends –d’uninstrument unique endroitinternational
publicpour lamise en œuvre de ces règles.Il résulte de cette analyseque,
pour l’adoptionderèglescontraignantes,l’OMCest le cadrequis’impose.
En revanche, certains aspects de la concurrence internationaleéchappentàla
compétence del’Organisation mondiale du commerce. Ces domaines
concernent principalement lastructure du marché et les stratégiesde
l’entrepriseetpeuventêtreréglementésdans unaccordplurilatéral pour
assurer un minimum de convergence. En ce qui concerne les sujets restant en
dehorsde cetaccord,l’utilisationdel’entraide administrativepour une
coopération renforcée dans le domaine dela concurrence internationalenous
semblelemoyen leplusadéquat.

Endéfinitive,lavaleurajoutéede notre rechercherésidera d’aborddans
l’examendela relation entre la concurrence internationale et le commerce
international et, ensuite, dans samise en œuvrepossible par divers
instruments juridiquesdel’Organisation mondiale ducommerce.Ainsi,nous
pourrions renforcer lapositionéconomique desconsommateurs, des
entreprises multinationales et une partie importante des Etats. De plus, notre
proposition peutfaciliter le consensusdans lasociété internationalesur la
créationinévitable d’undroitdela concurrencemondiale.End’autres
termes,l’objetd’un tel projetestdonc de créer un systèmerelativement
efficace dudroitdela concurrence, enattendant la créationd’une autorité de
régulationdela concurrencemondialequi favorisel’innovationet leprogrès
économique, enévitant lescomportementsdesentrepreneurset des
établissementsindustriels qui cherchentàmodifierartificiellement
l’équilibre entrel’offre et la demande dans une économie globalisée.

4

8

PARTIE I–LE DROIT INTERNATIONAL DE LA CONCURRENCE
CONTEMPORAINE DANS LA TOURMENTE
Le souci de protégerla concurrence dans lemarché a commencétrès tôtdans
l’histoire.Dès la finduMoyenAge,les jugesdeCommonLaw ont
considéréquelaliberté de commerce devaitêtreprotégéea prioriet que les
restrictions delaliberté d’action sur lemarchédevaientêtresoumisesà
certaines conditions. Le droit de la concurrence aévolué avecl’histoire.La
prohibition des ententes anticoncurrentielles et des abus de positions
dominantesontété développéesenAmériquepour lapremière fois.L’ordre
international néo-libéral qui avu lejouràla findela deuxième guerre
mondiale avait pour but de lutter contre les conduites nationalistes et
protectionnistesantérieures. Dans cette perspective, le droit de la
concurrence européena établiun systèmesupranationalavecun véritable
succès.En mêmetemps,le développementdu commerce international a eu
pourconséquence d’assurer uncertain respectenvers le droitdela
concurrence international. Il y a eu plusieurs tentatives pourétablir un
système de concurrencesusceptible d’assurer une certaine efficacité au
niveau international. Le GATTde1947 n’était qu’unepartie dusystème.
Celui-ci envisageait en effetl’établissementd’uneorganisation
internationale du commerce qui aurait pourcompétence deréglerles affaires
ayant uneffet nuisiblesur lemarchémondial.

Denos jours,l’interdépendance des marchéset l’interpénétration
grandissantedeséconomies par la globalisation obligelesEtatsà
72
reconsidérer leproblème dela concurrence au niveau mondial.Malgré
l’existence d’uncertain parallélisme entrele droitinternationaldela
concurrence et le droit de la concurrence nationale,l’absence d’autorité
suprême en droit international rend la question de laréglementationdela
concurrence internationaleassezdifficile àrésoudre.Afindesortir de
l’impasse, ilest nécessaire d’étudierd’abordle concept de droit international
de la concurrence, pourensuite établir unbilandesonfonctionnement
actuel. Apartirdelà, il nous sera possible dedéterminerpar quels moyens
combler la lacune existante dans le domaine du droit international de la
concurrence.

72
JACKSON JohnH.,“Reflections on Constitutional Changes to the Global Trading
System”, dansPublic Policy and Global Technological Integration,ABBOTT Frederick/
GERBER David (Ed.) , Kluwer Law International, London, The Hague, Boston 1997, p. 187.

4

9

TITRE I–LE CONCEPT
CONCURRENCE

DE DROIT INTERNATIONAL DE LA

Lorsquel’Organisation mondiale ducommerce futétablie en 1994sur la
base àla foisdelalibérationdel’accèsaux marchés nationauxpar les
accords GATTetGATS etdelaprotectiondelapropriétéprivéepar les
accordsTRIMS etTRIPS, il semblaitclair quela constitutiond’un ordre
concurrentiel mondialfondésur undroitinternational empêchantles
73
restrictions de concurrence devait suivre. Mais les initiatives diplomatiques
encesens ontéchouées.Ainsi,un ordre concurrentielàplusieurs niveauxen
lieu et placed’un ordre concurrentiel mondialest né.Aprésent,l’ordre
concurrentiel international coexiste avec desordresconcurrentiels régionaux
résultantde diverseffortsd’intégrationéconomiquelocauxavec des ordres
concurrentiels nationaux.Enconséquence,le droit international de la
concurrencetrouveses sourcesd’aborddans les droits nationaux et
régionauxetensuite dans le droitinternational.A côté des normes
traditionnelles pourvuesd’effets juridiquescontraignants, des normes
noncontraignantes desoft lawexistent. Mais, avantd’examinerces sources il
nous sembleutile d’étudierd’abordla finalité dudroitinternationaldela
concurrence, ainsi que le concept de droit de la concurrence, ce qui nous
permettrade déterminerdemanière adéquatele cadrejuridique dudroit
international de la concurrence.

73
ULLRICH Hans, « L’ordre concurrentieldans lapenséejuridique », dansMondialisation et
droit de la concurrence,ABDELGAWAD Walid (sous la dir.), Litec, Paris, 2008, p. 51.

5

1

Chapitre I– La finalité du droit international de la concurrence: la
réglementation de la concurrence à l’échelle mondiale

Le droit de la concurrence est issu de conceptions et de politiques
économiques. Ila évolué etévolue encore àla faveurdu progrèsdesidées
économiques.Samise en œuvresuppose desexpertiseséconomiques.Son
efficacitémême est jugée àl’aune des résultatséconomiques qu’ilgénèreet,
dans ce domaine,l’analyse économique dudroit trouveun pointd’ancrage
74
privilégié. Le droit de la concurrence au niveau mondial dispose des
mêmes instruments que le droit national de la concurrence. Pourtant, sa mise
en œuvre et ses politiqueséconomiques se différencient par rapportàce
dernier. Il faudra en tenir compte lorsdel’examen dela finalité dudroit
international de la concurrence. Et se demander : quel est son objectif ?

Logiquement, le droit international de la concurrence ne peut viser que la
réglementationdela concurrence àl’échellemondiale.Son objetnerevêt
doncpas uncaractère différentdesdroitsnationaux de la concurrence.
Pourtant, à défaut pour lesEtatsdes’entendresur les principeset son
contenu,peua été fait jusqu’icipour mettre en placeundroitinternationalen
matière de concurrence.De cefait, il subsiste toujours une lacune
institutionnelle et juridiquequ’ilfautexaminer.Eneffet,le droit
internationaldela concurrenceprésente certaines particularités par rapport
au droit national de la concurrence.Celarésultenotammentdel’absence
d’une autoritésuprême delégislationetd’exécutionendroitinternational.
La finalitéest similaire maislaréglementationdudroitdela concurrence
seraobligatoirementdifférentede celles des droits nationaux. Le droit
international de la concurrence cherche en effetà conjuguer laliberté des
marchés,la coopérationinternationale et lasouveraineté desEtats. Les
nouveaux cadres normatifs devront trouver unesolutionà ce dilemme car il
estdifficile derépondre auxdemandesdesentreprises,lesquelles sont
orientées vers plusdeprotectiondelaliberté. Cecifavorisel’émergence de
positionsdominantes sur les marchés mondiauxet remeten question
l’autonomie desEtatsbien que ceux-ci souhaitent attirer les investissements
et mieux sepositionnerdans une économie globalisée, ce qui engendre de
nouveauxconflitsetaccentuelesinégalitésentrelesEtats.

74 er
FRISON-ROCHE Marie-Anne / PAYET Marie-Stéphane,Droit de la concurrence, 1éd.
Dalloz, Paris 2006, p. 9.

5

2

Pourpouvoirdéterminercorrectement lamissiondudroitinternational de la
concurrence, il semblenécessaire detrouverles réponsesà ces questions.
D’abord, ilfautdéterminer laraisond’être dudroitdela concurrence, ce qui
éclairera sur la motivation des Etatsàlégiférerence domaine. Ensuite, il
faudra déterminer si ce dernierest vraimentbénéfiquepour le bienêtre
général.Enconsidérant lasituationactuelle,nouschercheronsà déterminer
si les lois nationales de concurrence sont toujours efficaces. Enfin, nous
examinerons laparticularité et la faisabilité des objectifs du droit
international de la concurrence.

Section I– La finalité du droit de la concurrence

L’objetdudroitdela concurrenceestdifficile à cerner. Il est donc
généralementadmis que le droit de la concurrence concerne la promotion et
l’entretiendela concurrence au profitdelasociété.Cependant,le
raisonnement, la philosophie, le mode de fonctionnement et lesthéories
économiquesqui sont au fondement du droit de la concurrence sont
relativement complexes et peu connus. Avant de proposer une
réglementationdudroitinternational de la concurrence, il nous semble utile
d’examinerbrièvement laraisond’être dudroitdela concurrence,ses
objectifset les moyens pour les réaliser.

Sous-section I–La raisonéconomique du droit de la concurrence

La base intellectuelle et le cadre conceptuel du droit de la concurrence sont
fournis par lathéoriemicroéconomiquenéoclassique.L’économie
néoclassiquereposesur trois principaleshypothèses.D’abord,l’explication
des phénomèneséconomiquesdoitêtrerecherchée dans l’action seule des
75
individus.Ensuite, ilfautconsidérer quelesindividus sontdesêtres
rationnelset qu’ils raisonnentetcalculentafind’atteindrelemieux possible
un objectif, compte tenu des contraintes auxquelles ils doivent faire face. Et,
finalement,ilfautadmettreque chaque individu poursuit son seulintérêt
particulier,sans sepréoccuperdesautres.

En outre, ilfaut nuancer le droitdela concurrence déloyale dudroit la
concurrence économique.Le droitdela concurrence déloyale est né du
milieu marchand lui-même, commeun ordrespontané, corporatiste.En
revanche,le droitéconomique dela concurrence est né en raisondela

75
Cetteméthode appelée individualismeméthodologiques’oppose àl’approche globale de
l’économie etdelasociété.

5

3

perturbation du marchépar des pouvoirs privéséconomiques.C’est undroit
public etil relève de l’ordrepublic.Le souci premier de ce droit-làest le
76
fonctionnementdu marchéet non la protection des concurrents.

Eneffet,lepointde départ pour saisir le fondementdu droit de concurrence
passepar la compréhensionduconceptdethéoriemicroéconomique
néoclassique d'un«marché »,lesavantages perçusdesonefficacité,lerôle
dela concurrence et leur rapport parmi eux.La concurrencepeut servirà
promouvoir l’efficacité du marché, à améliorer le bien-être économique età
augmenter la croissance économique.

§1– Promouvoir l’efficacité du marché

A– La théorie néoclassique

Selon lathéorienéoclassique,les marchésallouent les ressources raresentre
les usagésfinaux quisontenconcurrence.L'efficacité économiquese
rapporte àl'utilisationetàl'attribution optimale detelles ressources pardes
marchés,maximisantde ce fait le bien-êtresocial.En revanche,laprésence
d’unacteurdominantdans lemarchépeut diminuerl’efficacité du marchéet
ce dernier risque de ne plus assurer son but de maximiser le bien-êtresocial.
Parconséquent,le droitdela concurrenceréglementelemarché, afin de
promouvoir la concurrence etd’augmenter l’efficacité économique ainsique
le bien-êtresocial.Danscetteperspective,lathéorienéoclassiqueanalyse
l’allocationdes ressources raresenexaminant lapoursuite desintérêts
personnels surlemarché.Principalement,les marchésfournissent un
mécanismepour laprise de décisiondécentralisée dans laquelleles
ressources sontallouées par lesdécisions collectives des agents le plus
directementimpliqués.

Suivant lathéorienéoclassique,on peutdéduirequelemarchéest un
conceptabstraitdéfini commelarencontre d’uneoffre etd’une demandequi
se traduit par la fixationd’un prixde cession, àsavoir leprix quele
demandeurest prêtàpayer pouracquérir leproduitet quel’offreurest prêtà
77
accepter pourcéder son produit .Les producteurschercherontàrécupérer
leurscoûtsàlongterme,touten optimisant individuellement la production
pour maximiser leursbénéfices.De cettemanière, ils s'engagerontdans la

76
FARJATGérard,Pour un droit économique, PUF, Paris 2004, p. 122.
77 e
SAMUELSON Paul A. / NORDHAUS William D.,Micro-économie,14édition,les
éditionsd’organisation, Paris 1995,p. 155ss.

5

4

rivalité avec d'autres producteurs pourtromper les consommateurs, car les
producteursfontface à descoûtsdeproduction marginauxà court terme
croissants. Ce qui est optimal pour eux, c’estd’augmenter laproduction sile
prixdu marchémonte.Quantauxconsommateurs, ilschercherontà
maximiser leur utilité individuelle en achetant les produits au prix le plus bas
disponible.De cettemanière, ils s'engagerontdans larivalité avec d'autres
consommateursfaisantdemême, car le prix du produit diminue, permettant
à chaque consommateurd’endisposeretd’enacquérirdavantage, ce qui
aboutiraà augmenter la demande.

Enconséquence,lemodèle demarché employépar lathéorienéoclassique
impliquelaréalisationd’unéquilibrepar l'interactiondela demande du
consommateur et de l'offre du producteursur lemarché.L'équilibreentre
prixet quantitéseproduitquand l'offre atteint un niveau de demande tel qu'il
y aéquilibre du nombre de transactions sur lemarché. La transaction se
réalisesur lemarchéquand un producteur et un consommateur particulier
conviennentd’un prix pour un produit.Dans lathéoriemicro-économique
néoclassique,lepointde coïncidence dela demandepardesconsommateurs
avecl’offrepardes producteursestappelé «équilibre du marché ».Ce
dernier a deux effets:d’abord, ilassignel'offre à ces producteurs qui
emploient les moindres ressources, et, en second lieu, ildéterminela
consommationà cesconsommateurs qui estiment le produit moins cher. Or,
lemarché d’unbien oud’un serviceréalisela confrontationdes offres et des
demandesetilconduitàla déterminationd’un prix.Dansdeséconomiesde
marché,les prix jouent un rôle central pourguider l’allocationdes ressources
rares et lepointd’équilibre du prixagiten tant qu’élément qui aune
influencesurde futuresdécisionsdeproductionetde consommation.Un
marché estalorsdéfini commele champgéographique delarivalité entreles
producteurs (ou les consommateurs) en ce qui concerne l'offre (ou la
demande)du produit sur unepériode déterminée. En outre, la concurrence
esthabituellementdéfinie commel’extensiondelarivalitépotentielle et
réelle entreles producteurs pour le contrôledes consommateurs dans le
78
marché.

B– Les théorèmes fondamentaux des sciences économiques du bien-être

Dans lesconditions précitéesdu marché, les consommateurs peuvent
bénéficierd’ungaind’utilités’ils sontdisposésàpayer pluscher queleprix

78
TAYLOR Martyn,op.cit., p. 11.

5

5

79
du marché. Cette situation est appelée le surplus du consommateur et son
analyse est plus ancienne que la micro-économietraditionnelle.Elle
demeureun moyen pratique irremplaçablepourévaluercertainesdécisions
80
publiques.L’inverse du surplusduconsommateurest lesurplusdu
producteur, c'est-à-direle gain perçu par un producteur en recevant un prix
81
alors qu’ilétaitdisposé àproduire àun prix plusbas. Le cumul de surplus
du consommateur et de surplus du producteur estappelé «surplus global» et
mesure traditionnellement«l’économie de bien-être »quidétermineles
gains de bien-êtrerésultantdes transactionsdu marché.

Ce domaine delascience économique, économie dubien-être,traite de
questions normatives. Ellen’apas pour objetde décrire comment
82
l’économie fonctionne,maisd’évaluer laqualité desonfonctionnement.
Pour cela, elle utilise des techniques micro-économiquesetessaie de
déterminer l'efficacité d'une économie à allouer les ressources, ainsiqueles
conséquencesde cette allocation sur la distributiondes revenus.Dans les
années50,les nouvellesapproches mathématiques ont permisun
développementdes théorèmeséconomiquesdubien-êtrepour préciser le
rapport causal entre la concurrence et l'efficience. Ainsi, cettethéorie
économique estau service del’évaluationdes situations socialesetdela
décision publique et sonétudeportesur les moyenset lescritères qui
83
permettentdejugeretde comparer laqualité des situations sociales.

Le premier théorème fondamentaldes scienceséconomiquesdubien-être
postulequ'unevolonté concurrentiellesoit toujoursefficace dans les
84
circonstances de la concurrence pure et parfaite, au sens de Pareto. Mais
pour cela diverses conditions comme stabiliserdes préférencesetdes
technologies, maximiser l’utilitépar lesconsommateurs,maximiser le profit
par les producteurs, et exiger destransactions sanscoût,une concurrence

79 e
BERNIER Bernard / VEDIE Henri-Louis,Initiation à la microéconomie, Dunod 2ed.
Paris 2005, p. 58.
80
ETNER François,Microéconomie, Ed.PUF Paris 2006, p. 289.
81
BERNIER Bernard / VEDIE Henri-Louis,op.cit., p. 132.
82
BEGG David / FISCHER Stanley / DORNBUSCH Rudiger,Microéconomie,2ème ed.
Dunod, Paris 2002, p. 295.
83
Pour une étudeplusapprofondiesur lesujet veuillezconsulter l’articleparABRAHAM–
FROIS Gilbert,Introduction à la micro-économie, Economica, Paris 2004, p. 292.
84
La concurrencepure et parfaiteprévoit sixconditions:l’atomicité del’offre; l’atomicité de
la demande; l’homogénéitéou substituabilité desbiens ; lalibre entrée et sortie desfacteurs
de production et la transparencedu marché.

5

6

85
parfaite et desproduits homogènes doiventêtreremplies .Si un agent se
préoccupe dela consommationd’unautre individu,nousdisons qu’il ya,
dansce cas,une externalité de consommation, et quand cette situation existe,
unéquilibre concurrentiel n’est pas nécessairementefficace au sensde
86
Pareto .

Parconséquent,laquestiondel’efficacité du marchéobligeleséconomistes
87
à examiner le conceptd’efficience.Ce derniera été définipour lapremière
foisaudébutduXXesiècleparPareto.Seloncette définition très simple de
«l’efficience économique », qui est connue aussi sous lenomd’«optimum
au sens de Pareto»,toutchangementdans larépartitiondes ressources qui
améliorel’utilité de certainsagents sansdiminuer l’utilité d’aucun autre, doit
88
être considéré commeune amélioration.En revanche,le critère de Pareto
est jugétrèsconservateur puisqu’il nepeut prendre encompteles
89
changements qui remettentencauselasituationdes plusaisés. En tenant
compte de cescritiques,leséconomistes ontdéveloppéunconcept plus
sophistiqué, connu sous lenomd’« améliorationd'efficience de
KaldorHicks».Une améliorationd’efficience de Kaldor-Hicks serapporte àune
redistributiondes ressources oùceux qui gagnent le bien-êtrepourraient
hypothétiquemententièrementcompenserceuxqui perdent leur bien-être
90
tout en tirantbénéfice d’une amélioration nette de bien-être.Lathéorie de
l’améliorationd’efficience de Kaldor-Hicks fournit le raisonnement
fondamental pour l’analyse « descoûtsetdesbénéfices»moderne.

Aujourd’hui, ilest possible de citer trois formules fondamentales, reconnues
par lathéorienéoclassiquemoderne de la micro-économiepouratteindre
l’efficience économique.D’abord,l’efficience allocativeest accomplie si le
marchémetàsa disposition la valeur laplusélevée parmi toutes les
possibilitésd’utilisationconcurrentes.Ensuite,l’efficience deproduction est
atteinte lorsque les produits sontréalisés aucoûtminimum avec la
technologie disponible.Une améliorationdans l’efficience deproduction
diminuerale coûtdeproductionetaugmenteralesurplus total. Enfin,
l’efficience dynamiqueseréfère engénéralau tauxd'innovation

85
TAYLOR Martyn,op.cit., p. 14.
86 e
VARIAN Hal R.,Introduction à la microéconomie, 6éd.DeBoeck,Bruxelles 2006,p.
627.
87
Estefficace cequipermetd'atteindreun résultat; en revanche, est efficient ce qui permet
d'atteindreun résultataveclemoyen leplusadéquat.
88
VARIAN Hal R.,Introduction à la microéconomie,op.cit., p. 21 et 22.
89
ABRAHAM–FROIS Gilbert,Introduction à la micro-économie,op.cit., p. 293.
90
TAYLOR Martyn,op.cit., p. 12.

5

7

technologique. Les producteurs peuvent utiliser la nouvelle technologie afin
d’améliorer laqualité deleurs produitsetaugmenter l’efficacitéproductive.
L’efficience dynamique assurequelesentreprisescherchentà innoveret
développer unemeilleuretechnologie en vue deréduireleurscoûts.
L’améliorationde chacune de ces formulesprovoqueraune amélioration
91
nette du bien-être économiqueglobal .Dans cette perspective, selon la
théoriemicroéconomique,la concurrence estconsidérée commele
mécanismeprincipal pourfavoriser l'efficacité économique.Maisilest
difficile de savoir comment le droit de la concurrence et la concurrence
peuvent promouvoir un type d’efficience.Cettequestion n’est pasfacile à
résoudre.Pourtant,une conciliationgénérale du rapportentrela concurrence
et l'efficacité estcrucialepourl'analyse afin de savoir si le droit de la
92
concurrence est favorableàunaccord internationalde concurrence.

En outre,lesexpertséconomiques pensent queleseffets statiquesdela
93
concurrencesont plusfacilesà déterminer. Chaque producteur produira
jusqu'à cequesoncoût marginaldeproduction soitégalau prixdu marché
sur lequelil n’a aucune influence.Demême, chaque consommateurachètera
des unitésdubien vendu jusqu'à cequelavaleur marginale d’uneunité
achetéesoitégale au prixdu marchésur lequelil n’apasd’influencenon
plus. Les producteurs qui produisent aucoûtminimum seront récompensés
par le surplus maximum.Enconséquence,cela les stimuleraàproduire plus.
Parailleurs,lesconsommateurs qui achètentau prix leplusbas, alors qu’ils
sontdisposésàpayer pluscher queleprixdu marché, tireront un maximum
de bénéfice desurplusetilsauront une grandestimulationàconsommer. La
concurrence entre les producteurs pour attirer plus de consommateurs
assureraqueles produits sont offertsau prixd’équilibre du marché. La
concurrence existe lorsque ni les producteurs, ni les consommateurs ne
peuvent individuellement avoir une influencesur lemarché, ce qui implique
qu'un trèsgrandnombre de consommateursetdeproducteurs soitconcerné
par lemême produit.

91
Ibid.
92
Pour unerechercheplusapprofondie, consulter l’article de SCHERERFrederic M.,
“Antitrust,Efficiencyand Progress”,NYULRev, Vol.62, 1987, p. 998.
93
DICKSON Peter R.,“The Static andDynamic Mechanics ofCompetition:A Comment on
Huntand Morgan’sComparativeAdvantage Theory”,Journal of Marketing, Vol.60, No.4,
1996,p.102à106;BLAUGMark,“IsCompetitionSuch a Good Thing? Static Efficiency
versusDynamicEfficiency”,Review of Industrial Organisation, Vol.19, No.1, 2001, p. 37 a
48.

5

8

En revanche,toutesituation s’écartantdela description pure et parfaite dela
concurrence est socialement sous-optimale.Eneffet,lorsqu’un producteur
dispose dupouvoird’influencer leprixdevente, il limiterasaproductionde
façonà accroîtreson profitendéfavorisant lesconsommateurs.Cecirompt
l’harmonie desintérêtsentreles producteurset lesconsommateurs.Dansce
cas,la concurrencen’est plus socialementbénéfique. En tenant compte de
cettesituation,lathéorie del'organisationindustriellemodernesuggèreque,
plus un marchéest concurrentiel, plus il sera efficace. Cette conclusion
montreune corrélation positive entrela concurrence et l'efficacité et suggère
que le gouvernementapour rôle deréglementer la concurrence imparfaite en
94
vue deréaliserdes marchés pluscompétitifs.

Par ailleurs, ilest vraiqueles marchés ontdesfaiblesses structurelles
inhérentes qui empêchent laréalisationde concurrenceparfaite.Hayekest
l’undes premiersàs’être interrogésur lavalidité de
l’approchenéoclassique dela concurrence.Eneffet,l’équilibre dela
concurrencenéoclassiqueprésupposequel’information nécessaire à cette concurrence existe
indépendammentdela concurrence elle-même.Friedrich Hayek explique
quel’information n’est pasaussi disponiblequelathéorie dela concurrence
néo-classique lespécifie.Laréalité est quel’information quipermettrait une
95
coordination parfaite des plansindividuelsestdisperséeou non-existante .
De plus,sitous lesautres marchés sontdetype concurrentiel parfait,un
marchéde concurrence imparfaitesuffità briser l’optimalité économique au
96
sens de Paretoen vertudu théorème d’équivalence.Ainsi,leséconomistes
ontcherché à comprendrelesimplicationsdela concurrence imparfaiteen se
97
référantà «lathéorie du second best».Cettethéorie expliquequeles
imperfectionsdu marchépeuvent seproduiresur n'importequel marchéet
lesconditionsd'équilibrepeuventchanger sur tous les marchés.

Certainséconomistes néo-classiques reconnaissent lavalidité dela critique
hayékienne, ils s’expliquentenexpliquant quela concurrencenéo-classique
98
est unbonétalon pour juger laréalité.Une autre critique a été exprimépar
Kenneth Arrow concernantlathéorienéo-classiquepour sonincapacité à

94
TAYLOR Martyn,op.cit., p. 15.
95
HAYEKFriedrichA.,“The Useof Knowledge in the Society”,AERVol. XXXV, No.4, p.
526.
96
ETNERFrançois,op.cit., p.306.
97
Pour une étude enapprofondievoireBRONSARD Camille,Dualité microéconomique et
théorie du second best, Thèse Université de Louvain,CORE, Vander,1971.
98
BOETTKEPeterJ.,“WhereDidEconomiesGoWrong : ModernEconomics as a Flight
FromReality”,Critical ReviewVol.11 no.1, 1997, p. 50.

5

9

résoudrelaquestion laplusfondamentale delascience économique, celle de
la formationdes prix,maisilcontinue àla considérerpour des raisons
méthodologiquesetépistémologiques, commelameilleurethéorie
99
disponible . Detelles théoriesétablissentconjointement la justification
théorique dudroit de la concurrence et de son objectif, favoriser la
concurrenceetaugmenter l'efficacité économique.

§2–Améliorer l’efficacité statique et l’efficacité dynamique

Pour leséconomistes,une autrequestioncentrale dudroitdela concurrence
estcelle desonefficacitéstatique etdynamique.Laproblématique de
l’efficacitéstatique étudieplutôt lesconditionsd'allocationactuelle des
ressources, tandis quecelle del'efficacité dynamiquemeten jeu les
questionsd’allocationdes ressourcesfutures.Rappelons quele droitdela
concurrencepeutêtreperçucommeuninstrumentdepolitique basésur la
théoriemicro-économique.Grâce à cet outil, le gouvernement intervient
délibérémentdans l'économie, en vue d’augmenter l'efficacité du marchéet
encorrigeant sesdéfaillances.Or,le droitdelaconcurrence est justifié dans
l’hypothèseoù le gouvernement n'interviendrait pasdansla concurrence et,
qu’enconséquence,les marchés ne fonctionneraient pasaussi efficacement
qu'ils le pourraient. L’efficienceseraitainsi sous-optimale.Pourempêcher
cette situation, le droitdela concurrence favorisel’efficacitéstatique en
éliminant laperte desurplusdesconsommateursassociée au monopole.Il
s’attache avant toute chose à établir queleprix soit moinsélevé et la
100
quantitéoffertesur lemarchéplus grande. En revanche, la question de
l’intervention régulatrice demeure controversée.Parexemple,l’école
d’Harvard défendl’idée d’interventionnismefort pour construire des
marchésde concurrenceparfaite,tandis quel’école de Chicagoest pour un
interventionnismemodéré,tenant compte des effets positifs de la
101
concentration etles mettantenbalance aveclaperte d’efficacitéstatique
102
liée àl’augmentationdu pouvoirdu marché.

D’unautre côté, ilestclair quelapuissance accrue du marchépeut permettre
auxacteursd'influencer leprixdeleur propre bénéficequipermetde

99
ARROW Kenneth,“MethodologicalIndividualismand SocialKnowledge”,AER, Papers
and Proceedings, Vol.84, No.2, 1994, p. 8.
100
LEVEQUE François /MENIEREYann,Economie de la propriétéintellectuelle,
Collection repères, éditions la découverte, Paris 2003,p. 94.
101
Parexemplepour leséconomiesd’échelles,synergiesen recherche etdéveloppement.
102ème
SOUTYFrançois,Le droit et la politique de la concurrence de l’Union européenne3
éd.,op.cit.,p. 28 à31.

6

0

maximiser leuravantage audétrimentdel'efficacité du marché. En droit
international, cettenotiona été examinéelorsdel’affaireMexique–Les
mesures affectant les services de télécommunication. Le groupespéciala
donnéune définitiondelapuissance du marché endéclarant qu’«une
entreprise alapuissance du marchési elle a lacapacité demaintenir
profitablement des prix au-dessus des niveaux concurrentiels pendant une
103
périodesignificative(…)».De façongénérale,le droitdela concurrence
supposequele comportementdesacteursdu marchésoit réglementé desorte
qu'ils ne cherchent pasà augmenter leur puissance individuelleoucollective
dans lemarchéen s'engageant dans desactivitésanticoncurrentielles.Il
s’agitdu«règlementcomportemental».Parailleurs,le droitdela
concurrence cherche aussi à aménager le «règlement structural» du marché,
enessayantd’empêcher lafusiondesentreprises qui augmententàl'excès
leur puissance sur lemarché. Puisque le potentiel pour la conduite
anticompétitive existesur tous les marchés, le droit de la concurrence cherche
aussi, àtravers tous les marchés, à empêcher unetelle conduite.Ainsi,le
droitdela concurrencemoderneutiliseun mélange derèglement
comportementalet structural pour réglerl'utilisation etl’acquisition de la
puissance individuelle etcollective du marché.

Historiquement,AdamSmith était l’undes premiersauteursà avancer quela
concurrencepourraitêtre contrariéepar«la grandemécanique de
104
monopole». Selon lui, la puissance excessive dumarchépeut amener son
mécanisme à échoueret,enconséquence,nepasallouer les ressources rares
aussi efficacement qu'elle aurait pu autrement. Les entreprises, avec la
puissancesubstantielle du marché, ont en particulier une plus grande
tendance à influencer les prix puisqueleur production représenteraune
proportion significativepour l'approvisionnementdu marché, etqu’elles
seront sujettesàmoinsde contraintesconcurrentiellesimposées par leurs
rivales.Dans unesituationextrême depuissance absolue du marché, un
monopolepeutdélibérément réduirelaproductionetaugmenter ses prix
pour produire au niveau de la demande sans tenir compte des vecteurs de
concurrence.Enconséquence,lemonopole peut augmenter le prix du
marché et ramener laquantité fournie dans lemarchéau niveau qui lui
permetderéaliser ses propres objectifsdemaximisationdu profit.Puisque le
nouveau prix sera demanièresignificative au-dessusdesoncoût total
moyen, il y auraunbénéfice demonopole.Desurcroît, ilcréeun nouvel

103
WT/DS204/R,Rapport de groupe d’experts, 2 Avril 2004, parag.7.153.
104
SMITH Adam,An Inquiry into the Nature and Cause of the Wealth of Nations, 1776,
th
Book I, ch.10. parag.IV.7.175, reprinted by Methuen 5ed. London, 1904.

6

1

105
équilibresur lemarché.Un telcomportementcauseunepertesèchepour
le bien-êtresocial.Cette conséquencepeut peser lourdsur lasociété: par
exemple la perte globale del'efficacité allocative,calculéeparArnold
Harberger,représentait0.1% du produit national brut aux Etats-Unis en
106
1954 .Toutefois, les pertes productivesd’efficiences nettes liéesau prix
fixépar lemonopolesont sensiblement plus importantes que les pertes
allocativesd'efficience.Les pertes productivesd’efficiencepeuventinclure
desincitationscomportementalesinappropriéesafinderéduirele coût,ce
107
qui mène àl’inefficacitétechnique. Frederic Scherer et David Ross ont
conclu quele coûtd’efficacitétechnique créepar lemonopolesur
108
l'économie desEtats-Unisestde3%à12 %du produit nationalbrut.

Afind’empêcherces perteséconomiques,lelégislateuraréagi enélaborant
des lois quiréprimentles pratiques anticoncurrentielles. En revanche, ces
lois ne concernent pas directement leprixfixépar lemonopole, elles tendent
plutôtà éviter quelesentreprisesaugmententinjustement leur puissancesur
lemarché. Ces lois interdisentégalementaux entreprisesquiontdéjàune
position dominanted’abuserde cepouvoirpourrestreindrel’accèsau
marchéou pour mener une concurrence destructrice envers ses rivales. En
outre,lelégislateuragitdans le domaine des pratiquesconcertées et des
concentrationsafind’empêcherque ces comportements anticoncurrentiels
nuisentàl’économie.Aujourd’hui, dans le monde des affaires, un certain
niveaude coopérationestimpératif.En revanche, cette coopération peutêtre
nuisiblepour lemarché, si elle a pourconséquence deréduirela concurrence
entre les entreprises rivales. Par le biais dela coopération, les entreprises
peuvent augmenter leur pouvoir sur lemarchéet peuvent fonctionner comme
un monopole.Demême,une fusion peutêtre considérée commeune forme
extrême de coopérationdans laquellela conduite coopérative estinternalisée
au seind’unesimplepersonnemorale.Donc,le droitdela concurrence
cherche à déterminer l’équilibre approprié entrela concurrence et la

105
Deadweight loss.
106
HARBERGERArnold,“Monopolyand ResourceAllocation”, TheAER, Vol.44, No.2,
th
Papers and Proceedings of the 66Annual Meeting of the American Economic Association,
May 1954, p. 86.
107
Cettesituationappelée“x-inefficacy” peutêtre définie commela différence entrele
comportement présumé efficace desentreprises par lathéorie économique et leur
comportement observé dans lapratique.Ce conceptestintroduitdans lathéorie économique
parHarveyLEIBENSTEIN, cf. sonarticle «Allocative Efficiency v. X-Efficiency»AER
Vol. 56, 1966, p. 392.
108
SCHERER Frederic M. / ROSS David,Industrial Market Structure and Economic
th
Performance,3 Ed.Houghton, New York, 1990, p. 678.

6

2