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Droit et épistémologie

De
144 pages
En prenant pour objet le droit, l'épistémologie ne fait pas irruption dans un monde qui lui est totalement étranger dans la mesure où, prétendant fixer le statut de connaissance, elle n'a cessé de se poser des questions "de droit" au sens le plus général du terme, comme le faisait déjà ce premier grand traité d'épistémologie qu'est l'Organon d'Aristote dont on a trop souvent méprisé le cinquième livre, les Topiques, première exploration de la "raison pratique".
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DROIT ET EPISTEMOLOGIE
L'Organon du droit

@ L'Harmattan, 2008 5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan 1@wanadoo.fr

ISBN: 978-2-296-07019-6 EAN:9782296070196

Paul DUBOUCHET

DROIT ET EPISTEMOLOGIE
L'Organon du droit

L'Harmattan

Du même auteur

Aux P. U. F.,« Les voies du droit»
Sémiotique 1990. juridique. Introduction à une science du droit,

Aux Editions L'Hermès Les normes de l'action: droit et morale. Introduction à la science normative, 1990. Trois essais pour une théorie générale du droit. Science, épistémologie et philosophie du droit. 1998. La pensée juridique avant et après le Code civil, 1998. La pensée politique avant et après Hegel, 1999. Nouvelles méthodes des sciences sociales, 1999.

Chez L'Harmattan
De Montesquieu le moderne à Rousseau l'ancien. La démocratie et la république en question, 2001. Le modèle juridique. Droit et herméneutique, 2001. Commons et Hayek défenseurs de la théorie normative du droit, 2003. Philosophie et doctrine du droit chez Kant, Fichte et Hegel, 2005. Pour une sémiotique du droit international. Essai sur le fondement du droit, 2007.

INTRODUCTION

«La science d'Aristote est si vaste que l'Occident entier y habite» Peter Bamm, cité par Olivier Battistini (Alexandre le Grand, Histoire et dictionnaire, Robert Laffont, «Bouquin », 2004). De L'Organon d'Aristote, Eugène Thionville (1) a dit qu'il constituait rien de moins qu'une véritable «encyclopédie du raisonnement» (p. 38) et, il est vrai que jusqu'à la fin du XIXème siècle, il est resté l'une des principales sources de la Logique réputée, selon une fameuse formule de Kant, «être sortie tout entière du cerveau d'Aristote ». La Logique de POliRoyal notamment, dans l'intention pédagogique qui l'anime, est, dès ses premières pages, entièrement fidèle à Aristote lorsqu'elle définit le raisonnement comme une succession de jugements et le jugement comme un rappOli entre deux concepts. En effet, des six traités d'Aristote que, dès le nème siècle avant notre ère, les commentateurs ont regroupés sous le nom d'Organon, le premier, les Catégories, examine ces éléments simples du raisonnement que sont les termes ou concepts et qu'Aristote réduit aux célèbres dix catégories; le second, l' Herménéia, étudie le jugement, la fonnation de la proposition à partir des tennes ainsi que la division des propositions sous ces quatre formes qui font l' obj et du « carré d'Aristote» (affirmative, négative, universelle, particulière) nous sommes déjà au cœur de la logique comme le confinne les premiers éléments de la logique modale qui y trouvent leur place; le troisième, les Premiers Analytiques donnent la théorie générale du syllogisme ou raisonnement; le quatrième, les Seconds Analytiques, donnent la théorie du «syllogisme analytique ou scientifique» (la démonstration) qui pOlie sur des propositions nécessaires c'est-à-dire vraies; le cinquième, les Topiques, expose la théorie du « syllogisme dialectique»

qui porte sur des propositions probables ou vraisemblables, plus exactement, conformes à l'opinion, «endoxales », enfin, le sixième, les R~futations sophistiques, traite du « syllogisme sophistique ou éristique» (celui de la dispute) qui porte sur des propositions qui paraissent probables mais qui sont fausses. A ces six traités, il convient d'ajouter l'Art rhétorique dont on s'est souvent demandé s'il ne devrait pas constituer le septième traité de l'Organon dans la mesure où il étudie le « syllogisme de la rhétorique» ou « enthymème », ce dernier se rapprochant du syllogisme sophistique. A partir de cette présentation, on peut distinguer dans l'Organon, outre une partie introductive consacrée au concept, au jugement et au raisonnement en général (les trois premiers traités), deux autres grandes parties: la première ayant pour objet le «syllogisme analytique ou scientifique» (le quatrième traité ainsi que des éléments tirés
des trois premiers)

- ce

qu'on

appelle aujourd'hui

la « logique

formelle ou déductive» qui apparaît comme l'instrument même des sciences exactes, « sciences de la raison théorique », la seconde ayant pour objet le «syllogisme dialectique» (le cinquième traité) ainsi que les moyens pennettant d'éviter sa dérive vers le «syllogisme sophistique» (le sixième traité) seconde partie correspondant à ce qu'on appelle aujourd'hui la «logique non fonnelle» qui semblerait ne convenir qu'aux sciences humaines considérées comme des «sciences de la raison pratique» si toutefois cette réduction ne se heurtait pas à la grande objection selon laquelle il ne saurait y avoir de science que de la raison théorique. C'est ainsi tout le problème de la possibilité d'une « science de la raison pratique» que pose d'abord l'Organon. Les premiers commentateurs ont donc été bien avisés de choisir le nom d'Organon dans la mesure où Aristote envisage ici avant tout « l'outil» de la connaissance, la méthode de la science, autrement dit la «connaissance de la connaissance », la « science de la science» - expressions qui, sous l'influence aristotélicienne, ont, pendant des siècles, défini la logique au 8

sens large avant de rejoindre, à la fin du XIXème siècle, la définition de l'épistémologie présentée comme la théorie de la connaissance, la réflexion sur la connaissance pour désigner cette discipline du second degré et la faire reposer sur le postulat encore aristotélicien de l'unité de la science. Rapportée au domaine du droit, l'épistémologie devient l'étude de la connaissance juridique, la «connaissance de la connaissance juridique» en posant d'emblée le problème central, celui de savoir si le droit, domaine par excellence de la pratique (du prattein), fait l'objet d'une science de la pratique (de la «raison pratique ») ou d'une science de la théorie (de la «raison théorique »). Cependant, en prenant pour objet d'étude le domaine juridique, l'épistémologie ne fait pas irruption dans un monde qui lui est totalement étranger dans la mesure où elle s'est toujours posé des questions «de droit» au sens le plus général du tenne. En effet, déjà dans l'Organon qui peut donc être considéré comme le premier grand traité d'épistémologie (et même comme sa première « encyclopédie» selon le mot de Thionville), c'est toujours la seule forme de la connaissance comme condition indispensable de son contenu que considère Aristote, ce qui veut dire qu'il fait passer les questions de droit avant les questions de fait, qu'il s'intenoge avant tout sur les conditions de possibilité de la connaissance, sur le pouvoir légitime de la raison. C'est pourquoi l'épistémologie du droit apparaît comme la connaissance de droit de la connaissance juridique. Si l'épistémologie est à l'évidence une discipline du deuxième degré, l'épistémologie du droit est deux fois une discipline du deuxième degré, ce qui montre que le droit est certainement la plus épistémologique des disciplines comme l'épistémologie en est la plus juridique - à cette différence près que, prétendant statuer sur toutes les sciences, l'épistémologie a parfois tendance à oublier son problème central qui est de fixer d'abord son propre statut, à oublier de s'appliquer à ellemême la maxime medice, curate ipsum.

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Il va sans dire qu'à la différence du professeur Atias (2) qui
développe une «épistémologie descriptive », la conception retenue ici de l'épistémologie ne peut être que «normative» dans le sens où elle se pose toujours des questions « de droit » au sens le plus général du tenne. Il se trouve qu'au cœur de l'épistémologie, le débat qui a toujours opposé les fonnalistes aux anti-formalistes n'est que la reprise de l'opposition entre le « syllogisme analytique» et le «syllogisme dialectique» d'Aristote c'est-à-dire entre la « raison théorique» et la « raison pratique ». Or ce débat prend une valeur épistémologique exemplaire dans le domaine du droit où il n'a pas manqué de se poser, ce qui nous conduira à étudier tout d'abord la logique fonnelle et le droit (Première Partie) puis la logique non formelle et le droit (Deuxième Partie).

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PREMIERE

PARTIE

LA LOGIQUE FORMELLE

ET LE DROIT

Au moins deux grandes réalisations ont illustré le rôle de la logique formelle dans le domaine du droit: la théorie pure du droit de Kelsen dans les années trente (Chapitre 1el') puis la logique des nonnes ou logique déontique découverte ou plutôt redécouvelie au début des années cinquante par Georges Kalinowski - en même temps que par George Henrik von Wright (Chapitre 2). Entre ces deux grandes réalisations, il serait difficile de trouver des points communs, de lancer des ponts si ce n'est en invoquant le « calcul modal» d'Oskar Becker qui introduit des foncteurs normatifs réitérés donnant une illustration logique de la « structure hiérarchique du droit» telle qu'on la trouve chez Kelsen. Mais notre propos n'est pas là: le seul pont que nous entendons jeter entre ces deux grandes réalisations réside dans l'interrogation même à laquelle nous allons soumettre tour à tour l'une et l'autre: savoir, pour chacune, si elle relève de la « raison théorique» ou de la « raison pratique ». Ce qui nous amènera à évoquer les rapports entre «raison pratique» et « raison théorique» en nous demandant s'il peut y avoir une connaissance « théorique» du domaine de la « pratique» et si donc il n'y a vraiment de science que de la raison théorique.

CHAPITRE

1er

LE PROBLEME

DE LA THEORIE DE KELSEN

PURE DU DROIT

Le postulat de la Théorie pure du droit de Kelsen) (3), confOlme au positivisme Uuridique ou non), est qu'il ne peut y avoir une science ni donc une logique du devoir-être, des normes, de la raison pratique; il ne peut y avoir de science que de l'être, de la réalité, de la raison théorique: la science juridique est, conformément à ce principe, une science de la raison théorique non pas une science de la raison pratique, une science qui étudie les nonnes non pas une science qui régit les nonnes, une science qui relève encore du «syllogisme analytique» d'Aristote non pas du « syllogisme dialectique ». Le «problème de la théorie pure du droit» est, pour nous, de vérifier si ce postulat est fécond pour la connaissance du droit et si Kelsen lui est resté fidèle, en nous demandant s'il peut y avoir vraiment une connaissance «théorique» de ce domaine par excellence de la « pratique» qu'est le droit. Nous essaierons de répondre en invoquant deux questions: tout d'abord celle de ce système d'engendrement des nOlmes que constitue la « dynamique du droit» (I), ensuite la question de la complétude et la cohérence du système juridique telles que les conçoit Kelsen (II). Chaque fois, nous rappellerons d'abord brièvement (dans un but pédagogique tout autant que de clarté) le point de vue de Kelsen avant d'en proposer un commentaire critique qui sera centré, pour le premier point, sur le problème de la « syntaxe logique» du langage du droit et, pour le second, sur le problème de la métalangue dans la théorie du droit - ces deux problèmes étant d'ailleurs intimement liés, ainsi que nous le verrons, puisqu'à l'origine 15

de l'un comme de l'autre se trouve ce que Jean-Louis Gardies a appelé le « réveil grammatical des logiciens ». I LA« DYNAMIQUE DU DROIT» COMME SYSTEME D'ENGENDREMENT DES NORMES: LE PROBLEME DE LA «SYNTAXE LOGIQUE» DU LANGAGE DU DROIT Rappelons tout d'abord brièvement le point de vue de Kelsen. Si la « théorie statique du droit» envisage « le droit à l'état de repos, comme un système de nonnes en vigueur », la «théorie dynamique du droit» a pour objet «le droit en mouvement, le processus juridique par lequel le droit est créé et appliqué ». Selon Kelsen, une nonne n'a de validité que dans le système auquel elle appartient c'est-à-dire dans l'édifice juridique. Ce qui caractérise cet édifice, c'est sa formation par degrés, par étages: il s'agit d'un édifice hiérarchisé, la nonne supérieure réglant la création de la nonne inférieure en lui cOlmnuniquant sa validité. Cet édifice hiérarchisé définit ainsi « l'ordre juridique» : au SOlmnet se trouve la Constitution, puis Ümnédiatement en-dessous, les autres nonnes générales créées par voie de législation ou de coutume, puis celles créées par le règlement, enfin, à la base les nonnes juridiques individuelles issues des actes administratifs, des décisions juridictionnelles ou des clauses contractuelles. La règle supérieure apparaît comme un acte d'édiction et donc de création d'une nonne inférieure et la nonne inférieure comme l'acte d'exécution et d'application de la nonne supérieure - ce qui débouche sur la particularité la plus remarquable du droit qui est de «régler lui-même sa propre création» mais aussi son application: « l'application du droit est en même temps création du droit ». Mais si la « pyramide juridique» est parfaitement ordonnée, la question se pose de savoir d'où la Constitution tire elle-même 16