//img.uscri.be/pth/67b2f84f7fa6f775e50093f60af830b29241d009
Cet ouvrage fait partie de la bibliothèque YouScribe
Obtenez un accès à la bibliothèque pour le lire en ligne
En savoir plus

Pour une sémiotique du droit international

De
288 pages
Dans cet ouvrage de sémiotique juridique descriptive, l'auteur étudie le langage juridique dans son rôle d'élaboration du Droit international et dans la recherche de son fondement, en convoquant autour d'une table ronde imaginaire cinq géants, Kelsen, Schmitt, Pasukanis, Hayek et Scelle, dont la confrontation confirme l'existence d'une substance du droit international.
Voir plus Voir moins

POUR UNE SÉMIOTIQUE DU DROIT INTERNATIONAL

Ouverture philosophique Collection dirigée par Dominique Chateau, Agnès Lontrade et Bruno Péquignot
Une collection d'ouvrages qui se propose d'accueillir des travaux originaux sans exclusive d'écoles ou de thématiques. Il s'agit de favoriser la confrontation de recherches et des réflexions qu'elles soient le fait de philosophes "professionnels" ou non. On n'y confondra donc pas la philosophie avec une discipline académique; elle est réputée être le fait de tous ceux qu'habite la passion de penser, qu'ils soient professeurs de philosophie, spécialistes des sciences humaines, sociales ou naturelles, ou... polisseurs de verres de lunettes astronomiques. Déjà parus Marly BULCAO, Bachelard: Un regard brésilien, 2007. Christian SAVES, Eloge de la dérision: une dimension de la conscience historique, 2007 Bernadette GADOMSKI, La Boétie, penseur masqué, 2007. Gabriel Marcel-Max Picard. Correspondance 1947-1965, introduit par Xavier TILLIETTE et texte établi de Anne MARCEL et Michaël PICARD, 2006. Jean C. BAUDET, Une philosophie de la poésie, 2006. Gaëll GUIBERT, Félix Ravaisson, 2006. Frédéric STREICHER, La phénoménologie cosmologique de Marc Richir et la question du sublime, 2006. André AUGÉ, Mille et une pensées d'Alain, 2006. Marc DURAND, Trois lectures du Phédon de Platon, 2006. Micheline et Vincent BOUNOURE, Légendaire Mélanésien, 2006. Eustache Roger Koffi ADANHOUNMÉ, L'utopie des inventions démocratiques, 2006. Nadia BOCCARA, David Hume et le bon usage des passions, 2006. Alain TORNA Y, Emmanuel Lévinas, philosophie de l'Autre ou philosophie du Moi ?, 2006. Nadine ABOU ZAKI, Introduction aux épîtres de la sagesse, 2006. Lambert NIEME, Pour une éthique de la visibilité dans l'invisible, 2006.

Paul Dubouchet

POUR UNE SÉMIOTIQUE DU DROIT INTERNATIONAL
Essai sur lefondement du droit

L'Harmattan

2007 5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan I @wanadoo.fr

@ L'Harmattan,

ISBN: 978-2-296-02317-8 EAN:9782296023178

Du même auteur

Aux P. U. F., collection « Les voies du droit» Sémiotique juridique. 1990. Introduction à une science du droit,

Aux Editions L'Hermès Les normes de l'actÏon : droit et morale. IntroductÏon à la science normative, 1990. La philosophie du droit de Hegel. Essai de lecture des « Principes», 1995. Trois essais pour une théorie générale du droit. Science, épistémologie et philosophie du droit, 1998, La pensée juridique avant et après le Code civil, 1998. La pensée politique avant et après Hegel, 1999. Nouvelles méthodes des sciences sociales, 1999.

Chez L'Harmattan De Montesquieu le moderne à Rousseau l'ancien. La démocratie et la république en question, 2001. Le modèle juridique. Droit et herméneutique, 2001. Commons et Hayek défenseurs de la théorie normative du droit, 2003. Philosophie et doctrine du droit chez Kant, Fichte et Hegel, 2005.

INTRODUCTION Alors que la Logique, comme discipline connue et reconnue, remonte au moins à Aristote, en fondant la Sémiotique, le logicien américain Charles Sanders Peirce (1839-1914) avait conscience d'apporter quelque chose de nouveau: «Je suis, autant que je sache, un pionnier, ou plutôt un défricheur, dans l'entreprise de déblayer le terrain et de frayer la voie de ce que j'appelle sémiotique, c'est-àdire la doctrine de la nature essentielle et des variétés fondamentale de la semiosis possible (semiosis : action des signes) ; et je pense que le domaine est trop vaste, la tâche trop immense pour un initiateur» (I). Il n'est pas étonnant qu'une définition aussi extensive ait pu donner lieu à de nombreuses conceptions de la sémiotique dont certaines ressemblent, selon l'expression de Gilles-Gaston Granger (empruntée d'ailleurs au droit international), à des pavillons couvrant parfois « d'extravagantes marchandises» (2). C'est pourquoi, deux conceptions seulement méritent vraiment d'être retenues, celles qu'opposait Carnap, lorsque, comme le rappelle Geoges Kalinowski, il divisait la sémiotique en deux: la sémiotique pure ou a priori (la « sémiotique des logiciens ») et la sémiotique descriptive Olt a posteriori (la « sémiotique des linguistes» - selon nous, elle n'est pas exclusivement celle de ceux-ci) (3). La « sémiotique pure» apparaît alors comme le langage de la logique ou métalogique, c'est-à-dire comme un méta-langage de la logique formelle, elle sera développée par MOlTis en 1938 et Carnap en 1942, tandis que la «sémiotique descriptive» qui emprunte à la linguistique générale, à la sémiologie et à l'épistémologie, s'etIorce d'étudier le rôle du langage et des signes dans la connaissance, et, en pmiiculier, le passage du langage naturel au langage scientifique. Cette discipline, ainsi que nous en avions rendu compte dans notre thèse de philosophie de 1975, trouve ses devanciers - à notre avis et sauf erreur - avec Gilles-Gaston Granger, l'un des premiers

révélateurs français de la sémiotique de Peirce, notamment dans Pensée formelle et sciences de l'homme de 1960 et dans son Essai d'une philosophie du s~vle de 1968, lorsqu'il préconise «une analyse des conditions de la fonnulation linguistique» dans laquelle se déroule toute science, mais aussi avec François Dagognet par son exploration (centrée sur la taxinomie) de différents langages scientifiques, notamment celui de la chimie dans Tableaux et langages de la chimie de 1969, celui de la botanique et de la zoologie dans Le catalogue de la vie de 1970, celui également de la géologie et de la minéralogie dans Ecriture et iconographie de 1972 - en effet, Peirce concevait la sémiotique comme une sorte d'organoll de toutes les sciences dans lequel il intégrait l'étude des classifications scientifiques, ce qui justifie d'y inclure à pmi entière la grande « philosophie taxinomique» de Dagognet. De cette dernière fonne de sémiotique, Peirce est donc peut-être le véritable fondateur, tout autant et même plus que de la première, dans la mesure où, avec le pragmatisme dont il est également le promoteur, il a postulé que la science ne partait pas d'un donné informe et amorphe, mais d'un donné déjà structuré par la connaissance et l'action, notamment les valeurs, donné caractérisé donc par ses deux dimensions cognitive et axiologique que le langage et les signes n'ont pour rôle que de révéler, d'approfondir et de développer. C'est en ce sens que Lalande, premier lecteur français de Peirce, affinnait que « la raison, dans sa source, n'est pas constative mais nonnative» et soutenait ce remarquable paradoxe: «la réalité est le produit logique d'un système de valeurs» (4). C'est pourquoi, toute pensée est symbolique, requieli bien un univers de signes pour l'exploration du réel, ceux-ci étant la médiation nécessaire entre la pensée et le réel en même temps que le véhicule privilégié des valeurs. Pour notre part, c'est uniquement cette dernière fonne de sémiotique que nous avons toujours retenue. Il faut préciser toutefois que les deux qualificatifs 8

de « descriptif» et d' « a posteriori» retenus par Carnap ne nous satisfont pas entièrement dans la mesure où ils pourraient laisser penser qu'il s'agit d'une discipline antithéorique. Certes, ils ont le mérite de rappeler que cette discipline est constamment instruite par l'expérience, que, suivant une très remarquable fonnule de Robert Blanché résumant tout l'enseignement bachelardien, elle «ne se fonne qu'en se réfonnant, dans son objet comme dans ses méthodes et dans sa doctrine ». En réalité, comme toute discipline scientifique, elle ne se développe que par une dialectique du «descriptif» et du «théorique », de l' « a posteriori» et de 1'« a priori» - ce qui montre que la sémiotique des logiciens elle-même n'est pas toujours ni seulement «pure et a priori ». Nous conserverons, malgré tout, l'expression de «sémiotique descriptive» en raison notamment de la connotation phénoménologique du tenne « descriptif» qui donc n'exclut nullement son caractère « a-priori que », comme nous l'avions rappelé dans notre premier ouvrage sur la « science norn1ative » (5). Appliquée au domaine du droit, la distinction de Carnap ainsi nuancée, garde toute sa peliinence avec l'opposition de la sémiotique juridique pure qui reste celle des logiciens, et de la sémiotique juridique descriptive qui prétend être d'abord celle des juristes (même s'ils ne veulent connaître et reconnaître que celle des logiciens). La première a été développée par Georges Kalinowski à partir de 1965 : elle apparaît comme une méta-logique juridique, un méta-langage de la logique juridique fonnelle et notamment de la logique des nonnes dont G. Kalinowski est lui-même le fondateur (en même temps que von Wright) en 1953 (6). La seconde trouve son devancier -

toujours à notre avis et sauf erreur

-

avec Jean-Louis

Gardies et la Première partie (centrée précisément sur la phénoménologie) de son ouvrage de pionnier de 1972, Essai sur les fondements a priori de la rationalité morale et juridique (la Seconde partie étant consacrée à un 9

développement de la logique des nomles ou «logique déontique ») (7) ; elle a été esquissée dans notre thèse de droit, de 1982, comme étant le prolongement, dans le domaine juridique, de l'enseignement de Granger, comme l'étude des «conditions de la f011nulation linguistique» dans laquelle se déploie toute forme de droit, comme l'étude de l'organisation et du fonctionnement interne du langage du droit. L'apport de la première à la pensée logique et mathématique ne manque pas d'être très considérable. Issu de la prestigieuse Ecole polonaise de logique, Georges Kalinowski a découvert, avec la logique des normes, une nouvelle branche de la logique moderne, et des plus difficiles, et, avec la sémiotique juridique pure, une nouvelle branche de la méta-logique. Cependant, l'apport de cette sémiotique à la connaissance du droit nous semble extrêmement limité: son impact dans la théorie

générale du droit

-

dont on aurait pu penser qu'il serait
~

immense - est pratiquement nul, et, dans la théorie du droit sauf en-eur plus que nul, intemational, il nous semble totalement inexistant. En revanche, l'apport de la sémiotique juridique descriptive à la connaissance du droit nous semble assez impOliant : il aurait pu en effet être à l'origine d'un renouvellement assez significatif de la théorie générale du droit, pour lequel nos différents ouvrages ont été le plaidoyer. En effet, les deux dimensions cognitive et axiologique du donné prennent, dans le domaine du droit, une importance considérable puisqu'ils con-espondent à cette «no11nativité spontanée» connue sous les noms les plus divers d'un droit qualifié, selon les cas, de « préalable, spontané, naturel, objectit~ intuitit~ pur» auxquels tous les juristes ont bien dû avoir recours, un jour ou l'autre, même en adoptant le positivisme juridique le plus intransigeant ainsi que le prouvent, avec la problématique de la « norme fondamentale », les dernières et instructives conséquences du kelsénisme. Ces deux dimensions du donné (qui ne sont que les deux faces de sa dimension «nonnative ») sont
-

la

donc le véritable fondement de cette partie essentielle de la science juridique, la sémiotique juridique descriptive qui n'explore cet être qu'est le langage du droit, le symbolisme juridique, que pour y découvrir ce devoir-être qu'est le monde des nonnes et des valeurs. C'est pourquoi, à la différence de la « sémiotique juridique des logiciens» dont s'accommode fort bien le positivisme juridique, nous avons toujours conçu la « sémiotique juridique des juristes» et le «modèle nonnatif» qui l'accompagne comme la plus puissante machine de guerre dressée, dans le domaine du droit, contre tout positivisme (qui n'est certes pas celui d'Auguste Comte), tout scientisme, tout matérialisme, toute « spéculation à la baisse », toute « explication du supérieur par l'inférieur ». De plus, ces deux dimensions du donné expliquent le rôle de «science-modèle» ou «sciencepilote» qui est reconnu aujourd'hui à la science juridique dans les sciences humaines, notamment la position stratégique qu'elle occupe entre les « sciences de la raison théorique» principalement axées sur la dimension cognitive du donné, et les « sciences de la raison pratique» principalement axée sur sa dimension axiologique (8), ainsi que la place de plus en grande qui est faite à la science juridique dans les «sciences de la cognition ». Mais, aujourd'hui pour nous, il s'agit seulement d'expérimenter si cette conception de la sémiotique juridique peut avoir un certain impact dans le domaine du droit international, si cette « nonnativité spontanée» envisagée du point de vue des rapports internationaux, garde un retentissement tel qu'elle puisse réellement ouvrir la voie à une exploration du fondement même du droit international. N'étant pas un spécialiste du droit international (pas plus d'ailleurs que de tout autre discipline, juridique ou non mais, comme le disait le professeur Dagognet, «qu'on y regarde à deux fois avant de tirer sur le nonspécialiste! »), nous conduirons cette enquête à travers trois grandes doctrines de naguère, aujourd'hui un peu
-

II

démodées (sauf pour celle de Kelsen), leur apogée se situant autour des années trente et quarante: d'abord la théorie pure du droit de Kelsen puisque, selon le projet se son créateur, c'est bien, dans le prolongement de sa théorie générale du droit, une quête d'un fondement purement logique et conceptuelle du droit international qui est conduite pour aboutir, là encore, à la mise à jour d'une «Nonne fondamentale» (Pemière pmiie), ensuite les théories marxistes de l'époque soviétique notamment celle de Pasukanis - car elles représentent, tout à l'opposé de la théorie pure du droit, l'une des plus brrandes tentatives d'exploration du fondement sociologique et économique du droit (Deuxième partie), enfin, ce qui veut dire en place privilégiée, la théorie «institutionnaliste)) de Georges Scelle parce que c'est elle qui, en faisant appel au droit object?/,' a le mieux scruté la « nonnativité spontanée» et a, corrélativement - ce qui n'est pas un hasard - le mieux traité de l'intelTelation du droit, de la réalité sociale et de l'aspiration morale, s'il est vrai, selon une généreuse fonnule de Jean Lacroix, que «le droit n'est pas ce qui atténue les exigences morales mais ce qui en permet l'incarnation sociale» (Troisième patiie). Ainsi avons-nous essayé de reconstituer un dialogue plus ou moins fictif entre ces trois géants que furent Kelsen, Pasukanis et Scelle - dialogue qui fut réellement amorcé entre Kelsen et Scelle, et qui, entre Kelsen et Pasukanis, prit plutôt la fonne d'un «monologue à deux ». A ce dialogue, nous avons été contraint de convoquer deux autres géants, diamétralement opposés et totalement sourds l'un à l'autre, mais beaucoup plus à la mode (même si ce n'est pas toujours pour les bonnes raisons) : d'abord Carl Schmitt pour son analyse du « concept de guerre» qui occupe une si grande place en droit international, ensuite, pour son exploration du fondement économique du droit, celui qui fait figure à la fois de «l'anti-Kelsen, l'anti-Pasukanis et l'anti-Schmitt » par excellence, Friedrich von Hayek qui, il
-

12

est vrai, a été très discret sur le droit intel11ational, à l'exception toutefois du fédéralisme, et dont nous aurons à reconstituer, au moins hypothétiquement, sa « doctrine du droit intel11ational ». Ce que nous proposons, c'est donc rien de moins qu'une «table ronde» imaginaire entre ces cinq géants sur le fondement du droit intel11ational, un « dialogue à cinq voix» qui, le plus souvent, prendra les allures de ce que Lucien Goldmann aurait appelé un «dialogue solitaire» dont le «Dieu caché », «à la fois présent et absent» (9), n'est autre ici que le fondement même du droit intel11ational. Notre rôle, à la fois des plus modestes et des plus ambitieux, de «Président de cette Table Ronde» consistant à rappeler constamment à ces cinq «gal11ements» l'unité de leur diversité, à les empêcher de se disperser, à toujours recentrer les débats sur le seul problème essentiel, le fondement du droit intel11ational. En effet, les réquisits de la sémiotique juridique descriptive ne sont pas de trop pour éviter que cette confrontation ne tOUl11e à la cacophonie et à la contradiction ou, pire, à l'éclectisme. Mais, avant toutes choses, nous brosserons l'esquisse de ce que pourrait être un historique de la sémiotique du droit international (Partie préliminaire). Des trois théories retenues, la première, la théorie pure du droit, intéresse la sémiotique juridique descriptive par son effort pour mettre à jour un langage et une logique qui sont incontestablement ceux du droit, c'est-à-dire pour montrer les véritables structures juridiques, aussi bien pour le droit intel11e que pour le droit intel11ational. Mais, ce sont surtout les théories marxiste et institutionnaliste qui concel11ent fondamentalement notre discipline par leur prise en compte de la réalité politique, économique, sociale et morale, laquelle renvoie aux deux dimensions cognitive et axiologique du donné, c'est-à-dire à cette « normativité spontanée» dont la négation serait celle aussi de la sémiotique juridique descriptive. Dans l'espace même du 13

droit international, cette « nonnativité spontanée », d'abord et toujours façonnée par l'histoire et la géographie, est inséparable de la réalité politique, notamment géopolitique, de la réalité sociologique et psychologique (c'està-dire, ethnologique ou «culturelle »), de la réalité linguistique et religieuse, mais aussi et surtout de la réalité économique et commerciale, agricole et industrielle qui, indissociable du progrès scientifique et technologique, menaçant toujours de générer une dangereuse volonté de puissance, commande les rapports de force internationaux, c'est-à-dire les relations internationales, et, en dernier ressort, décide de la guerre et de la paix. Suivant toujours une démarche à la fois logique et pédagogique, nous partirons chaque fois de la théorie générale du droit (ce qui est nonnal dans une enquête portant sur le fondement du droit) avant d'arriver à la

théorie du droit international

-

même pour Georges Scelle,

chez qui «théorie générale du droit» et « théorie du droit international» sont effectivement, de façon remarquable, indissociablement imbriquées et absolument inséparables: cette distinction, implicite dans la théorie de Georges Scelle, réapparaîtra néanmoins clairement, lorsqu'à la lumière des analyses de Hayek, nous essaierons de donner à celle-ci, un contenu économique. En réalité, la priorité que nous accordons à la théorie générale du droit est surtout méthodologique dans la mesure où le problème du fondement du droit international devait se révéler inséparable de celui du fondement du droit interne, aussi bien public que privé, et même, c'est seulement en envisageant le problème du fondement du Droit dans son ensemble que l'on a quelques chances d'accéder à celui du fondement du droit international, toute démarche contraire étant celle de la réfutation du caractère juridique du droit international, c'est-à-dire la négation même de ce droit. Notre point de vue ou notre parti-pris de généraliste se reconnaîtra donc facilement dans le plan de l'ouvrage. Mais 14

nous aussi sommes un peu un spécialiste, le « spécialiste des généralités» - expression qui pounait faire sourire si elle n'était la définition du philosophe que donnait Auguste Comte, et dont la fonnulation inverse, le « généraliste des spécialités» est tout aussi petiinente. Et, c'est sans doute cette orientation généraliste qui, à notre corps défendant, nous a conduit à devenir le spécialiste de la discipline que nous avons portée sur les fons baptismaux, la « sémiotique juridique» telle que nous l'entendons. C'est pourquoi, on pouna nous reprocher d'avoir sacrifié à trop de préalables généraux avant d'en aniver au droit intemational, d'avoir privilégié la théorie générale du droit au détriment de la théorie du droit intemational. La réponse à cette objection apparaîtra à l'évidence avec le problème des rapports entre les deux théories, notamment celui d'une éventuelle subordination de l'une à l'autre. A vrai dire, c'est SUliout le passage de l'une à l'autre qui a retenu notre attention, et, avec lui, ne pouvait manquer de se poser le problème de la pertinence de la distinction des deux théories et entre lesquelles, il a fallu prendre en compte la «théorie du fédéralisme» telle qu'on la trouve seulement chez Kelsen,

Scelle et Hayek

-

la théorie du fédéralisme de Schmitt

nous aurait en effet amené à traiter plus du fédéralisme que du droit intemational. Prenant pour point de départ la théorie générale du droit, il n'est donc pas étonnant que cet essai soit dans le prolongement direct de nos trois précédents ouvrages: tout d'abord Le modèle juridique. Droit et herméneutique de 2001 qui pose à nouveau les bases de la «sémiotique juridique descriptive », ensuite et surtout Commons et Hayek, défenseurs de la théorie normative du droit de 2003 compte tenu de la place centrale qui occupe la théorie de l'institution (renouvelée par une analyse du langage du droit permettant une approche originale des rapports du droit et de l'économie) et que nous continuerons à lui reconnaître dans la théorie du droit intemational, enfin 15

Philosophie et doctrine du droit chez Kant, Fichte et Hegel de 2005 dans la mesure où chacune des doctrines juridiques des trois grands philosophes allemands se

tennine par le droit international

-

ouvrages auxquels il

convient d'ajouter, pour l'aspect historique, notre Pensée juridique avant et après le Code civil de 1998, ainsi que notre «pamphlet» (c'est le qualificatif dont l'ont honoré quelques uns de ses rares lecteurs), entièrement redevable à l'éternelle et «étonnante» Corse, De Montesquieu le moderne à Rousseau l'ancien de 2001. En ce qui concerne le caractère obsolète des doctrines retenues, les théories soviétiques méritent une mention patiiculière : déjà tombées dans le décri, bien avant l'effondrement du bloc soviétique, elles représentent aujourd'hui l'horreur absolue, et encore plus peut-être dans leur pays d'origine, l'ex-Sainte Russie dans laquelle Petrazycki voyait pourtant «l'Empire du droit intuitif par excellence» (10) ! C'est pourquoi, notre essai, comme nos autres ouvrages, ne manquera pas de paraître démodé, de se présenter sous fonne de «considérations juridiques intempestives et inactuelles» - expression déjà utilisée par Michel Villey sur le même sujet, et avec qui nous tombons, comme presque toujours, entièrement d'accord (Il). Sur ce point, nous avons fait dans le domaine juridique, un peu le même travail que, dans le domaine folklorique, notre frère Georges qui consacra sa thèse au Cercle chez les Grecs et chez Nietzsche et qui, depuis, n'a cessé de scruter « l'ordre spontané» de nos anciennes sociétés pré-industrielles, mais non pas pré-industrieuses. L'aboutissement de son oeuvre n'est rien moins qu'une « somme folklorique », son livre Le musée des campagnes, à paraître prochainement, véritable «dépôt» des moeurs et coutumes de la France rurale (au sens où Montesquieu disait qu'il nous fallait un «dépôt de lois »), en même temps que la célébration d'un musée d'art populaire, sans doute le plus saisissant de notre pays et qui, dans un ouvrage officiel, ne figure même pas 16

dans la rubrique des «musées inclassables », musée donc plus qu'inclassable, inclassé, «musée ivre» que des indiens criards (les vrais) ont pris pour cible parce qu'il n'est pas assez «à la mode ». Renan, panégyriste de la science, avait pourtant rendu cet ultime hommage à Auguste Comte: «pour être novateur, il ne faut pas avoir peur de paraître démodé ».

NOTES
(I) Cité par R. Jakobson, A la recherche de l'essence du langage, revue Diogène, N° 51, 1965. (2) G.-G. Granger, Langages et épistémologie, Klincksieck, 1978, p. 17. (3) G. Kalinowski, La sémiotique juridique, R. R. J., 1986-2. (4) A. Lalande, La raison et les normes, 2ème éd., Hachette, 1948. (5) Notre ouvrage, Les normes de l'action.' droit et morale. Introduction à la science normative, L'Hermès, 1990. (6) G. Kalinowski, Introduction à la logique juridique. Eléments de sémiotique juridique. Logique des nonnes et logique, L. G. D. J., 1965. (7) 1. L. Gardies, Essai sur les fondements a priori de la rationalité morale et juridique, L. G. D. L 1972. (8) Sur ce point, notre ouvrage Nouvelles m(;thodes des sciences sociales, 3è éd., L'Hermès, 1999. (9) L. Goldmann, Le Dieu cacM. Essai sur la vision tragique du monde dans les Pensées de Pascal et lc théâtre de Racine, Gallimard, 1966. (10) L. Petrazycki, Théorie du droit et de l'Etat et tMorie de la morale, (en russe), Saint-Pétersbourg, 1907, t. II, p. 618. (II) M. Villey, Considérations intempestives sur le droit des gens, A. P. D., Le droit intenwtional. 1987.

17

PARTIE

PRELIMINAIRE

ESQUISSE SEMIOTIQUE

D'UN HISTORIQUE

DE LA

DU DROIT INTERNATIONAL

S'il est vrai, selon Auguste Comte, qu'« on ne connaît bien une science que par son histoire », un historique préalable de notre discipline s'impose même s'il est très succint et très incomplet, même si est un peu vaine la recherche de précurseurs d'une discipline fort jeune, la sémiotique juridique descriptive, qui n'a guère plus de vingt ans d'âge et dont une véritable histoire devra attendre encore longtemps. Il n'est cependant pas inutile de déblayer d'ores et déjà le terrain d'autant plus que notre tâche est à vrai dire grandement tàcilitée par le fait que la sémiotique juridique n'est qu'une partie selon nous essentielle - de la science juridique, celle qui accorde une place privilégiée à la «nonnativité spontanée» et, pour rendre compte de cette dernière, à la logique et au langage, à la morale et au nonnatif, en un mot à l'épistémologie de la raison pratique (mais, n'est-ce pas là la finalité de toute véritable science du droit '1) : le droit n'a-t-il pas été reconnu, depuis Platon, comme la rencontre de la logique et de l'éthique, comme la «logique de la morale ». Dans une première esquisse de cet historique, il suffit donc d'invoquer les courants qui, plus que d'autres, ont mis en lumière cette approche du droit. Mais, en ce qui concerne le droit international qui seul nous intéresse ici, on ne peut retenir pour trait distinctif, à côté de ce que l'on pounait appeler la « nonnativité internationale spontanée », la seule « logique de la morale », il faut prendre en compte une autre logique, en principe diamétralement opposée, la «logique de la guerre» (même si les meilleurs exemples d'actions véritablement morales soient souvent empruntés à des épisodes de guen"e). Sur ce point, l'auteur le plus pertinent est sans aucun doute Carl Schmitt qui, dans Le Nomos de la Terre, nous livre une remarquable histoire de cette « logique» (1). N'a-t-il pas écrit que «L'histoire du droit des gens, c'est l'histoire du concept de guerre» (2) '1 En effet, le problème de la guerre, et plus particulièrement celui de la «guerre juste », apparaît chez lui comme le
-

point crucial du droit international, celui que l'on pourrait appeler, en raison de sa difficulté, la « croix des logiques du droit international », crux logicorul11 juris gentium, comme les logiciens médiévaux auxquels se réfère Georges Kalinowski, avaient appelé la logique modale, pour la même raison, la « croix des logiques », crux logicorul11 (3). Et puis, si le choix des auteurs est toujours plus ou moins libre, c'est, à plus forte raison, le cas ici, car, si nous ne sommes pas maître de cet historique, qui le sera? Dans ce bref historique, nous accorderons une part un peu plus importante à Althusius et à Leibniz comme précurseurs du fédéralisme, mais aussi à Kant, Fichte et Hegel comme défenseurs du «règne du droit» en droit international nous avons bien dit « Hegel », même s'il n'est pas habituel de le ranger sous cette rubrique, surtout en droit international. Nous diviserons cet historique en deux parties: du droit romain à Kant (Chapitre l), puis de Kant au XXè111è siècle (Chapitre 2).
NOTES
C. Schmitt, Le Nomos de la Terre dans le droit des gens du jus publicum europeanum, 1950, trad. Franç. P. U. F.. Léviathan. 200 I. (2) C. Schmitt, Die Wendung zum diskriminenden Kriegbegrift. 1938, cité par P. Hagenmacher, op. Cir., Présentation, p. 10. (3) G. Kalinowski, La logique des nonnes, P. U. F., 1972. (l)

22

CHAPITRE 1
DU DROIT ROMAIN A KANT Nous diviserons cette période en trois parties: le droit romain et le droit canonique (I), les doctrines de la Renaissance (II), enfin «l'Ecole du droit de la nature et des gens» (III). I DROIT ROMAIN ET DROIT CANONIQUE Nous envisagerons d'abord l'antique distinction du droit naturel, du droit des gens et du droit civil (A), puis la transmission du droit fécial au droit canonique (B). A
DROIT
-

DROIT NATUREL,

DROIT DES GENS ET

CIVIL

L'histoire du droit romain qui se confond d'abord avec l'histoire même de Rome, nous montre que, dès l'extension de Rome en dehors des frontières de la cité, le droit civil des Romains dût compter avec l'étranger, avec l'autre. Cette influence exogène ne fit que s'accentuer avec les conquêtes qui provoquèrent l'arrivée des étrangers à la cité ou pérégrins. C'est alors, comme le rappelle Michel Villey, qu'apparût, pour seconder le préteur traditionnel, un préteur pérégrin et que les vieilles formules orales furent remplacées par des formules écrites. C'est encore celiainement sous l'influence des pérégrins que le droit prétorien pût adoucir et humaniser la rigueur de la vieille « Loi des XII Tables» en ayant recours non seulement au droit naturel mais également aux concepts d'équité, d'utilité, de bienveillance et d'humanité. Ainsi, très tôt, les pérégrins firent sortir le vieux droit quiritaire de son cocon originaire. Or, non seulement les conquêtes provoquèrent un renouvellement du droit civil, mais en plus elles firent

découvrir aux jurisconsultes un droit propre à chaque peuple barbare: de là, ils conçurent l'idée d'un droit commun à tous les peuples, d'un droit universel confol1ne au droit naturel, le droit des gens - cette idée apparaissant comme la traduction juridique de l'unité du genre humain dans une « âme du monde» affil1née par les stoïciens (1). C'est pourquoi, les summae divisiones sur lesquelles s'ouvrent les Institutes de Justinien, après avoir établi la distinction du droit public et du droit privé (le premier ayant trait à l'organisation de l'Etat romain, le second aux intérêts des particuliers), peuvent aussitôt consacrer la division tripartite du droit privé en droit naturel, droit des gens, et droit civil. Le droit naturel est le droit propre à « tous les êtres animés », hommes et animaux. Le droit des gens est le droit « commun à tous les hommes ». Quant au droit civil, c'est celui que «chaque peuple s'est constitué lui-même et lui est propre» (2). Dans ce triptyque, le droit des gens occupe bien la place centrale car le droit civil ne doit pas contrevenir au droit naturel et ce dernier ne se distingue du droit des gens que par la fiction d'un droit propre aux animaux. En effet, par sa généralité et son universalité, le droit des gens a une précellence sur tous les systèmes de droit civil établis, non seulement sur le droit civil de chaque peuple barbare pris en particulier, mais aussi sur le droit civil romain lui-même. Ainsi, dès son origine romaine, le droit des gens apparaît comme une sOlie de « modèle juridique », de banc d'essai d'un «droit universel» ou du moins d'un « droit fondamental» auquel tous les systèmes de droit établis devraient se conformer. Cette caractéristique du jus commune gentium des Romains se retrouve, à un degré peut-être encore plus élevé, dans le droit canonique, droit également à vocation universelle. En etfet, le christianisme a d'abord réaffil1né l'unité du genre humain ainsi que l'égalité de tous les hommes devant Dieu. Et tout d'abord chez Saint-Isidore, évêque de Séville, dont le Livre V des Etymologies, intitulé 24

De Legibus et temporibus a pu être considéré comme l'un des tout premiers traités de droit canonique. Le mérite souvent reconnu de Saint-Isidore est d'avoir assuré la transmission du droit romain au droit canonique. Il reprend tout d'abord la distinction du droit éternel et du droit établi qui, repensée dans la perspective chrétienne, devient celle du droit divin et du droit humain. Il reprend ensuite la distinction tripartite entre droit naturel, droit des gens et droit civil, distinction qui se rattache directement à la précédente puisque le droit civil et le droit des gens sont des manifestations du droit humain tandis que le droit naturel se confond avec le droit divin. En effet, le droit humain est l'expression des moeurs et des coutumes de chaque pays. Ses deux parties - droit civil et droit des gens - sont apparues successivement, correspondant aux deux grandes périodes de l'histoire romaine: la République et l'Empire. Sous la République, le droit conserve un caractère spécifiquement romain, rigoureux et fonnaliste : aussi les Romains le désignent-ils eux-mêmes sous le nom caractéristique de jus civile. Avec l'Empire, le droit cesse d'être exclusivement national pour devenir plus large, moins rigoureux, moins formaliste: c'est alors que se manifeste, de façon de plus en plus prédominante, l'influence du jus gentium, c'est-à-dire des principes cie droit empruntés aux nations étrangères que Rome avait successivement conquises. Ainsi, les principes du jus gentium ne pouvaient qu'apparaître comme les fragments d'un droit primordial, jus naturae, dicté à l'humanité par la nature, inspiratrice éternelle du bon et du juste; par le fait même le clroit des gens devenait le véritable trait d'union entre le cirait civil et le droit naturel. Saint-Isidore se borna à parfaire cette distinction tripartite qui, se trouvant « naturellement chrétienne », était clestinée à une immense fortune durant tout le Moyen-Age, et bien après (3). Mais il est une une autre transmission du droit romain au droit canonique, celle clu droit fécial. 25

DU B CANONIQUE

DROIT

FECIAL

AU

DROIT

Il est du droit international, une origine différente qui se trouve elle aussi dans le droit romain, le « droit des rites de la guene» ou droit fécial, ainsi dénommé parce qu'exercé par les prêtres chargés du rituel touchant des choses de la guene, les féciaux (d'ailleurs, jusqu'au début siècle, le droit international sera encore parfois du XXCJ11C appelé « droit fécial »). D'après Denys d'Halicarnasse, les féciaux étaient choisis parmi les hommes d'Etat les plus éminents et dans les meilleures familles romaines. Ils gardaient les fonnules et rendaient les décisions relatives à la guerre, ils étaient même négociateurs de traités. Ils connaissaient des plaintes soulevées par les nations étrangères contre la République romaine ou contre l'un de ses citoyens. Ils appréciaient les griefs allégués par le peuple romain contre les nations étrangères. Ils faisaient aussi respecter l'inviolabilité et les prérogatives des ambassadeurs étrangers. Ils essayaient même de régler d'abord pacifiquement les différends internationaux et n'autorisaient le recours aux armes qu'après l'échec définitif du règlement pacifIque. Ils étaient juges de la légitimité des traités et avaient le droit de les annuler s'ils n'étaient pas confonnes aux règles du droit fécial. Or, malgré les abus de la force et les excès de la guerre, la doctrine juridique féciale devait acquérir très tôt et conserver une solide réputation de justice, de loyauté et de modération dans les relations de peuple à peuple et notamment dans la limitation du droit de guene. Ainsi tout le droit fécial repose sur le principe de la guerre juste: bellul71 nllllul71 nisi justlll71. C'était encore une tradition féciale que d'avetiir l'ennemi avant de l'attaquer, et même de préciser le lieu de l'affrontement. Le droit fécial voulait également que toute hostilité prît fin et que les rancunes du passé soient oubliées. De façon générale, ce droit répondait toujours à 26

des besoins vrais d'humanité. En outre, le droit fécial reconnaissait la coexistence et l'indépendance de nations différentes. C'est pourquoi, il arriva que les Romains appelèrent leur droit fécial le « droit des gens », ou plutôt qu'ils firent rentrer celui-ci dans le droit fécial. En réalité, le droit des gens fondé sur la raison naturelle a une origine radicalement différente de celle du droit fécial fondé sur la religion. Aussi n'est-il pas étonnant que Cicéron ait pu reconnaître la « sainteté» du droit fécial qui était d'ailleurs de longue date rangé dans la catégorie du « droit sacré» et que dans La République (Livre III, chap. XXIII) il écrive: « la cité la meilleure n'entreprendra nulle guerre si ce n'est par fidélité à ses engagements ou pour son salut... Injustes sont les guerres entreprises sans cause. Sauf quand il s'agit de venger une injure ou de repousser l'ennemi, on ne peut faire justement la guerre. Nulle guerre n'est tenue pour juste, si elle n'est précédée d'un avertissement fonnel, de réclamations précises» (4). C'est pourquoi le droit fécial antique put facilement trouver sa traduction chrétienne et tout d'abord avec SaintAugustin dont La Cité de Dieu est avant tout une recherche de la paix comme condition du souverain bien, mais qui n'exclut jamais totalement la guerre. La guerre en effet peut être juste si elle pennet la survie de la Cité, mais elle doit cesser avec la victoire et ne jamais être une guerre de conquête, elle doit répondre également à toute atteinte à l'unité de l'Eglise et notamment aux hérésies. Comparant le droit de guerre au droit de punition du père sur ses enfants, Saint-Augustin recommande équité et bienveillance dans la conduite de la guerre qui n'a pour but que de rétablir l'ordre social pacifié. Ainsi la guerre doit être juste et donc chrétienne dans son principe (une atteinte à l'Eglise), dans sa conduite (qui exclut la violence) et dans sa fin (restaurer la paix). Aussi n'est-il pas étonnant que l'inspiration du droit fécial ait pu marquer le droit canonique. Durant le Moyen27

Age, le Pape fut le « grand fécial », car, avec les conciles, il se prononçait sur les différentes guerres à entreprendre. L'excommucation et l'interdit étaient les sanctions du droit fécial retenues par l'Eglise. Les grands évêques des premiers siècles furent les héritiers des féciaux romains, ainsi que le reconnaît Grotius lui-même dans son De jure belli ac pacis : « De même que les anciens Romains ne faisaient aucune guerre sans consulter les féciaux, institués expressément pour cela, ainsi les empereurs chrétiens entreprirent à peine quelque guerre sans avoir pris l'avis des évêques ». Dans le domaine de la guerre, les décisions pontificales, conciliaires ou épiscopales ne font que prendre la suite des décisions féciales. Et, de même que les féciaux étaient les ambassadeurs naturels de la République romaine, les évêques furent eux-mêmes les ambassadeurs naturels des princes chrétiens. C'est ainsi que les applications et les principes du droit fécial se retrouvent, au xnèmè siècle, dans l'oeuvre canonique majeure, la Concordia discordandum canOllllm de Gratien, et plus précisément dans la calise XXIII. Cependant, comme l'a montré Peter Haggenmacher, il est faux d'interpréter cette Cause comme un «traité de la guerre juste », d'ailleurs ce n'est que plus tard qu'on l'a « affublée» du titre De re militari et bel/o. Venant après la doctrine du serment, cette Cause est en réalité consacrée au pouvoir de coercition de l'Eglise. Il en allait de même dans les col/ections antérieures que reprend Gratien et qu'il s'efforce de concilier, notamment dans le Décret de Burchard ou le Polycarpus du Cardinal Grégoire, mais surtout dans le Décret d'Yves de Chartres chez qui, avec le traité du serment et du paljure, c'est seulement le problème de l'emploi de la foree qui est abordé et justifié dans le cas de la peine de mOli ou de la répression des hérétiques: il en va de même chez Gratien, la « guerre juste» n'est traitée que de façon incidente ainsi que le prouve son cas liS de départ: les évêques ont-ils le pouvoir légitime de réprimer 28