Précis de droit des personnes en Islam

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La Loi islamique -"Chari-â"- a sa source dans le Livre Saint de l'Islam, le Coran, que viendront compléter la tradition du prophète, le consensus des savants et le raisonnement analogique. Mais la Jurisprudence inspirée par les différentes écoles de droit a été et reste souvent divisée. Sous la forme d'un précis bilingue français-arabe, l'auteur présente un essai de codification du droit positif musulman dans le domaine du statut personnel. C'est un apport indispensable à la connaissance de la civilisation islamique.

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Ajouté le 01 novembre 2007
Nombre de lectures 143
EAN13 9782336259444
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PRECIS DE DROIT DES PERSONNES EN ISLAM
Edition bilingue

Copyright

@

Dr. Hashem M. A. MAHDI

1ère édition Imprimé en Anglais en juillet 1992

Composition bilingue: Arab Consultants - Paris - 2007

@ L'Harmattan, 2007 5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan 1@wanadoo. fr

ISBN: 978-2-296-04150-9 EAN : 9782296041509

Dr. Hashem Mohamad Ali MAHDI

PRECIS DE DROIT DES PERSONNES EN ISLAM
Edition bilingue Préface de Francis Lamand

L'Harmattan

Lauteur, le Pre Hashem M. A. MAHDI, originaire de La Mecque, conseiller de la Ligue Islamique Mondiale, est titulaire d'un doctorat d'Etat de l'Université américaine (PhD), obtenu en 1980 et a enseigné auprès des Universités saoudiennes, européennes et américaines. Le Professeur Hashem M. A. MAHDI a effectué, au cours de plusieurs années de recherches, ce travail de codification qui constitue aujourd'hui la pierre de touche du droit des personnes en Islam.

Préface
La Chari'â ou Loi islamique est l'ensemble des normes de droit privé et de droit public qui constituent l'ordre moral et social de la communauté musulmane. Cet ordonnancement normatif fait partie intégrante du Livre Saint de l'Islam, le Coran, qui est sa source première et que viendront compléter la « Sunna », tradition du Prophète, le consensus des savants,
« idjmâ », et le raisonnementanalogique, « qiyâs».

La présente étude du Dr. Hashem M. A. MAHDI, professeur de renommée internationale, enseignant auprès des Universités saoudiennes, européennes et américaines, retrace l'évolution historique et doctrinale du droit des personnes en Islam et permet d'énoncer les règles fondamentales qui le composent. Il s'agit, non pas d'un traité, mais d'un premier précis de droit positif musulman applicable à la communauté et aux minorités islamiques dans le domaine du statut personnel. Ce précis bilingue français-arabe s'adresse aussi aux chercheurs et aux praticiens non musulmans, soucieux de connaître objectivement le contenu de la Loi islamique, qui est souvent méconnue dans les pays non musulmans, où l'on considère volontiers la Chari' â comme un ensemble de règles répressives, discriminatoires, rétrogrades et même attentatoires à la dignité et aux droits de l'homme. La réalité est tout autre. On sera frappé, par exemple, par la similitude de certaines dispositions du droit personnel musulman et du droit occidental comparé, en matière de protection de la famille, du conjoint, de l'enfant en tutelle ou des incapables. On le sera aussi par la minutie avec laquelle le droit personnel musulman organise la dévolution successorale et par les garanties qu'il offre au testateur, à l'héritier ou au légataire.

Néanmoins, d'autres dispositions à caractère familial peuvent apparaître comme éloignées de l'ordre public des sociétés non musulmanes, comme celle touchant la capacité de la femme mariée ou les pouvoirs du testateur. Mais cette divergence reste ponctuelle et n'altère pas la convergence de principe des données juridiques fondamentales propres aux deux systèmes normatifs. Car l'esprit de la Chari'â, qui est d'essence divine, est celui de l'équité, de la solidarité et de la justice sociale. Les notions d'équivalence, d'égalité inspirent, d'une manière générale, les règles juridiques applicables au statut du sujet de droit musulman et à celui de la famille musulmane, qui est structurée, hiérarchisée et protégée étroitement par la Loi islamique. On voit transparaître cet impératif au fil de la présentation qu'en fait l'auteur. * Pour avoir enseigné dans les Facultés de Droit des universités française et islamique, je me réjouis qu'une étude aussi claire, aussi concise, conduite avec objectivité, puisse favoriser une approche concrète du droit personnel musulman, exclusive de tout préjugé, afin de permettre une meilleure connaissance des valeurs normatives de la société musulmane. Sachons gré au Dr. Hashem M. A. MAHDI aujourd'hui, les moyens d'y parvenir. de nous offrir,

Francis Lamand Avocat international Président de « Islam et Occident»

* Nous exprimons toute notre gratitude à «Arab Consultants », qui a assuré, avec compétence et fidélité, la traduction intégrale en langue française du manuscrit de l'auteur ainsi que la Publication Assistée par Ordinateur bilingue de cet ouvrage. 8

Louanges

à Dieu

Avant-propos

LE DROIT DES PERSONNES EN ISLAM
(note explicative)

Au cours de la plus grande partie de l'histoire de l'I~lam, le système judiciaire islamique n'a eu d'autre source de droit personnel que les injonctions du Coran, la Sunna du Prophète (que la Paix soit avec Lui), les avis juridiques de ses compagnons et les décisions indépendantes des juges eux-mêmes. Ce fut le cas jusqu'à ce que les règles des diverses écoles de droit soient formulées par écrit et deviennent la source permettant de guider les juges et les juristes. Par la suite, la plupart des juges suivirent l' école d'Abu Hanifa, devenue l'école juridique la plus influente de la période abbaside après que l'Imam Abu Yusuf eut pris les fonctions de Grand Juge pendant le règne de Harun al-Rashid. Elle devint ensuite l'école de droit officielle de l'Etat Ottoman, à l'exception de l'Espagne musulmane, où l'administration de la justice s'appuyait sur l'école de droit malikite, et de la période Ayyubid, pendant laquelle l'administration de la justice s'appuyait sur les quatre écoles de droit: hanafite, malikite, shaféite et hanbalite. Le Gouvernement ottoman avait, en fait, demandé aux juges et aux juristes de manière générale d'observer les avis les plus authentiques et les plus répandus de l'école hanafite, y compris les règles se rapportant au statut personnel. Les tribunaux ottomans et les cercles juridiques ont longtemps continué à suivre cette école, jusqu'à l'apparition de la nécessité manifeste de s'écarter de temps à autre des opinions prépondérantes de l'école hanafite et de s'inspirer des avis exprimés par les trois autres écoles et par des Imams autres que ceux appartenant à ces quatre écoles. Il se révéla également nécessaire

de rassembler les règles de la Char'iâ dans un code de droit public généralement reconnu à l'usage des juges, des savants et des requérants. Les raisons en sont les suivantes:

- les

interprétations au sein de l'école même étaient nombreuses et variées, au point qu'il était difficile de se mettre d'accord sur la plus authentique. En définitive, on pouvait remarquer de grandes différences dans les jugements et les décisions de justice et il était devenu difficile pour certains juges et requérants de parvenir à une décision effective, dans les délais souhaités.

- cet état de fait a provoqué plusieurs changements dans les usages et les normes sur lesquels certaines règles avaient été fondées. En outre, de nouvelles situations, inconnues jusque-là, surgirent et imposèrent l'acceptation de certaines règles des autres écoles de droit et des jugements indépendants de quelques compagnons du Prophète (que la Paix soit avec Lui), des Fakihs et des juristes.

Pour ces différentes raisons, le Gouvernement ottoman promulgua en 1336 un code, la Char'iâ, portant sur le droit de la famille, qui devait entrer en vigueur dans les pays conquis, y compris les territoires qui allaient devenir plus tard indépendants. Dans certains de ces pays, on continue encore aujourd'hui d'appliquer ce code. Plus tard, l'Egypte promulgua deux lois, l'une en 1920 et l'autre en 1929, qui appliquaient les mêmes méthodes que celles adoptées par le code ottoman sur le statut de la famille. En 1936, fut créé en Egypte un comité chargé d'élaborer un code complet de droit personnel. Ce comité, placé sous la présidence du Cheikh d'Al-Azhar, rassemblait, à la Jami Al Azhar, le Mufti d'Egypte, le Grand juge du Haut tribunal de la Char'iâ, les Cheikhs des quatre écoles de droit, des représentants du ministère de la Justice, de la Faculté de droit et du Syndicat des avocats et des juges ainsi que d'autres membres. Le comité tint plusieurs réunions successives mais n'accomplit qu'une partie de sa tâche. Après la Seconde Guerre mondiale, diverses voix se firent régulièrement entendre à cet égard sous la République d'Egypte. Pour autant, aucun code définitif n'a pour le moment été mené à son terme. De même, à partir de 1945, la Syrie répondit à la nécessité de réviser le droit ottoman de la famille et d'élaborer un nouveau projet abordant
10

les points qu'il était devenu indispensable de traiter, et confia cette tâche à ses juges les plus qualifiés. En 1946, le ministère de la Justice détacha en Egypte un juge influent, Cheikh Ali al-Tantawi, pendant un an, dans le but d'élaborer un projet de droit personnel. En 1949, le gouvernement créa un comité chargé d'étudier et d'examiner ce projet. A nouveau, en 1951, le ministère de la Justice constitua un nouveau comité et le renforça en y incorporant des savants de la Faculté de droit et de la magistrature, parmi lesquels deux éminents et regrettés Professeurs d' universi té, Mustafa Ahmad al-Zarqa, Professeur à la Faculté de droit, et Ali al-Tantawi, Kadi de Damas. En 1953, le gouvernement syrien avalisa le projet élaboré par ces grands savants et promulgua une loi qui n'a cessé d'évoluer jusqu'à présent. C'est la loi que nous avons choisi de proposer à toutes les minorités islamiques des Etats non musulmans, pour répondre à une longue attente dans ce domaine et en vue de mener la tâche à son terme dans les délais fixés. Nous avons opté pour cette loi, dont la préparation est le fruit d'un travail de neuf années mené par d'éminents savants et comités, d'abord en Egypte, puis à Damas, et qui aborde tous les sujets qui doivent être traités aujourd'hui. Nous n'y avons apporté aucune modification, hormis l'article 233, qui porte sur certaines règles administratives relatives aux legs faits aux descendants et autres, en retenant les points les plus pertinents, les moins complexes et les plus faciles à appliquer. Nous n'y avons non plus rien ajouté, à l'exception de quelques termes explicatifs et notes en bas de page, qui viennent compléter certains articles. Nous nous sommes efforcés de ne rien omettre, si ce n'est les aspects de nature locale et administrative exclusivement syrienne et sans rapport avec les règles fondamentales de la Char'iâ. Qu'il nous soit permis, enfin, de rendre grâces àAllah leTout- Puissant, de qui le soutien n'a jamais failli. Notre reconnaissance va également au regretté Dr. Mà aruf Al Dawalibi, Conseiller de sa Majesté le Roi d'Arabie Saoudite, pour son aide inestimable apportée à la rédaction des différents articles de cette loi, et au regretté Abdullah bin Jubair, Président du Conseil Consultatif du Royaume d'Arabie Saoudite, qui les a revus.

Dr. Hashem M A. MAHDI
Il

SOMMAIRE
Page LIVRE PREMIER Chapitre 1 Chapitre 2 Chapitre 3 DU MARIAGE Le mariage et les fiançailles Eléments constitutifs essentiels du contrat de mariage Les effets du mariage 17 19 31

LIVRE DEUXlEME Chapitre 1 Chapitre 2 Chapitre 3

DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE Le divorce La séparation Les effets de la dissolution du mariage

39 43 47

LIVRE TROISIEME Chapitre 1 Chapitre 2 Chapitre 3 Chapitre 4

DE LA NAISSANCE ET DE SES EFFETS La filiation Le droit de garde :Lallaitement La pension alimentaire

53 57 61 63

LIVRE QUATRIEME

DE LA CAPACITE ET DE LA REPRESENTATION Dispositions générales

LEGALE 67

LIVRE CINQUIEME Chapitre 1 Chapitre 2

DU TESTAMENT Dispositions générales Dispositions relatives au testament

83 89

LIVRESIXIEME Chapitre 1 Chapitre 2 Chapitre 3 Chapitre Chapitre Chapitre Chapitre 4 5 6 7

DE LA SUCCESSION Dispositions générales Causes de la successibilité,moyens d'hériter et empêchements Héritage par parts successorales déterminées (far' iida) Les héritiers agnatiq ues et leurs parts Eviction et réversion (retour) Succession par héritiers utérins Dispositions relatives à la reconnaissance de parenté.

101 103 105 109 113 115 119

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Livre Premier

DU MARIAGE

CHAPITRE 1 CHAPITRE 2

LE MARIAGE ET LES FIANCAILLES ELEMENTS CONSTITUTIFS ESSENTIELS DU CONTRAT DE MARIAGE
Consentement et conditions de validité du contrat Aptitude Tutelle matrimoniale Egalité de condition (Kuf'u) dans le mariage Les degrés d'empêchement au mariage: A - Empêchements dirimants B -Empêchements prohibitifs Procédure du mariage A - Procédure préalable à la conclusion d'un contrat de mariage. B - Procédure contractuelle
Les différents types de mariage et les règles qui s'y rapportent

Section I : Section II : Section III : Section IV : Section V :

Section VI :

Section VII :

CHAPITRE 3
Section I : Section II : Section III :

LES EFFETS DU MARIAGE
La dot Le domicile Lentretien. 1 - l'entretien pendant le mariage. 2 -l'entretien pendant 1'« 'idda » (retraite légale avant le remariage)

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CHAPITRE 1

LE MARIAGE ET LES FIANCAILLES
Article

1.

Le mariage est un contrat entre un homme et une femme qui n'est pas prohibé par la loi (1).Il a pour objet de créer une union permettant la vie commune et la procréation.

Article 2.

Un simple engagement, une promesse de mariage, la récitation de la «Fatiha» (2),la réception d'une dot et l'acceptation de cadeaux ne constituent pas un mariage. Le fiancé ou la fiancée peut librement engagement. rompre un

Article 3.

Article 4.

(i) Si le fiancé rompt son engagement après avoir versé la dot en numéraire et si la femme a acheté des articles à son usage avec cet argent, elle peut choisir, soit de lui rembourser un montant identique en numéraire, soit de lui remettre les articles. (ii) Si la femme rompt son engagement, elle est tenue de rembourser la dot ou son équivalent. (iii) Les cadeaux d'usage seront régis par les règles coutumières en matière d'échange de cadeaux.

(1) Qui ne se heurte à aucun empêchement légal, selon les articles 33 à 39 ci-dessous. (2) Première sourate du Coran (I : 1-7). 17

CHAPITRE 2

ELEMENTS CONSTITUTIFS ESSENTIELS DU CONTRAT DE MARIAGE
Section I : ConsentelIlent et conditions de validité du contrat de mariage
Article 5. Le mariage est contracté par l'offre (1)de la part de l'une (2) de l'autre. des parties et par l'acceptation Dans un contrat de mariage, l'offre et l'acceptation peuvent être exprimées en termes appropriés ou à l'aide de toute expression admise par l'usage. Si l'une des parties est absente du lieu de mariage, l'offre ou l'acceptation peut se faire par écrit. (i) La désignation d'un mandataire à l'effet de contracter le mariage est autorisée. (ii) Un mandataire ne peut épouser lui-même la femme qu'il représente sauf disposition contraire expressément prévue dans le pouvoir. Article 9. Si le mandataire outrepasse les limites de son pouvoir, il sera assimilé à un mandataire non habilité et les effets du contrat qu'il a conclu seront suspendus jusqu'à délivrance de l'autorisation requise.

Article 6.

Article 7.

Article 8.

(1) L « offre» est l'expression prononcée en premier lieu par l'une des parties au contrat.
(2) L « acceptation» est l'expression prononcée par l'une des parties en second lieu.
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Article 10.

Une personne frappée de mutisme peut faire une offre ou une acceptation par écrit, si elle en est capable, ou, à défaut, par un message compréhensible. (i) Loffre et l'acceptation doivent être conformes l'une à l'autre à tous égards et doivent être faites au cours d'une seule et même cérémonie, pour peu que chacune des parties contractantes entende les mots de l'autre et comprenne que l'objet de la cérémonie est le mariage; et pourvu que, avant que l'acceptation n'ait été exprimée, aucune des parties ne provoque quoi que ce soit qui serait de nature à annuler l'offre. (ii) Une offre devient nulle avant l'acceptation si la partie qui fait l'offre perd sa capacité à le faire ou s'il se produit quoi que ce soit qui révèle que l'une ou l'autre des parties conclut le mariage à contrecœur ou souhaite l'éviter.

Article Il.

Article 12.

Pour que le contrat de mariage soit valable, deux hommes musulmans ou un homme musulman et deux femmes musulmanes doivent en être témoins, à condition qu'ils soient majeurs et sains d'esprit, qu'ils entendent l'offre et l'acceptation et en comprennent le sens et l'intention.
Un contrat de mariage ne peut être un acte in futuro (1),
(2).

Article 13.

ni soumis à une condition non remplie
Article 14.

(i) Si le contrat de mariage est soumis à une condition qui (3) contrevient aux dispositions légales du mariage ou qui (4) et qui rend est incompatible avec les objectifs du mariage obligatoire quoi que ce soit d'illégal, en ce cas cette condition sera nulle; pour autant, le contrat de mariage sera valable.
«

(1) Par exemple,dire:

Je t'épouserai dans un mois.

»

Les expressions comme celle-ci ne

peuvent être assimilées qu'à une promesse de mariage. (2) i.e., non remplie à la date de conclusion du contrat. Par exemple, dire: «Je t'épouserai une fois le printemps venu », l'essence du mariage étant qu'il doit être un acte accompli. (3) Condition exigeant, par exemple, le paiement du mahr (<<dot»)par la fiancée ou prévoyant que le mari ne sera pas responsable de subvenir à ses besoins. (4) Si, par exemple, l'une des conditions prévoit l'adoption de moyens de contraception ou d'interruption de grossesse. 20

(ii) S'il est soumis à une condition qui prévoit un droit d'usufruit au bénéfice de l'épouse non interdit par la loi, qui ne nuit pas aux intérêts d'autrui et ne limite pas la liberté du mari dans l'exercice de ses activités personnelles légales, cette condition sera valable et devra être satisfaite. (iii) Si la femme stipule dans le contrat de mariage une condition qui limite la liberté du mari dans l'exercice de ses activités personnelles ou affecte les intérêts d'autrui, cette condition sera valable mais ne s'imposera pas au mari; si le mari ne remplit pas la condition, l'épouse sera en droit de demander la dissolution du mariage.

Section II : Aptitude
Article 15. (i) Pour pouvoir valablement se marier, une personne doit être saine d'esprit et avoir atteint l'âge de la majorité. (ii) Le juge peut autoriser le mariage du dément ou du simple d'esprit, sur rapport d'un conseil de médecins psychiatres établissant que le mariage peut être salutaire à son état de santé. Article 16. Un garçon pourra 'Talablement se marier quand il aura atteint l'âge de dix-huit ans révolus et une fille quand elle aura atteint l'âge de dix-sept ans révolus. Le juge peut refuser à un homme marié de prendre une autre épouse s'il se révèle incapable de subvenir aux besoins des deux épouses. (i) Si un adolescent, après avoir atteint l'âge de quinze ans révolus, ou une adolescente, après avoir atteint l'âge de treize ans révolus, se prétend pubère et demande la permission de se marier, le juge peut faire droit à cette demande s'il est convaincu de la véracité de leurs dires et de leur aptitude physique. 21

Article 17.

Article 18.

(ii) Si le tuteur est, soit le père, soit le grand-père, son consentement est nécessaire. Article 19. Le juge pourra ne pas autoriser le mariage s'il se révèle que les prétendants manifestent une incompatiblité l'un avec l'autre en termes d'âge et que ce mariage ne servira aucun objectif. Si une fille de plus de dix-sept ans révolus désire se marier, le juge demandera l'avis de son tuteur matrimonial dans un délai donné. Si le tuteur ne fait aucune objection au mariage ou si son objection est négligeable, le juge peut autoriser le mariage, sous réserve que le principe d'équivalence de condition soit respecté.

Article 20.

Section III : Tutelle matrimoniale
Article 21. Un tuteur matrimonial doit appartenir aux agnats par eux-mêmes (1), l'ordre de préséance étant le même que celui respecté dans le domaine successoral, pour peu qu'il appartienne au degré prohibé (2). (i) Le tuteur doit être majeur et sain d'esprit. (ii) S'il existe deux tuteurs de même degré de parenté, le mariage conclu par l'un ou par l'autre conformément à ses conditions générales sera valable. Article 23. Si le tuteur le plus proche est absent et si le juge estime que le fait ci'attendre l'avis de ce dernier entraîne la péremption des intérêts du mariage, la tutelle reviendra au plus proche parent. Le juge fera office de tuteur d'une personne qui n'a pas de tuteur.

Article 22.

Article 24.

(1) i.e., tout membre de la famille paternelle (voir art. 271 et suivants). (2) i.e., une personne qu'il lui est interdit d'épouser. 22

Article 25.

Le juge n'a pas le droit de conclure pour lui-même le mariage de toute personne soumise à sa tutelle, non plus que ses ascendants ou descendants.

Section IV: Egalité de condition (Kuf'u) dans le mariage
Article 26. La condition fondamentale pour qu'un contrat de mariage soit juridiquement valable est que l'homme soit de condition égale à celle de la femme. Si une femme majeure conclut un contrat de mariage sans le consentement de son tuteur, le mariage sera légal si le mari est de condition égale: dans le cas contraire, le tuteur peut demander l'annulation du mariage. Les us et coutumes du pays sont des facteurs décisifs pour juger de l'égalité de condition. Le droit à l'égalité de condition est un droit exclusif de la femme et du tuteur. Le droit de demander l'annulation du mariage pour cause d'inégalité de condition s'éteint si la femme devient encein te. Légalité de condition est prise en compte au moment de la conclusion du contrat de mariage. La disparition ultérieure de l'égalité de condition n'aura pas d'effet juridique. Si la femme requiert l'égalité de condition au moment de la conclusion du contrat de mariage, ou si le mari l'informe qu'il est de condition égale et s'il est établi par la suite qu'il ne l'est pas, le tuteur ou l'épouse aura le droit de demander l'annulation du mariage.

Article 27.

Article 28.

Article 29.

Article 30.

Article 31.

Article 32.

23