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Le sacre de l'espèce humaine

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Description

Soucieux d’enrayer la mainmise du pouvoir biotechnologique sur le vivant humain, le législateur a institué depuis 1994 la protection de l’espèce humaine. Au fil des lois successives de bioéthique, l’espèce humaine est devenue l’une des valeurs les mieux protégées du droit français, justifiant les sanctions pénales les plus sévères et les interdictions les plus absolues. Fait troublant, assurément, quand on sait que la notion d’espèce humaine n’a de consistance, ni juridique, ni biologique. Faut-il dès lors penser que sa protection garantie par le droit relève du pur arbitraire politique ? Et que penser par ailleurs d’un système juridique qui s’appuie sur des données faussées de la biologie pour définir ses valeurs ?
L’examen attentif de l’idée d’espèce humaine, tout empreinte de moralisation désordonnée, suggère ainsi que le droit qui lui donne la primauté, au détriment de l’individu et au mépris de la personne, n’est pas tout à fait un droit. Cherchant avant tout à vérifier la conformité biologique des individus à l’étalon normatif de l’espèce, il s’agirait plutôt d’un contrôleur de pedigree. Obsédées par la constitution génétique et biologique, les dispositions relatives à la bioéthique sèment le trouble dans les fondements mêmes du droit, remettant en cause la notion de sujet de droit et s’apprêtant à exclure de l’humanité les individus conscients dont la naissance ne répondra pas aux critères de naturalité imposés par le sacre de l’espèce humaine.
Il est donc urgent de repenser les fondements de la bioéthique et de redonner au droit toute sa force en tentant de lui indiquer ce qu’il s’apprête à oublier : le fait de la naissance.

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EAN13 9782130740230
Langue Français
Poids de l'ouvrage 1 Mo

Informations légales : prix de location à la page 0,0157€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Philippe Descamps
Le sacre de l'espèce humaine
Le Droit au risque de la bioéthique
2009C o p y r i g h t
© Presses Universitaires de France, Paris, 2015
ISBN numérique : 9782130740230
ISBN papier : 9782130573432
Cette œuvre est protégée par le droit d’auteur et strictement réservée à l’usage privé
du client. Toute reproduction ou diffusion au profit de tiers, à titre gratuit ou onéreux,
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contrefaçon prévue par les articles L 335-2 et suivants du Code de la propriété
intellectuelle. L’éditeur se réserve le droit de poursuivre toute atteinte à ses droits de
propriété intellectuelle devant les juridictions civiles ou pénales.Table des matières
Ubi Natura ibi jus
Livre I - L’immixtion de l’espèce dans le droit
Présentation
Surveiller
A | UNE NOUVELLE VALEUR JURIDIQUEMENT PROTÉGÉE
B | QUELLE(S) ESPÈCE(S) ?
C | UN CONCEPT JURIDICO-BIOLOGIQUE ?
Punir
A | LA NAISSANCE D’UN CRIME
B | LES DÉBOIRES D’UNE INCRIMINATION
C | PRÉJUDICES ET VICTIMES : DU CRIME D’ÊTRE NÉ
Anticiper
Le cauchemar ectogénétique
Métaphysique ombilicale
Le droit saisi par l’ectogenèse
Vers le sacre de l’espèce humaine
Livre II - L’éthique de l’espèce humaine
Présentation
Naturaliser l’éthique, moraliser la nature
A | HABERMAS ET LA MORT DE L’ÉTHIQUE COMMUNICATIONNELLE
B | L’ABOLITION DU SUJET MORAL
C | HYPOSTASES DE LA BIOÉTHIQUE
La dignité de la personne humaine
A | LA DIGNITÉ À L’ÈRE DES BIOTECHNOLOGIES
B | QUI EST LA PERSONNE HUMAINE ?
C | SOUS LA PERSONNE HUMAINE, L’ESPÈCE
Principes de la philosophie du droit de la bioéthique
A | DE LA « VÉRITÉ BIOLOGIQUE » (EN FAMILLE)
B | DROIT ET/OU MORALE
C | DROIT NATUREL V S DROIT DE LA NATURE
Livre III - Pour une philosophie de la naissancePrésentation
L’oubli de la naissance
A | LES DÉPLACEMENTS DU REGARD
B | LA NAISSANCE COMME TERME DE LA GESTATION
C | LE PARADIGME DU NOUVEAU-NÉ CHEZ JONAS
Vers une solution criticiste
A | « MORALITY FOR STRANGERS »
B | KANT ET LA BIOÉTHIQUE
C | L’ESPÈCE HUMAINE : UN PROBLÈME KANTIEN
Contribution à une philosophie juridique de la naissance
A | LE SYSTÈME DU DROIT
B | LA FIGURE DU NOUVEAU-NÉ AU CŒUR DE LA PHILOSOPHIE DU DROIT
Le nouveau-né : un objet philosophique ?
Bibliographie
Index des nomsL i m i n a i r e
Ubi Natura ibi jus
« Ubi societas ibi jus » est certainement la première maxime romaine que l’étudiant
nouvellement inscrit à la Faculté de droit apprend. « Là où il y a une société, il y a du
droit » : sans doute n’a-t-on pas encore défini le droit en établissant un tel constat et la
question « Qu’est-ce que le droit ? » reste encore ouverte. Il n’est d’ailleurs pas certain
qu’elle puisse être rapidement refermée. Une chose est certaine toutefois, les
premiers cours que professent les enseignants de droit, qui traditionnellement
s’attachent à présenter la discipline aux étudiants qui la découvrent, ne suffiront pas
à clore la discussion sur le sujet. Peut-être faut-il même affirmer avec Kant [1] que le
juriste ne dispose pas d’une telle définition et qu’il est parfaitement incapable de la
donner, en tant que juriste.
Cette maxime n’est pas pour autant vide et dépourvue de sens. En affirmant qu’il y a
du droit dès que les hommes vivent ensemble, nous avons déjà progressé dans la
caractérisation du droit. Nous savons ainsi que les hommes ne sauraient vivre
ensemble sans établir des règles organisant leurs relations. Ils ne sauraient non plus
vivre ensemble sans se reconnaître mutuellement comme des êtres capables de
comprendre ces règles. Autrement dit, s’il n’y a pas de société sans droit, il n’y a pas
non plus de droit sans sujets de droit. Qu’au sein d’une société particulière de
nombreux individus soient exclus de la protection du droit et ne soient pas reconnus
comme sujets de droit à part entière n’est pas encore ce qui importe ici. L’essentiel est
pour le moment de comprendre qu’il n’y a pas de droit tant qu’il n’y a pas au moins
deux sujets de droit qui se reconnaissent mutuellement comme tels. Aussi serait-il
vain de vouloir répondre à la question « Qu’est-ce que le droit ? » avant d’avoir
demandé « Qui est le sujet du droit ? » ou encore « Qu’est-ce que le sujet de droit ? ».
Or, il est aisé de savoir qui est le sujet de droit, et le nouvel étudiant que j’ai évoqué
plus haut l’apprendra bien vite, il s’agit de la personne. Et, à défaut de disposer d’une
définition conceptuelle précise et univoque, il est au moins possible de caractériser la
fonction du droit et de dire ce sur quoi il porte. Les Institutes de Justinien en donnent
une formule synthétique : « Omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet vel
ad res ad actiones. » [2] Le droit organise donc les relations qui s’instaurent au sein
d’un monde composé d’entités qui sont soit des personnes, soit des choses. Les
premières sont capables de concevoir le droit, elles en sont conscientes et elles en
sont dès lors les sujets, les secondes, ne pouvant par définition se représenter une
telle chose, ne font que le subir et en sont par conséquent les objets.
Entité abstraite renvoyant à la seule aptitude à être titulaire de droits, la personne
juridique se présente ainsi comme origine et fin du droit. Et, selon une telle
caractérisation, toutes les dispositions juridiques, y compris celles qui concernent la
sûreté de l’État, peuvent in fine être ramenées à la protection de cette personne dont
la liberté est postulée et dont la responsabilité est supposée. La personne est le sujetdu droit, position qu’elle ne partage avec nulle autre entité définie juridiquement.
Mais, force est de le constater, cette caractérisation de la personne et ce partage strict
du monde sensible entre personnes et choses est aujourd’hui devenu trop simple
pour rendre compte de la réalité du droit. S’il était encore relativement pertinent il y
a une quinzaine d’années, autant dire qu’il appartient aujourd’hui au passé. Car les
bouleversements que le droit a connu ces dernières années rendent ces
déterminations problématiques, voire parfaitement caduques. Certes, on dispense
toujours à la Faculté de droit des cours sur la personne, mais les enseignants ne
peuvent plus se contenter de professer la version canonique héritée de Justinien.
C’est un fait, le contenu de ces cours, fondamentaux et inauguraux, a profondément
changé. La personne ne peut plus être présentée comme un point théorique
d’imputation, elle est désormais incarnée. Elle ne possède plus un corps, elle est aussi
ce corps. Elle a, en définitive, un visage, celui de l’être humain comme membre de
l’espèce humaine.
Depuis 1994 en effet, la notion d’espèce humaine s’est glissée dans le droit,
initialement dans le Code civil avant de faire une entrée remarquable à bien des
égards dans le Code pénal. Et si l’introduction d’une telle notion a modifié
substantiellement la définition de la personne, elle n’a nullement été ressentie par les
juristes comme une révolution. Il n’en reste pas moins que, depuis cette date, le sujet
de droit s’est vu attribuer plusieurs déterminations qui, jusqu’alors, lui étaient
parfaitement étrangères. La définition de la personne a ainsi hérité d’un corps qui se
partage en éléments et produits, d’un génome aussi qui constitue par ailleurs le
patrimoine commun de l’humanité, d’une appartenance enfin qui renvoie la
personne à l’espèce humaine. Autrement dit, la personne n’est plus l’origine, la raison
et la fin du droit, elle constitue désormais un objet complexe et multiforme dont la
caractéristique essentielle est de représenter, à titre d’élément, l’espèce humaine.
Tout se passe comme si le regard du droit sur l’individu s’était déplacé en s’attachant
désormais à sonder la teneur biologique du corps de la personne.
Il suffit d’ouvrir le Code civil ou bien le Code pénal, les deux principaux piliers du
droit français, pour constater l’importance accordée par le droit actuel à la notion
d’espèce humaine : celle-ci est protégée absolument dans son intégrité et fait même
l’objet d’une incrimination spécifique. Les lois de bioéthique de 1994 puis
de 2004 l’ont peu à peu érigée en valeur fondamentale du droit, suivant en cela un
mouvement repérable aussi dans le droit communautaire et international.
Le fait est suffisamment rare – et pour tout dire inédit – pour être remarqué : la
notion d’espèce humaine, totalement inconnue du droit avant 1994, y est entrée pour
occuper une place de choix parmi les entités juridiques les plus fondamentales. Elle
s’est imposée, presque naturellement, au législateur ainsi qu’à la doctrine tout
comme si elle avait toujours été là, se tenant tacitement dans l’évidence de sa
référence. Et en dix ans, entre 1994 et 2004, elle est ainsi devenue une des valeurs les
mieux protégées du droit. Ce simple fait eût pu susciter une abondante littérature
juridique et constituer le point de départ de nombreuses thèses de droit. Or, on ne
peut que constater – et, dans le même temps, manifester un certain
étonnement – que tel n’a pas été le cas : l’espèce humaine est entrée dans le droit sans
coup férir et sans que l’immense majorité des juristes s’en inquiétât.Et cependant, les multiples interrogations que soulèvent l’expression elle-même
d’espèce humaine, la solennité des dispositions juridiques qui s’y réfèrent et les
bouleversements que l’introduction d’une telle notion entraîne dans la conception de
la personne juridique ont de quoi justifier un long travail d’éclaircissement et de mise
au jour des enjeux d’une telle référence.
Dans un premier temps, il est permis de s’interroger sur la pertinence du recours à
une notion qui, en apparence du moins, renvoie à une tout autre discipline que le
droit, savoir la biologie et plus particulièrement la classification du vivant. En d’autres
termes : « Comment saisir en droit la notion zoologique d’espèce humaine, comment
la traduire et lui permettre d’être représentée en droit ? » [3] Certes ce n’est pas la
première fois que le droit, dans sa lettre, renvoie à une notion extra-juridique, cela
est même monnaie courante. Cependant la notion d’espèce humaine présente à cet
égard un certain nombre de particularités que l’on ne peut considérer comme
négligeables. À proprement parler, le droit ne l’évoque pas, il ne se contente pas d’y
renvoyer en laissant à la biologie le soin d’en donner une claire définition. Il la prend
au contraire en charge, en tant que notion empruntée à la biologie, et la revendique
comme fondement du droit tout en garantissant sa protection. « Celle-ci se voit donc
en quelque sorte naturalisée, substantialisée, pour être érigée en tabou. » [4] Aussi,
depuis son introduction, l’espèce humaine est-elle ce au nom de quoi le droit
s’élabore, et ce pour quoi il est fait.
On pourrait en rester là, et pointer simplement le fait que l’introduction de l’espèce
humaine a modifié en profondeur le droit dans sa fonction, sa destination et sa raison
d’être. Une fois repérée une telle mutation, il faudrait alors en énumérer les
conséquences et en déterminer la portée. Mais, à l’examen, il s’avère que le problème
est bien plus complexe. L’analyse des causes de cette introduction, ainsi que celle de
la portée et de la destination des dispositions qui se réfèrent à l’espèce humaine,
suggèrent que la notion doit être comprise comme une notion biologique. Or, du
point de vue de la biologie elle-même, la notion d’espèce humaine est pour le moins
problématique : ne connaissant pas de définition univoque et fixe, l’espèce humaine
(et même plus généralement l’espèce) est avant tout un enjeu théorique suscitant de
nombreuses polémiques épistémologiques. En aucun cas, elle ne se présente comme
un objet clairement circonscrit et parfaitement identifié.
Un tel constat complique redoutablement la problématique de son introduction au
sein du droit. Et, devant l’impossibilité de cerner de manière satisfaisante cet objet,
tant du point de vue juridique que biologique, nous nous retrouvons nécessairement
face à ce qu’il faut bien appeler un problème, parmi les plus aigus qui soient. Que
faire en effet d’une entité non définie et ne se laissant pas appréhender, mais que le
droit protège néanmoins fermement ? La question se fait d’autant plus pressante que
les sanctions prévues par le droit pour les infractions à l’endroit de l’espèce humaine
sont particulièrement sévères et que des individus peuvent ainsi être en son nom
privés de leur liberté et déchus de leurs droits civiques. Il reste à savoir si
l’impossibilité de définir strictement la notion d’espèce humaine est d’ordre
théorique ou si elle résulte d’une erreur d’appréhension. Car nous avons bien ici
affaire à un objet pour le moins étrange. Il ne se laisse pas facilement appréhender et,tout en renvoyant à la biologie, il ne lui appartient cependant pas. Aussi ne peut-on,
pour le moment, que constater qu’il s’agit d’un objet qui se veut naturel et que le
droit intègre en le protégeant civilement et pénalement d’une manière
extraordinairement remarquable « tant par la gravité des peines fulminées que par
l’absence de victimes et, pour l’instant en tout cas, le caractère préventif de
l’incrimination » [5] .
Si l’on ne peut aborder et comprendre la notion d’espèce humaine ni avec les outils
traditionnels de la science juridique, ni avec ceux de la biologie, il faut se rendre à
cette évidence qu’elle appartient à une autre discipline. Et il faut aller chercher
ailleurs une telle définition dès lors que cette référence est inscrite dans la lettre du
droit elle-même. Ne pas s’acquitter d’une telle recherche serait admettre sans
sourciller que certaines dispositions juridiques relèvent intégralement de l’arbitraire
politique, ce qui, dans un état de droit démocratique et républicain, ne saurait être
toléré.
L’espèce humaine est bien un objet, mais un objet qui n’est pas celui du droit ni celui
de la biologie. Elle est l’objet d’un souci éthique et il s’agit, en ce sens, d’une notion
morale avant tout. Une telle affirmation paraîtra sans doute non seulement
péremptoire mais aussi parfaitement incongrue. Mais il faut se rendre à l’évidence :
la notion d’espèce humaine n’acquiert d’objectivité qu’en tant qu’elle est visée par
l’inquiétude éthique qui accompagne le développement des biotechnologies et
particulièrement l’extension du pouvoir de la technique sur la reproduction
humaine. Et ce souci éthique s’est exprimé, depuis quelques décennies, avec une
réelle insistance et sous de multiples formes. Aussi se pourrait-il que l’espèce
humaine ne soit qu’une Idée pratique. C’est pourquoi je consacre, dans ce qui suit, de
longs développements à ce que j’appelle l’« éthique de l’espèce humaine », en tâchant
de saisir ce qui s’y joue pour la théorie morale et pour le droit. Il faut aussi, et surtout,
attacher une grande importance à la vision de l’homme qu’une telle éthique peut
soutenir. En d’autres termes, il s’agit de se demander qui est l’homme de l’éthique de
l’espèce humaine, à quelle figure de l’individu une telle éthique renvoie.
Sans préjuger du résultat d’une telle étude, il faut d’emblée souligner le fait qu’une
éthique de l’espèce humaine, en accordant à celle-ci une certaine primauté, ne peut
qu’esquisser une image particulière de l’individu, celle d’une entité biologique
appartenant à l’ensemble que constitue l’espèce. Mais tant que cette éthique de
l’espèce humaine n’aura pas été caractérisée dans le détail, il sera impossible d’en
souligner les principes fondamentaux, ni de comprendre pourquoi et comment elle
s’exprime principalement dans et par le droit. Fixons d’emblée quelques
particularités de cette perspective éthique commandée par le souci de l’espèce
humaine. En ce qu’elle considère l’individu comme élément d’un ensemble, elle
s’affirme comme non individualiste, voire anti-individualiste. Et corrélativement, la
protection juridique de l’espèce humaine « accentue le développement de droits
collectifs au détriment des droits individuels » [6]. L’éthique de l’espèce humaine se
doit en conséquence, quelle qu’en soit la forme et la tradition dans laquelle elle
entend s’inscrire, de penser l’individu comme entité dépendante, voire déterminée
par des principes qui le dépassent et le transcendent. En ce sens, l’éthique de l’espèce
humaine ne peut que sortir d’une conception de la liberté de l’individu commeautonomie. Par ailleurs, parce que, par définition, elle le rattache à une appartenance
qui doit s’entendre comme biologique, elle ne peut que le renvoyer à sa nature. On
ne s’étonnera donc pas de la résurgence contemporaine du thème de la nature
humaine dans le discours éthique.
Afin d’en saisir plus précisément la teneur et la portée, il convient par ailleurs de
s’interroger sur ce qui suscite et motive l’affirmation de ce paradigme éthique de
l’espèce humaine. Il faut l’admettre, l’analyse est largement facilitée par l’unanimité
qui se dégage dans l’éthique contemporaine sur cette question. Le paradigme de
l’espèce humaine (ou encore, la prise en compte éthique de la perspective de l’espèce
humaine) est annoncé comme un point de vue rendu nécessaire par le
développement des biotechnologies et plus généralement l’emprise de la technique
sur le vivant. Aussi ledit paradigme a-t-il avant tout pour fonction de contrer ou
d’endiguer la puissance technicienne en s’attachant à préserver les caractéristiques
fondamentales et essentielles de la nature humaine. Dès lors, l’éthique de l’espèce
humaine est-elle, dans son origine même, une réponse, si ce n’est une réaction, à ce
que la technique permet et offre comme possibilités d’interventions sur le vivant.
Cette caractéristique explique en grande partie la forme si particulière des normes
qu’elle produit. Il ne s’agit pas d’une éthique élaborée à partir de l’analyse du sujet
moral qui tâcherait de déterminer et formuler son devoir-être mais au contraire d’un
discours qui, une fois posée une nature humaine, au contenu parfois très déterminé,
entend indiquer les limites de l’agir humain en vue de conserver les principales
qualités ontiques de l’être humain. En un mot, l’éthique de l’espèce humaine opère
délibérément (même si ce geste s’accompagne parfois, comme chez Habermas, d’un
certain regret) une réduction du devoir-être à l’être. Plus exactement, elle détermine
le devoir-être à partir des caractéristiques de l’être naturel telles qu’elles sont mises
au jour, en creux, par la maîtrise technique du vivant.
Par conséquent, l’éthique de l’espèce humaine renoue avec une perspective
essentialiste et naturaliste sur l’homme, ce qui apparaît avec une certaine force dans
l’attachement à certaines notions telles celles de « dignité de la personne humaine »,
de « respect de la vérité biologique », celui « des règles naturelles de la reproduction »
et finalement de « protection de l’intégrité de l’espèce humaine » ; autant
d’expressions qui ne se laissent pas facilement cerner et qui ne résistent pas à
l’analyse conceptuelle.
J’aurais pu m’en tenir dans ce qui suit à la seule analyse de ce paradigme éthique en
tentant d’en montrer les limites et les difficultés. Mais c’eût été oublier que ledit
paradigme, parce qu’il s’exprime dans le droit et en commande certaines
dispositions, risque fort d’avoir des effets tangibles sur l’existence même des
individus. Il eût été alors inconséquent de ne pas pointer le fait que la perspective de
l’espèce humaine conduisait, in fine, à rendre problématique l’existence de ceux qui
n’auront pas été conçus selon les « règles naturelles de la reproduction ». C’est un
fait – et je pense le mettre en évidence ici –, plusieurs dispositions du droit actuel
excluent de la sphère de l’humanité certaines existences au nom de la
nonconformité de leur conception au modèle naturel que forge l’éthique de l’espèce
humaine.Si une telle orientation du droit se confirmait (et la promulgation de la loi de
bioéthique de 2004 en constitue déjà une nette confirmation), pourrions-nous encore
faire le constat dont nous sommes partis : Ubi societas ibi jus ? Ne faudrait-il pas
plutôt dire Ubi natura ibi jus ? Pourrions-nous encore dire que notre droit ne connaît
que les personnes, les choses et les actions en justice ? Et ne faudrait-il pas plutôt
admettre que le droit examine la composition biologique des entités du monde pour
évaluer leur appartenance à l’espèce humaine ? Pourrions-nous encore décrire le
droit comme ce qui rend possible la coexistence des libertés ou devrions-nous au
contraire le caractériser comme ce qui surveille la structure biologique de l’espèce
humaine ? Ne faut-il pas en définitive admettre que le droit, selon une telle
perspective, est condamné à céder à « une logique de gestion de l’espèce humaine »
au « principe passablement flou » [7]  ?
Mesurant la gravité de ces interrogations, j’ai voulu mettre au jour ce qu’un tel droit,
en adoptant la perspective de l’espèce, ne pouvait que masquer et effacer. Or,
l’analyse de certaines dispositions juridiques et des présupposés du paradigme
éthique de l’espèce humaine montre que ce qui est ici oublié est le fait même de la
naissance. Pensée comme entièrement déterminée par la conception, celle-ci étant
alors estimée à l’aune des critères de l’espèce, la naissance est pour ce droit un
nonévénement, une étape – insignifiante juridiquement – du développement de
l’individu biologique. C’est pourquoi je consacre une partie de la présente étude à la
réflexion sur la naissance, pensée pour elle-même et en elle-même comme
événement inaugural et irréductible que le droit devrait saisir et reconnaître comme
tel. Seule une telle réflexion peut, me semble-t-il, résoudre les apories du paradigme
de l’espèce humaine. Elle entend en tout cas suggérer que si l’homme peut être
caractérisé comme animal politique, c’est précisément en ce qu’il ne peut être réduit
à l’animal.
Avant d’entamer cette étude, je dois faire quelques remarques sur sa nature. Il ne
s’agit pas là d’un travail de juriste. Le fait que je consacre de longs développements à
l’analyse juridique ne doit pas leurrer. Tout juriste l’aura remarqué, je me concentre
presque exclusivement sur deux dimensions seulement du droit. Je me réfère en
effet pour l’essentiel, d’une part au texte de la loi, d’autre part à la doctrine juridique.
Et, sauf exception, je n’évoque pas la jurisprudence. Lorsque j’y renvoie, c’est
toujours pour appuyer mes analyses de la doctrine et de la loi. Ce simple constat
suffirait à exclure le présent travail du champ des travaux juridiques ou encore à
déclarer que, en tant qu’étude juridique, celle-ci est particulièrement lacunaire. Mais
il s’agit d’un choix délibéré qui mérite quelques explications. Il faut tout d’abord
souligner le fait que, concernant la plupart des dispositions juridiques que j’examine,
la jurisprudence est pour le moment presque inexistante : il se trouve que les arrêts
évoquant la protection de l’espèce humaine sont bien rares (ce dont on ne peut
d’ailleurs que se féliciter si mes critiques à l’endroit de ces dispositions s’avèrent
pertinentes). Par ailleurs, c’est avant tout la théorie du droit à l’œuvre dans la loi et
dans la doctrine qui nous intéresse ici. Et cette théorie pourrait être, dans les années à
venir, radicalement bouleversée par la jurisprudence en fonction de l’utilisation
juridictionnelle qui en sera faite. Aussi ce travail prétend-il s’inscrire dans le champ
de la philosophie du droit. La place que j’ai consacrée ici à l’analyse juridique détailléene trouvera sa justification qu’à l’issue de ce travail, une fois déterminé le sens qu’il
faut, selon moi, accorder au droit et à la relation juridique dans l’institution de
l’humain comme dans la construction de la subjectivité.
Notes du chapitre
[1] ↑ Doctrine du droit, introduction, § B.
[2] ↑ Justinien, Institutes, I, 3, 2.
[3] ↑ Catherine Labrusse-Riou, Écrits de bioéthique, Paris, PUF, 2007, p. 430, n. 1.
[4] ↑ Florence Bellivier, « Réflexion au sujet de la nature et de l’artifice dans les lois
ode bioéthique », Les Petites Affiches, n 35, 18 février 2005, p. 10.
[5] ↑ Ibid.
[6] ↑ Bertrand Mathieu, « Remarques sur le projet de loi relatif à la bioéthique à la
veille de son examen en deuxième lecture par l’Assemblée nationale », Les Petites
oAffiches, n 108, 30 mai 2003, p. 5.
[7] ↑ Florence Bellivier, Pierre Egea, « Les chemins de la liberté. Petite leçon de
obiopolitique », Recueil Dalloz, n 10, 11 mars 2004, p. 648.Livre I - L’immixtion de l’espèce dans le droitP r é s e n t a t i o n
« Lex dubia, lex nulla. »
L’analyse des étapes successives de l’immixtion de la notion d’espèce humaine dans
le droit soulève d’une part des questions relatives à l’interprétation juridique du
terme et d’autre part quelques interrogations à l’égard de l’autonomie du droit. Il se
pourrait que les normes se référant à l’espèce humaine non seulement se révèlent au
moins partiellement inapplicables mais en outre consacrent la soumission définitive
de l’invention normative aux progrès techniques accomplis par les biotechnologies.
Il s’agit ici en quelque sorte de comprendre ce que l’espèce humaine fait au droit,
comment elle en oriente substantiellement le sens et la destination, et comment elle
réforme en profondeur la conception du sujet de droit. L’apparition de la notion
d’espèce humaine en droit a été progressive et elle a suivi, au gré des lois de
bioéthique, des étapes parfaitement identifiables. Elle a fait son entrée dans le droit
civil en 1994 et a été utilisée à l’occasion pour imposer des limites aux recherches
biomédicales susceptibles d’entraîner des modifications irréversibles du génome
humain. S’affirmant comme valeur protégée civilement, on a ainsi confié à l’espèce
humaine, comme objet juridique, le rôle de surveiller l’activité technoscientifique.
Elle a gagné en 2004 un surcroît de protection en devenant le prétexte d’une
incrimination totalement inédite, à tous égards, dans le droit pénal ; on lui a alors
confié la tâche de punircertaines pratiques biomédicales. Depuis, elle ne cesse d’être
invoquée et évoquée par la réflexion bioéthique, tout comme si la référence était
devenue banale. Et il se pourrait qu’à partir de 2009, au moment de la prochaine
révision des lois de bioéthique, elle soit de nouveau utilisée pour criminaliser
certaines techniques dont l’avènement est loin d’être immédiat. D’ores et déjà,
l’espèce humaine sert à condamner, intimider et promettre la sanction. Dévolue à un
usage intergénérationnel, elle est utilisée pour prévoir et contrer – si ce n’est
conjurer – le futur.Chapitre 1
Surveiller
l convient avant tout de noter que la place à laquelle la notion d’espèce humaine aI fait son entrée dans le droit ne peut manquer de surprendre. C’est en effet dans le
Code civil que pour la première fois de son histoire, le droit français a fait mention de
la notion, précisément au premier alinéa de l’article 16-4 qui précise que « nul ne peut
porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine ».
« Située curieusement dans le Code civil alors qu’elle déborde de ce cadre » [1], cette
disposition a de quoi étonner en effet. Le Code civil, ce monument dédié à la
protection de la personne, de ses intérêts et de son statut, ce temple de la liberté et de
la volonté des individus – c’est du moins ainsi que l’avaient souhaité ses premiers
rédacteurs en 1804 – n’a pas exactement pour vocation de recevoir en son sein une
disposition dont la forme même limite l’étendue de l’action de l’individu de manière
stricte et absolue. Car, contrairement aux autres dispositions que contient le Code
civil – ou plus exactement qu’il contenait avant 1994 – celle-ci ne limite pas la liberté
de l’individu en raison et en fonction de l’extension de la liberté des autres individus,
ni même par la considération de l’ordre public, mais en vertu d’une valeur qui
dépasse, si ce n’est transcende, toute vie sociale, à savoir l’espèce humaine. L’interdit
qui est ainsi transcrit dans le Code civil est un interdit qui prend sa source au-delà de
la coexistence des libertés au sein d’une société, au-delà de l’organisation d’une
communauté intégrant la possibilité de conflits d’intérêts, bref au-delà du droit. Cet
interdit réfère à une entité – particulièrement indéterminée si l’on s’en tient à la lettre
du droit – qui ne relève ni du statut de la personne, ni de l’ordre public, mais de la
nature humaine elle-même, ou, pour le dire vite, de l’essence même de l’humanité.
En lui-même, ce seul point devrait attirer l’attention, surtout lorsque l’on se rappelle
que le Code de 1804 « offrait, certes, bien des rigueurs, mais il avait cette beauté rare
de placer les volontés humaines au-dessus des faits naturels et des valeurs
religieuses » [2] .
On peut certes comprendre et accepter – provisoirement du moins – que la ferveur
révolutionnaire qui a animé la rédaction du Code Napoléon se soit, depuis 1804,
émoussée ou assagie, et que, prenant acte des dilemmes de la modernité, le droit civil
ait tenu à rabaisser ses ambitions initiales en tenant compte des multiples remises en
cause qu’a connu la métaphysique du sujet et l’idéal d’un Moi abstrait, désincarné et
de part en part rationnel pour intégrer – en faisant œuvre par là même de
tempérance et de modération – les valeurs de l’enracinement, de la tradition et de la
nature dans la conception du sujet de droit.
Cependant, loin de l’abstraction de ces considérations très générales sur l’histoire du
esujet depuis le XVIII siècle, il est un point sur lequel le juriste ou l’historien du droit
ne saurait manquer de s’arrêter concernant l’introduction de la notion d’espèce
humaine dans le droit, savoir le fait qu’avec cette disposition le Code civil a accueilli,pour la première fois de son histoire, une interdiction absolue. Le Code civil connaît
et a depuis son origine toujours connu l’interdit, là n’est pas la question. Mais jamais
avant la loi du 29 juillet 1994, dite première loi de bioéthique, il n’avait comporté
d’interdiction absolue.
Avant cette date en effet, on trouvait, en ouvrant le Code, nombre d’interdictions
relatives ou encore hypothétiques, de la forme « si une personne est dans telle
situation, il lui est interdit de... » ou bien « nul ne peut prétendre à tel droit si... » mais
jamais d’interdiction absolue de la forme « il est interdit à quiconque et en toute
circonstance de... » ou encore « nul ne peut quel que soit son état et quelles que soient
les conditions... ». Or c’est bien cette dernière forme qu’adopte la disposition visant à
protéger l’espèce humaine : « Nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce
humaine. » En outre, ce n’est pas la seule disposition relevant de cette forme, l’alinéa
osuivant du même article 16-4 du Code civil, inséré par la même loi n
94653 du 29 juillet 1994, précise en effet que « toute pratique eugénique tendant à
l’organisation de la sélection des personnes est interdite ». Enfin le troisième alinéa
odu même article, inséré cette fois-ci dix ans plus tard par la loi n 2004-800
du 6 août 2004 [3], ajoute encore une autre interdiction, tout aussi absolue : « Est
interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement
identique à une autre personne vivante ou décédée. »
Ainsi n’est-ce pas seulement une nouvelle valeur protégée, totalement inédite, qui est
entrée dans le Code civil en 1994 à la faveur des premières lois de bioéthique, c’est
aussi une nouvelle forme de norme tendant à poser un interdit que l’on pourrait dire
apodictique. L’interdit ainsi signifié n’est pas en effet justifié par la prise en compte de
la liberté d’autrui, mais au contraire par la considération d’une entité qui se situe
audelà (ou en deçà ?) de la liberté. En un mot, c’est un interdit qui s’impose de lui-même
en bornant conjointement et d’un seul geste la liberté de tous les individus à la fois.
Prenant acte d’un tel bouleversement, il semble difficile de ne pas souscrire à l’avis de
Catherine Labrusse-Riou, professeur de droit et figure éminente de la réflexion
bioéthique, qui confesse qu’« il [lui] est apparu assez rapidement que la matière
bioéthique touchait le droit dans son ensemble, dans ses notions les plus
fondamentales, en tout cas celles du droit civil [...] » [4]. Il reste alors à évaluer
l’ampleur d’un tel bouleversement. S’il est vrai que les mesures juridiques relevant
de la bioéthique – et au premier chef l’introduction de l’espèce humaine dans le droit
civil – entraînent une réorientation de sa destination, voire sa complète refonte, alors
il semble justifié de s’attacher à décrypter le sens et le statut de cette notion d’espèce
humaine telle qu’elle est utilisée dans la lettre du droit. C’est pourquoi il convient de
revenir sur les raisons qui ont présidé à cet événement ainsi que sur les diverses
interprétations doctrinales qui en ont été données.
A | UNE NOUVELLE VALEUR JURIDIQUEMENT PROTÉGÉE
Invitée à s’exprimer sur la question de « la fin de l’homme », Catherine Labrusse-Riou
écrivait récemment que « le juriste n’a pas compétence pour se poser une telle
question, il a même le devoir de ne pas se la poser du moins si l’on entend le mot“fin” en son sens premier de “terme”, de disparition, de cessation, de mort [...] » [5] .
La fin de l’homme signifiant aussi la fin du droit, le juriste ne saurait prendre en
charge une telle question sans sortir de ses prérogatives. Un tel objet n’existe tout
simplement pas pour lui. Mais si le juriste n’a pas à se soucier d’une telle
interrogation – et assurément a-t-il mieux à faire – cela ne signifie nullement qu’elle
ne concerne pas le droit et la pensée du droit.
Il faut ici considérer ce qui suscite la question, ce qui fait que l’on en arrive à
envisager la fin de l’homme comme possible. Car c’est en raison de l’extraordinaire
développement de la maîtrise du vivant et des nouveaux pouvoirs qu’elle offre à
l’homme, à savoir ceux permettant de soigner, d’encadrer la procréation et plus
encore de modifier la structure élémentaire du vivant, c’est-à-dire le génome, que la
question de la fin de l’homme surgit. C’est parce que nous avons aujourd’hui la
possibilité de créer, de modifier et de conduire la reproduction des êtres vivants que
nous nous demandons s’il ne convient pas d’imposer des limites à l’extension de ces
pouvoirs, de poser des bornes au-delà desquelles certaines recherches ou certaines
applications techniques doivent tomber sous le coup d’un moratoire, voire être
purement et simplement abandonnées. Or s’il revient bien au droit de fixer les
contours du licite dans ce domaine, comme dans tout autre, il ne peut le faire à partir
des principes dont il dispose déjà.
Les questions suscitées par la maîtrise croissante du vivant – et plus encore celle du
vivant humain – ont en effet la caractéristique d’être inédites. Jamais auparavant, on
n’aurait pu envisager que l’on produisît un individu porteur de séquences
génomiques modifiées ou appartenant à une autre espèce, jamais l’on n’aurait pu
imaginer la naissance d’un enfant possédant très exactement le même bagage
génétique nucléaire que l’un de ses parents, jamais la réflexion juridico-morale
n’avait eu jusqu’à une date récente à s’interroger sur le statut d’individus créés ou
engendrés par des artefacts techniques. Ces cas, jusqu’à une date récente strictement
cantonnés à l’extrapolation littéraire ou à la science-fiction, entrent aujourd’hui dans
le champ des possibles, et pour certains dans la classe des événements déjà
réalisables. Ils sont en conséquence saisis dans un premier temps par la réflexion
éthique, puis, dans un deuxième par le droit, lequel, fort de recommandations
morales, tente de fixer des normes empêchant la réalisation de ce qui a été
déterminé comme non souhaitable. C’est en ce sens que la question de la fin de
l’homme concerne le droit, puisque c’est à lui qu’il revient en définitive de décréter
illicite les pratiques qui pourraient entraîner cette fin de l’homme.
Toutefois, pour répondre à ces situations parfaitement inédites, le droit est contraint
d’accueillir en son sein de nouvelles valeurs protégées, et il est, d’une certaine
manière, forcé de fixer des normes tout aussi inédites, lesquelles lui confèrent, en
retour, de nouvelles fonctions : celles de veiller au maintien et à la préservation des
conditions sous lesquelles l’humanité est possible, une humanité telle que nous la
connaissons, telle que nous la pensons ou encore telle que nous la voulons, c’est
selon. Et c’est précisément dans ces dernières distinctions que réside la clé de
l’interprétation de l’introduction de l’espèce humaine dans le droit. Car, une fois que
l’on estime que les sciences et techniques biomédicales sont susceptibles de modifier
substantiellement les conditions sous lesquelles l’humanité est possible, il peut êtretentant de transférer au droit la charge de veiller à la nature humaine et de se faire le
gardien de l’espèce humaine. C’est, par exemple, ainsi que l’entend Roberto Andorno
lorsqu’il examine la pertinence de la distinction, fondamentale en droit, entre
personne et chose à l’ère des procréations artificielles : « Le droit, garant classique de
la justice au niveau interindividuel et social, se voit aujourd’hui investi, à l’improviste
et sans l’avoir cherché, d’un rôle pour lequel il n’était pas préparé : préserver une
société “vivable” aux générations futures. Il ne s’agit donc plus seulement de
sauvegarder les droits subjectifs des hommes actuellement existants. Désormais,
c’est la nature humaine elle-même qui, risquant d’être modifiée par de nouvelles
manipulations, est à sa charge. » [6] 
Pour légiférer en la matière, il faudrait donc inventer et innover. Et c’est bien ce que,
partout dans le monde, les législateurs ont fait. Mais il reste que, comme Catherine
Labrusse-Riou le souligne, ce n’est pas là un travail de juriste, surtout si l’on réduit la
tâche de ce dernier à la compréhension, l’interprétation et la présentation de la
cohérence et des principes qui régissent le droit positif. C’est pourquoi la question de
la fin de l’homme s’adresse bien plus volontiers au philosophe du droit, celui-ci
devant envisager les nouvelles fonctions que la tâche de préserver les conditions
d’une humanité possible confère au droit, et partant sa nouvelle destination à l’ère de
la bioéthique. Mais une telle réflexion ne saurait non plus s’échafauder sans
considération aucune de la lettre du droit et du travail d’interprétation des juristes.
C’est bien à la philosophie du droit qu’il revient de saisir les bouleversements que de
telles questions inédites entraînent, mais, ajoute C. Labrusse-Riou, et je ne peux que
la suivre sur ce point, « encore faudrait-il que la philosophie s’intéresse au droit, non
pas au droit qu’elle imagine pour ses propres besoins, mais au droit tel qu’il est et tel
qu’il fonctionne, c’est-à-dire au travail des juristes, et pas seulement aux productions
du législateur auxquelles on réduit trop souvent le droit » [7] .
S’intéresser au « droit tel qu’il est », c’est donc aussi prendre en compte l’inlassable
travail de critique et d’exégèse des productions législatives et des échos de la
jurisprudence que produisent les juristes. Et si nous ne pouvons que faire nôtre une
telle résolution, celle-ci s’avère d’autant plus justifiée et même nécessaire pour la
question qui nous occupe, à savoir l’introduction de la notion d’espèce humaine dans
le droit. Apparue dans le droit français pour la première en 1994 à l’occasion de la loi
o [8]n 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain , dite « première
loi de bioéthique » qui a inséré dans le Code civil un article 16-4 dont le premier alinéa
précise que « nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine », elle n’a
fait l’objet d’aucune définition de la part du législateur qui n’a pas pris la peine de
préciser ce qu’il entendait par la locution « espèce humaine », pas plus qu’il ne s’est
attaché à donner un sens univoque et clair à l’utilisation, dans ce contexte, du mot
« intégrité ».
Un tel état de chose était susceptible de laisser les juristes perplexes et de susciter un
important travail doctrinal. De fait, quelques juristes ont, depuis 1994, tenté de
comprendre la portée et l’extension de cet article 16-4. Il faut toutefois noter que,
curieusement, les travaux importants sur la question n’ont pas été initiés
immédiatement en 1994. Ils auraient d’ailleurs pu l’être dès 1992 puisque l’avant-projet de loi relative au respect du corps humain était dès cette date disponible et que
la mesure visant à introduire l’interdiction de porter atteinte à l’intégrité de l’espèce
humaine figurait déjà dans ces travaux préparatoires. Mais ce n’est que quelques
temps après la promulgation de la loi (pour l’essentiel à partir de 1996) que les juristes
se sont penchés sur la question. Tout se passe comme si, en définitive, il avait fallu un
certain temps à la doctrine pour réaliser l’ampleur des difficultés entraînées par
l’introduction de la notion d’espèce humaine dans le droit civil.
Il ne m’appartient pas de recenser ici tous les articles qui ont été rédigés à ce sujet. Il
convient néanmoins de s’attarder sur quelques-uns d’entre eux, qui me semblent les
plus pertinents ou les plus significatifs, pour souligner d’une part la perplexité des
juristes devant l’introduction – à une place importante dans l’architectonique
juridique – de la notion d’espèce humaine, perplexité qui ne va pas sans un pointage
des omissions et des lacunes du législateur en la matière.
Le rempart à la technologie
On ne saurait comprendre les raisons qui ont poussé le législateur à se référer à
l’espèce humaine sans procéder à quelques rappels historiques. Il ne s’agit certes pas
de produire ici une histoire des développements biotechnologiques, ni même de
présenter un tableau chronologique des étapes techniques importantes propre à
rendre compte de l’état d’avancement du domaine et de son évolution depuis sa
naissance. Pour notre propos, seuls importent les événements qui ont marqué les
esprits et qui, selon toute vraisemblance, étaient présents à l’esprit du législateur
de 1992 à 1994 lorsque celui-ci a élaboré puis voté le projet de loi relative au respect
du corps humain.
Depuis le début des années 1970, les biotechnologies sont en plein essor, allant de
succès en découvertes et d’hypothèses en inventions. Dès 1972, David Jackson, Robert
Symons et Paul Berg, forts des outils mis au point au cours des années 1960, créent de
toute pièce un hybride moléculaire. Il s’agissait plus précisément d’une séquence
d’ADN capable de se répliquer et créée à partir du virus SV40 de singe et contenant
des gènes du phage λ recombinés avec l’opéron lactose de la bactérie Escherichia coli.
La technique de la transgenèse, consistant à transférer un fragment d’ADN d’un
organisme dans l’ADN d’un autre organisme à un endroit ciblé, obtenait ainsi un
premier succès d’importance. Car si l’entité ainsi obtenue apparaît bien modeste, sa
constitution correspond en fait à un réel bond dans la maîtrise du vivant. La
communauté scientifique ne s’y est d’ailleurs pas trompée puisque dès 1980, Paul
Berg reçut le prix Nobel de chimie pour cette découverte ou plutôt cette invention :
l’hésitation est en la matière parfaitement légitime puisque la création de cet hybride
indique de façon magistrale l’extrême plasticité du vivant tout en sonnant le glas
d’une conception du vivant comme ce qui s’oppose à la technique en résistant à son
emprise.
À partir de cette date, toutes les perspectives biotechnologiques devenaient
envisageables, à défaut d’être effectivement réalisables, et l’ingénierie génétique
n’était plus seulement un projet chimérique. Comme l’affirme Claude Debru,
« l’expérience de Paul Berg en 1972 marque les débuts de l’ingénierie génétique » [9] .Et de fait, il aura fallu moins d’une décennie pour que, les applications de la
transgenèse se multipliant et se diversifiant, l’échelle industrielle soit atteinte.
Dès 1976, des firmes dédiées à la production industrielle d’entités génétiquement
modifiées voient le jour et deux ans plus tard, en 1978, l’entreprise Genentech basée à
San Francisco réalise la synthèse d’insuline humaine par la bactérie Escherichia coli.
Au début des années 1980, les sociétés concurrentes fleurissent et le développement
biotechnologique est en pleine effervescence.
Fort de ces succès, la maîtrise du vivant pouvait alors s’étendre à un projet d’une tout
autre ampleur – et aux implications sociales et éthiques bien plus vastes – dont l’idée
était née au cours des années 1960. Je veux parler de la thérapie génique dont le but
est de « réparer » en les remplaçant les séquences génomiques identifiées comme
facteurs de maladies. Dès lors, l’ingénierie génétique n’avait plus seulement comme
fonction de produire des entités biologiques susceptibles de sécréter des produits
utiles, comme dans le cas de la synthèse d’insuline humaine par une bactérie, mais
d’agir directement sur les paramètres génétiques d’organismes afin de les rendre
sains. La première tentative de thérapie génique est menée par Martin Cline, un
médecin de l’Université de Californie à Los Angeles, en 1980 sur des malades atteints
de β-thalassémie, une maladie du sang provoquée par une mutation dans le gène
βglobine. Sans succès et menée dans certains de ses aspects au mépris du protocole
imposé sur le territoire américain [10], l’expérience de Cline est rapidement
condamnée par la communauté scientifique. Elle est restée gravée dans les mémoires
en tant qu’exemple paradigmatique de l’hubris scientifique et de la dérive
technologique. Elle a, en tout cas, largement nourri la méfiance à l’égard de la
thérapie génique en général.
D’autres essais ont eu lieu par la suite, en particulier à partir de 1989, sur des patients
atteints de mucoviscidose, sans succès non plus [11]. Mais l’ingénierie génétique n’en
est pas pour autant en perte de vitesse. Dès 1982, on modifie la couleur des yeux de
drosophiles. La même année, des embryons de souris naines de la souche Little
présentant un retard de croissance dû à un déficit hormonal sont traitées en thérapie
génique : le gène responsable de la production de l’hormone de croissance chez le rat
est intégré au génome des ovocytes fécondés de ces souris naines. L’expérience est
un succès puisque le gène introduit s’exprime et les souris Little transgéniques ainsi
obtenues ont une taille dépassant largement celle des souris communes [12]. Quoi
qu’il en soit, ces souris sont devenues par le fait les premiers mammifères
génétiquement modifiés.
À la veille de l’élaboration du projet de loi relative au respect du corps humain, au
tout début des années 1990, il devient ainsi évident que les biotechnologies sont
devenues capables de créer des animaux, vivants et viables, qui ne seraient jamais
apparus naturellement [13] : « Par des micromanipulations qui tiennent de la
chirurgie et de la greffe, nous remplacerons ou corrigerons un gène défectueux. En
intervenant sur les minuscules assemblages de la molécule vivante, nous faisons
naître des créatures que jamais la nature n’aurait produites » prévient ainsi France
Quéré [14]. Autrement dit, l’idée que l’homme puisse orienter à sa guise l’évolution
ne semble plus être, déjà à cette époque, une rêverie fantasque empreinte de pensée
magique mais bien un possible dont il convient dès lors de prendre la mesure. EnFrance, la réflexion éthique ne cesse de le rappeler : les biotechnologies vont bientôt
nous permettre d’envisager la création d’êtres hybrides, aux génomes préparés et
programmés, bref, des êtres pratiquement manufacturés. France Quéré indique par
exemple que « ce ne sont plus les cellules somatiques que l’on remanierait, mais les
cellules germinales ou encore totipotentes de l’embryon. L’individu serait préservé
des maladies que l’on combattrait en lui, et il transmettrait à sa descendance ses
nouveaux caractères : toute la lignée en serait désormais affectée » [15]. « Affecter
toute la lignée », c’est bien ce que la création d’animaux transgéniques produit
comme effet. Les souris Little devenues géantes auront effectivement une
descendance qui ne méritera plus d’être appelée Little. Or, si de tels prodiges sont
réalisables chez des souris et d’autres mammifères, on ne voit pas ce qui pourrait
empêcher que des manipulations équivalentes soient réalisables sur l’homme, lequel
appartient après tout lui aussi à la classe des mammifères. C’est donc par le biais de
considérations ou de calculs taxonomiques que la réflexion éthique en est venue à
entrevoir la possibilité de telles applications sur l’homme lui-même. Il n’y a dès lors
rien d’étonnant, de ce point de vue du moins, à ce que le législateur ait tenu à
mentionner l’espèce humaine comme sous-catégorie de la classe des mammifères.
Les essais de thérapie géniques sur l’homme ayant commencé dès les années 1980, il
devenait évident, au moment de préparer les premières lois de bioéthique, que le
développement des biotechnologies allait tôt ou tard affecter non pas les hommes,
mais l’Homme en tant qu’espèce biologique.
Si l’on ajoute à cela que, depuis 1978 et la naissance du premier enfant conçu in vitro,
Louise Brown, la maîtrise de la reproduction humaine s’est, elle aussi, étendue dans
des proportions inimaginables une décennie plus tôt, on comprendra aisément
comment [16], dans le cadre de la réflexion éthique sur les sciences et techniques, il a
semblé nécessaire de se référer à l’espèce humaine et d’en faire une valeur protégée
par le droit. Et, de fait, dès l’exposé des motifs lors de la présentation de la version
initiale du projet de loi, le député Michel Sapin soulignait devant l’Assemblée
nationale la nécessité « d’appréhender l’homme dans sa globalité, y compris dans son
identité génétique, et de se prémunir contre les manipulations qui pourraient affecter
les caractéristiques mêmes de l’espèce humaine » [17] .
Le sanctuaire de l’espèce
Si la considération des nouveaux pouvoirs acquis par les techniques du vivant est
propre à expliquer l’émergence d’une inquiétude – elle aussi nouvelle – à l’endroit de
l’espèce humaine, cela ne justifie encore nullement, pas plus que cela ne l’explique, la
prise en charge par le discours éthique puis par le droit de la tâche de veiller à la
protection de l’espèce humaine. Autrement dit, rappeler les raisons qui ont poussé le
législateur à se référer à l’espèce humaine, ce n’est pas encore éclaircir le sens de la
décision consistant à organiser sa protection par le droit civil [18] .
En disant cela, je soulève en même temps deux catégories de questions.
Premièrement, on peut légitimement se demander si, même en tenant pour assuré
que les développements biotechnologiques hypothèquent gravement les
caractéristiques fondamentales de l’espèce humaine, il revient bien à l’éthique et audroit de s’ériger en conservateurs ou encore en gardiens de ces caractéristiques. Cette
première interrogation est elle-même passablement complexe et elle engage une
problématique qu’il est pour le moment prématuré de développer. En outre, elle ne
saurait l’être sans avoir auparavant répondu à la seconde. Deuxièmement, donc,
j’entends aussi par là opérer une nette distinction entre la crainte de voir l’espèce
humaine être modifiée ou altérée par l’emprise biotechnologique d’une part, et la
décision de faire figurer dans le droit de manière explicite la notion d’espèce
humaine ainsi que la volonté d’en protéger l’intégrité. Cette distinction me semble
d’autant plus capitale qu’elle est gommée et finalement réduite à néant dans la
plupart des commentaires de la loi de 1994. Ceux-ci ont en effet tendance à tenir les
raisons qui ont pu faire naître quelque inquiétude à l’endroit de l’avenir de l’espèce
humaine pour des justifications de la consécration de l’espèce humaine comme
valeur fondamentale protégée par le droit.
Je me contente de fournir ici deux exemples, en précisant toutefois que j’ai rencontré
cette caractéristique dans tous les articles que j’ai pu consulter sur le sujet. Le
premier est un commentaire de Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux au moment où
les premières lois de bioéthique étaient votées :
« Dépassant la seule approche de l’homme dans sa singularité, le législateur
a voulu affirmer la nécessaire protection de l’espèce humaine, tant il est vrai
que les progrès de la génétique humaine conduisent à prendre en compte le
devenir des générations futures. » [19] 
Dès 1994, il apparaissait donc clairement que le recours à la notion d’espèce humaine
correspondait à une nouvelle perspective du droit, celui-ci étant contraint de ne plus
s’en tenir à la seule considération des individus ou « de l’homme dans sa singularité »,
mais devant au contraire adopter le point de vue, plus global, de l’ensemble de
l’humanité pris comme catégorie biologique. En insistant sur le fait que ce sont les
« progrès de la génétique humaine » qui forcent le droit à faire sien un tel point de
vue et en présentant la protection de l’espèce humaine comme nécessaire, le garde
des Sceaux refermait ainsi, avant même de les avoir posées, deux interrogations
essentielles : d’une part celle portant sur la légitimité d’une telle référence (non
seulement d’un point de vue éthique mais plus encore du point de vue
juridique [20]), d’autre part, celle concernant le statut qui, finalement, pourra être
accordé à l’espèce humaine dans le droit. Nous verrons pourtant que les rares juristes
qui ont pris en considération cette dernière interrogation ont tous relevé l’extrême
difficulté qu’il y avait à définir et caractériser la notion.
Le second exemple est tiré d’un ouvrage très récent afin de souligner à quel point,
plus de treize ans après l’apparition de la notion d’espèce humaine dans le droit, il
apparaît encore généralement comme une évidence que la prise en charge par le
droit de la protection de l’espèce humaine découle nécessairement de la conscience
des nouveaux pouvoirs de la technique sur le vivant :
« [Cette protection] est un exemple typique des nouveaux besoins de
protection de l’humanité, générés par l’avancement des sciences qui a rendu
possibles des manipulations dangereuses pour les personnes prises dansleur individualité, mais aussi pour l’espèce humaine. C’est pourquoi la loi
connaît deux approches de la protection du patrimoine génétique : elle
organise, d’une part la protection individuelle des personnes, d’autre part la
protection de l’espèce humaine. » [21] 
La lecture attentive de ces dernières lignes pose quelques difficultés. Il y est bien
question de « nouveaux besoins de protection de l’humanité » qui sont « générés »
par les nouvelles possibilités d’intervention technique sur le vivant. L’auteur suggère
ainsi que la protection de l’espèce humaine répond à un danger nouvellement
apparu pour l’humanité. Si l’on veut bien accorder ce point, il reste que l’on ne
comprend pas comment, de la mise au jour d’un danger inédit on en conclut à la
nécessité d’inventer une nouvelle catégorie protégée, savoir l’espèce humaine
réduite, dans ce texte, au patrimoine génétique. Imaginons en effet simplement
qu’une nouvelle invention, telle par exemple la création d’un virus mortel doté d’un
très fort pouvoir de transmission, fasse courir un risque majeur pour l’intégralité des
êtres humains, sans exception. La seule conscience d’un tel danger devrait suffire à
justifier l’interdiction par des règles de police de la fabrication, de la détention et plus
encore de la diffusion dudit virus. En revanche, on ne voit pas que ce péril, même
assuré, puisse justifier une refonte du droit et l’introduction d’une nouvelle valeur
fondamentale dans le droit civil comme l’« Être humain » compris comme ensemble
dépassant le niveau individuel des personnes. Au demeurant, la protection affichée
d’une telle entité risquerait de n’avoir strictement aucun effet sur la production et la
diffusion dudit virus [22] .
Assumons donc la distinction dont nous avons constaté l’oblitération et
demandonsnous – indépendamment de toute considération des motifs de l’introduction de l’espèce
humaine dans le droit – ce que le législateur a entendu préserver ou protéger par là. Il
faut pour cela revenir à la lettre même de l’article 16-4 du Code civil : « Nul ne peut
porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine. »
L’intégrité en question
C’est avant tout sur le terme « intégrité » qu’il faut s’arrêter. On distingue, dans le
erCode civil, deux recours à ce principe d’intégrité. D’une part, à l’article 16-3, 1 alinéa
qui précise : « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de
nécessité thérapeutique pour la personne. » [23] D’autre part, dans cet article 16- 4, le
principe mal défini d’intégrité laisse la plupart du temps les juristes dans l’embarras.
Comme le rappellent François Terré et Dominique Fenouillet :
« Féru de grands mots à défaut d’idées claires, le législateur les utilise
volontiers sans trop se préoccuper d’une superposition des concepts qui ne
facilite pas la tâche de l’interprète. Ainsi en est-il du mot “intégrité”. » [24] 
En l’absence d’indication dans le texte de la loi, l’interprète est renvoyé au Littré afin
d’y voir plus clair [25]. Le fait que le principe d’intégrité soit évoqué par deux fois à
propos du corps humain d’une part, et de l’espèce humaine d’autre part, ne rend pasl’exégèse plus aisée, loin s’en faut. Les nombreux aménagements au principe
d’intégrité du corps, et notamment les règles qui régissent le don et l’utilisation des
éléments et produits du corps humain [26] ainsi que celles qui concernent le
prélèvement d’organes [27] jettent un trouble supplémentaire. Il apparaît que
l’atteinte à l’intégrité du corps humain est en effet en de multiples et diverses
circonstances déclarée licite et l’on comprend dès lors que l’affirmation du principe
d’intégrité du corps humain relève avant tout de l’annonce et de la posture. Ce qui ne
peut être que confirmé par le fait que d’autres dispositions, telles celles de l’article
161 du Code civil (« Chacun a droit au respect de son corps », « Le corps humain est
inviolable » et « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet
d’un droit patrimonial »), semblent largement suffisantes pour garantir le respect du
corps de la personne.
Or, si le principe d’intégrité reste peu compréhensible dans son application au corps
humain, il devient, appliqué à l’espèce humaine, particulièrement trouble. En
insérant la disposition « nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine »,
le législateur a laissé entendre qu’il était techniquement possible de porter atteinte à
l’intégrité de l’espèce humaine. Il reste à savoir comment. Pour tenter de le
comprendre, il faut considérer que les alinéas suivants de l’article 16-4 sont des
explicitations du premier, qui, sans cela, demeure parfaitement sibyllin. En 1994,
deux alinéas venaient ainsi compléter l’article 16-4 :
« Toute pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des
personnes est interdite »
et
« Sans préjudice des recherches tendant à la prévention et au traitement des
maladies génétiques, aucune transformation ne peut être apportée aux
caractères génétiques dans le but de modifier la descendance de la
personne. »
La protection de l’intégrité de l’espèce humaine se déclinait donc, du moins
initialement, sous deux formes : l’interdiction de toute pratique eugénique [28] et
celle des thérapies géniques germinales susceptibles d’entraîner une modification de
la descendance des individus traités. Aussi suffit-il – peut-être – d’examiner
attentivement ces deux dernières dispositions pour comprendre la signification de
l’expression « intégrité de l’espèce humaine ».
Je ne m’étends par pour le moment sur les multiples sens et les nombreuses
ambiguïtés qui affectent l’expression « pratique eugénique ». Il suffit pour l’heure de
poser qu’une telle pratique consiste à sélectionner certains caractères considérés
comme pouvant améliorer une population (quelle que soit la validité d’une telle
croyance) ; en précisant toutefois que l’eugénisme peut être tout aussi bien positif
(destruction ou stérilisation forcée des individus porteurs de caractères non
désirables) que négatif (sélection ou amélioration des individus, et principalement
des embryons dans le cadre du diagnostic préimplantatoire, jugés les plus
performants quels que soient les critères retenus pour cela). Partant de cettecaractérisation, certes très lapidaire, de l’eugénisme, et si l’on considère que
l’interdiction des pratiques eugéniques est une explicitation de la disposition du
premier alinéa de l’article 16-4 du Code civil, nous pouvons d’ores et déjà retenir un
des sens que le législateur a voulu donner à l’intégrité de l’espèce humaine.
L’eugénisme y porterait ainsi atteinte en cherchant à intervenir dans l’évolution
naturelle de l’espèce humaine, en tentant d’en orienter le cours ou encore en ne
laissant pas venir au monde certains individus. Ainsi, si l’on reprend les sens donnés
par le Littré, le mot intégrité peut ici prendre deux sens. L’intégrité est « l’état d’une
chose qui est entière » car empêcher que ne viennent au monde certains individus
serait en effet priver l’espèce d’une de ses parties. Mais l’intégrité s’entend aussi ici
comme « état d’une chose saine et sans altération » en ce que l’eugénisme
consisterait à intervenir sur l’évolution naturelle de l’espèce afin de l’orienter.
L’examen de la disposition concernant les thérapies géniques germinales n’apporte
guère plus d’indication pour circonscrire le sens de l’intégrité de l’espèce humaine.
On peut considérer que l’introduction de séquences génomiques se transmettant à la
descendance constitue une altération de l’espèce humaine en ce que le profil
génétique des individus de ladite descendance aurait été tout autre sans
l’intervention thérapeutique sur leur ascendant. Mais l’on peut tout aussi bien
considérer que ces mêmes individus descendant du patient traité n’auraient pas dû
naître et que la thérapie génique germinale atteint le caractère entier de l’espèce
humaine en augmentant son cardinal. En revanche, le fait que cette disposition ne
puisse qu’être comprise comme une explicitation du premier alinéa de l’article
164 apporte un élément non négligeable pour le sens à accorder à la notion d’espèce
humaine elle-même. Si le fait de modifier le profil génétique d’une lignée d’individus
est considéré comme une atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine, on peut en
conclure que l’espèce humaine est ici comprise comme un patrimoine génétique,
même vaste et en évolution ou du moins que l’espèce humaine est coextensive au
patrimoine génétique de l’humanité tout entière. Je me contente ici de le remarquer,
mais il faut dire dès à présent qu’un tel constat n’est pas sans conséquence pour le
droit.
En définitive, nous n’en savons guère plus sur le sens à accorder à l’expression
« intégrité de l’espèce humaine », et nous oscillons encore entre deux sens. Toutefois,
depuis la révision des lois de bioéthique en 2004 [29], un autre alinéa a été ajouté à
l’article 16-4 qui concerne l’interdiction du clonage reproductif :
« Est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un être
génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée. »
Sans s’arrêter pour l’instant sur cet alinéa, précisons qu’il a au moins le mérite
d’apporter un éclairage nouveau sur la signification de l’intégrité de l’espèce
humaine. La réplication d’êtres génétiquement identiques ne saurait en effet être
comprise comme une atteinte au caractère entier de l’espèce humaine puisqu’elle
n’apporterait rien de nouveau ni ne retrancherait rien à l’ensemble de l’information
génétique contenue dans l’espèce. L’intégrité semble donc signifier l’absence
d’altération.En outre, il faut ajouter que ce deuxième sens du mot intégrité est en l’occurrence
celui qui pose le moins de difficultés dans la mesure où retenir l’idée du caractère
entier (donc par définition limité) de la chose reviendrait à faire de l’espèce une
totalité fermée. Or, en ce cas, toute nouvelle naissance, parce qu’elle correspond aussi
à la création d’un bagage génomique inédit, pourrait de fait être considérée comme
une atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine. Or tel n’a sans doute pas été le souhait
du législateur. Il faut donc retenir le sens d’absence d’altération, à l’exclusion de tout
autre signification, pour caractériser cette intégrité.
B | QUELLE(S) ESPÈCE(S) ?
Une fois que l’on a compris que le législateur a souhaité interdire toute pratique
susceptible d’altérer l’espèce humaine, on n’a fait qu’un petit pas dans la
compréhension de la disposition majeure de la loi du 29 juillet 1994. Il reste en effet à
saisir l’essentiel, à savoir le sens et le statut que l’on peut accorder à la notion
d’espèce humaine. Une telle interrogation est doublement légitime. D’une part, je l’ai
dit, l’espèce humaine est entrée sur la scène juridique française pour la première fois
à l’occasion de cette loi de bioéthique, d’autre part, il lui a été d’emblée confié un rôle
que l’on ne peut qualifier de secondaire puisque non seulement elle fait partie, en
vertu de sa place dans le Code civil, des valeurs fondamentales du droit civil français,
mais en outre le Code civil a inauguré, avec son introduction, une nouvelle ère de son
histoire au cours de laquelle des interdictions absolues ont été énoncées au cœur
même du droit civil sensé jusqu’alors se contenter de garantir la liberté des individus
et la protection des personnes. Autrement dit, la question de savoir quel statut
accorder à cette nouvelle entité protégée par le droit n’est pas suscitée par le seul
souci de la précision ou la simple curiosité intellectuelle, elle est au contraire cruciale
dans la mesure où elle engage toute une réflexion sur le droit civil en particulier et
sur la destination du droit en général [30] .
Il convient en conséquence de se demander quel est le statut, quelle est la nature
juridique de cette entité étrange qu’est l’espèce humaine. Or la résolution d’un tel
problème n’appelle pas seulement une enquête juridique et un examen de la
doctrine relative à la notion, elle réclame aussi quelques éclaircissements sur la
notion d’espèce en biologie dans la mesure où le droit a littéralement importé cette
catégorie forgée par les sciences de la vie dans le but, affirmé, d’encadrer et de
contraindre les technologies du vivant. Il serait d’autant plus léger – et étant donnés
les enjeux, sans doute irresponsable – de s’abstenir d’entamer un tel examen de la
notion biologique d’espèce, puisqu’elle est au sein même de sa discipline d’origine
l’objet de multiples controverses qui n’ont rien de marginal mais se situent au
contraire au cœur même de la compréhension du vivant. Or, et c’est un point sur
lequel il convient d’insister, il ne semble pas que le législateur de 1994 ait pris la
mesure des difficultés conceptuelles inhérentes à la notion biologique d’espèce
ellemême. Bien plus, il en a fait usage comme s’il s’agissait d’une notion parfaitement
définie, claire et distincte allant même jusqu’à invoquer l’autorité de la science pour
en justifier le recours en droit. À cet égard, la doctrine n’a pas réellement fait preuved’une plus grande lucidité et il semble que la plupart des interprètes qui se sont
interrogés sur le statut que l’on devait accorder à l’espèce humaine en droit ait eu
une fâcheuse tendance à estimer que la notion biologique ne posait en elle-même
aucune difficulté.
Le droit en quête d’espèce
Constatant que le législateur, bien qu’en ayant fait usage en 1994, n’a pas pris soin de
la qualifier juridiquement, Xavier Labbée concluait en 1996 : « On parle de l’espèce
humaine sans savoir ce que c’est. » [31] Qu’est-ce en effet que l’espèce humaine ?
Quel statut lui accorder ? Au « principe passablement flou » [32] de la protection de
l’intégrité de l’espèce humaine, vient ainsi s’ajouter une difficulté supplémentaire
concernant le rôle même que l’espèce humaine peut jouer dans le droit. Force est de
constater non seulement qu’il ne se dégage, de ce point de vue, aucun consensus
doctrinal, mais qu’en outre tous les commentateurs qui abordent effectivement la
question du statut de l’espèce humaine après son introduction dans les Codes civil et
pénal s’empressent au préalable de manifester leur perplexité :
« La question se pose alors de savoir quelle est la portée de cette notion
d’“espèce humaine” ? Fait-elle double emploi avec celle d’“être humain” ?
Vat-elle au-delà ? Cette espèce humaine est-elle titulaire de droits ?
Lesquels ? » [33] 
Et si le doute subsiste, il est au moins, pour tous les commentateurs, une certitude,
l’introduction de la notion d’espèce humaine est à bien des égards problématique. Et
le temps écoulé depuis les premières lois de bioéthique ne semble pas avoir d’ailleurs
résolu le problème :
« La création d’une nouvelle catégorie juridiquement protégée, l’espèce
humaine, pose plusieurs problèmes. Elle est conceptuellement mal définie et
elle accentue le développement de droits collectifs au détriment des droits
individuels. » [34] 
Dès lors, devant l’absence d’indication de la part du législateur, quelques juristes ont
tenté de trouver une qualification juridique pour l’espèce humaine. Et c’est avant tout
en fonction de la division fondamentale par laquelle le droit découpe le monde
sensible qu’une telle recherche s’oriente, à savoir la summa divisio classique héritée
du droit romain qui distingue strictement [35] les personnes et les choses. Le droit ne
connaît en effet que les personnes et les choses, ainsi que les rapports juridiques qui
s’établissent entre personnes et entre personnes et choses. Il faudrait ici préciser que,
jusqu’en 1994 du moins, le droit ne connaissait que des personnes et des choses. Car
l’espèce humaine quant à elle – et c’est bien ce qui trouble d’emblée les juristes – ne
semble pas pouvoir être facilement classée dans l’une ou l’autre catégorie. À partir de
ce constat, plusieurs solutions, qui peuvent être regroupées en deux options
fondamentales, se présentent pour tenter de conférer un sens juridique à la notion
problématique. Soit l’on tente de voir dans l’espèce une personne, moyennant denombreux aménagements de ladite notion de personne. Soit l’on tente de la
rapprocher de la chose, ce qui n’est pas sans poser problème non plus. Quelle que soit
l’option choisie, il apparaît à l’examen que l’espèce humaine ne se plie pas facilement
à cette bicatégorisation, ou, si l’on souhaite voir les choses d’un autre point de vue,
que le droit n’est pas fait (mais peut-être n’est-il seulement pas prêt à cela) pour
accueillir une telle notion, surtout en tant que valeur fondamentale.
Faire de l’espèce humaine une simple chose ne semble ni convaincant ni répondre
aux raisons pour lesquelles la notion a été introduite dans le droit. En tant que chose,
l’espèce humaine pourrait en effet, comme toute chose, faire l’objet d’une
appropriation et, comme telle, elle pourrait être vendue (y compris au détail en étant
scindée et découpée) ou échangée. De telles transactions et une telle exploitation de
l’espèce humaine ne seraient d’ailleurs pas inconcevables à partir du moment où,
comme c’est souvent le cas, on réduit la notion au génome humain. Car alors, celui
qui aurait séquencé ce génome (et l’on sait que depuis la mise en chantier du « Projet
génome humain », de nombreux laboratoires de par le monde y travaillent) pourrait
légitimement en devenir l’inventeur et l’heureux propriétaire tout en revendiquant
des droits d’auteur sur toute utilisation des données ainsi mises au jour (après les
avoir faites breveter). Une telle interprétation entrerait immédiatement en
contradiction avec les principes si chers à la bioéthique de non-brevetabilité du
vivant et de non-patrimonialité du corps humain [36]. Elle serait en outre
parfaitement incompatible avec la protection de l’intégrité de l’espèce humaine,
puisque toute chose devenue propriété d’une personne peut, à sa guise, être divisée
ou détruite (ce qui pose un problème bien plus préoccupant encore si l’on considère
que l’espèce humaine s’étend au-delà des seules informations génétiques proprement
humaines). Elle ne serait enfin pas plus compatible avec d’autres dispositions qui
excluent certaines entités du droit des brevets [37] .
Mais on ne peut pas plus faire de l’espèce humaine une personne, à tout le moins une
personne physique, dans la mesure où, précisément, la protection de l’espèce
humaine ne réfère pas à un droit subjectif mais, dépassant le niveau individuel,
s’entend comme un droit collectif [38]. Ni personne physique, ni chose appropriable,
l’espèce humaine semble d’emblée rétive à la division traditionnelle du droit. Il faut
néanmoins étendre encore un peu la recherche de qualification car, au sein même de
la summa divisio, le droit connaît des nuances dans chacune des catégories, nuances
dans lesquelles on peut encore espérer trouver une solution.
Chose commune ou personne morale ?
Il a été proposé ainsi de faire de l’espèce humaine une « chose
commune » [39] notion qui est définie par l’article 714 du Code civil en ces termes :
« Il est des choses qui n’appartiennent à personne mais dont l’usage est commun à
tous. Des règles de polices règlent la manière d’en jouir. » Il ne s’agit là toutefois que
d’une proposition d’interprétation que rien n’est venu ni confirmer ni infirmer dans
la loi (et en particulier dans la révision des lois de bioéthique de 2004). Quoi qu’il en
soit, il reste qu’une telle qualification présente quelques atouts non négligeables pour
la compréhension du statut de l’espèce humaine en droit. En effet, on cite souvent, autitre des choses communes, l’air ou l’eau de mer. Ces choses sont considérées comme
incorporelles par le droit et par conséquent ne peuvent devenir, dans leur intégralité,
la propriété d’une personne physique ou morale. Le droit pose par ailleurs que les
choses communes n’ont jamais eu de propriétaire et qu’elles appartiennent en
conséquence – et selon les convictions de l’interprète – soit à Dieu, soit à la nature,
soit enfin (dans une perspective plus laïque) à l’humanité tout entière. En revanche,
la chose commune est aussi « commune à tous », autrement dit chacun peut en faire
usage dans le respect des règles de police :
« Je peux mettre de l’eau de mer dans une bouteille qui m’appartient. Je suis
alors propriétaire d’un corps certain sur lequel j’ai un droit absolu. Le droit
que j’exerce sur ce corps certain ne porte pas atteinte à la chose commune,
ni à l’usage qu’en font les autres. Je peux détruire ou vendre ma bouteille
d’eau de mer, sans pour autant que l’on puisse parler d’atteinte à l’intégrité
de la mer. » [40] 
Dans le cas de l’espèce humaine, on voit l’avantage qu’il y aurait à confirmer une telle
qualification. L’usage de la chose commune étant limité par le respect de son
intégrité, on pourrait ainsi envisager comme licites certaines manipulations
génétiques, dans le cadre de la thérapie génique par exemple, qui n’enlèveraient rien
ni n’ajouteraient quoi que ce soit à l’ensemble du patrimoine génétique humain.
Seraient donc respectées avec ce type de qualification la première (« Nul ne peut
porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine ») et la dernière disposition (« Sans
préjudice des recherches tendant à la prévention et au traitement des maladies
génétiques, aucune transformation ne peut être apportée aux caractères génétiques
dans le but de modifier la descendance de la personne ») de l’article 16-4 du Code civil.
Le choix d’une telle qualification présente aussi une autre qualité en ce qu’elle
permettrait de mettre en cohérence le droit national français avec un des textes
déclaratifs internationaux les plus importants pour la bioéthique, à savoir la
Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme, émanant du
eComité international de bioéthique et adoptée lors de la 29 session de la conférence
générale de l’Unesco le 11 novembre 1997. Ce texte déclare en effet en son premier
article : « Le génome humain sous-tend l’unité fondamentale de tous les membres de
la famille humaine, ainsi que la reconnaissance de leur dignité intrinsèque et de leur
diversité. Dans un sens symbolique, il est le patrimoine de l’humanité. » Or d’une
part, le génome humain est dans cette déclaration assimilé à l’espèce humaine,
d’autre part, la notion de patrimoine de l’humanité, en tant qu’il appartient à tous et
que personne ne peut cependant s’en prétendre le propriétaire exclusif présente de
fortes affinités avec celle de chose commune.
Cependant, le choix d’une telle qualification présente aussi quelques faiblesses
majeures qui conduisent à la rejeter. Tout d’abord, elle ne semble pas cohérente avec
l’interdiction du clonage telle qu’elle est formulée dans le même article du Code civil :
« Est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant
génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée. » [41] En effet,
on ne voit pas que la production d’un double génétique d’un élément de l’espècehumaine, si celle-ci est considérée comme une chose commune, puisse porter
atteinte à son intégrité [42], de la même manière que la reproduction très exacte par
synthèse chimique des produits contenus dans un volume donné d’eau de mer ne
porte nullement atteinte à la chose commune, ni au droit d’usage qu’ont les autres
personnes sur elle. Par ailleurs, on voit aussi qu’une telle qualification conduit à la
réduction du sens du mot « intégrité » au caractère entier de la chose, sens que nous
avons dû rejeter. Enfin, le simple fait que l’on puisse devenir propriétaire d’une partie
de la chose commune qui devient alors un corps certain (dans les limites susdites du
respect de l’intégrité de la chose) ne cesse de poser d’intenses difficultés pratiques.
Qu’en sera-t-il effectivement lorsque, grâce à une thérapie génique, il aura été intégré
au génome d’un individu un gène qu’il ne possédait pas auparavant et qui, par
conséquent, pourra être considéré comme la propriété de celui qui aura su l’isoler, le
répliquer, et l’intégrer au bagage génétique du patient ? Le propriétaire pourra-t-il à
tout moment récupérer ou détruire ledit gène ? Ou considérera-t-on, afin de respecter
le principe d’intégrité du corps humain [43], qu’il n’est plus propriété de son
inventeur à partir du moment où il aura été inséré dans un corps [44]  ?
Il faut donc peut-être envisager une autre qualification qui cette fois rapprocherait
l’espèce humaine non plus de la chose mais de la personne. « Intuitivement, l’espèce
humaine semble devoir être plutôt qualifiée de personne et donc de sujet de droit »,
affirme Marie-Pierre Peis-Hitier [45]. Avant même d’examiner la pertinence et les
enjeux d’une telle qualification, il convient de noter la légitimité d’une telle intuition.
La protection de l’espèce humaine a en effet été insérée au Code civil en 1994 dans un
chapitre entièrement nouveau consacré au « Respect du corps humain » et dont le
premier article (art. 16) précise : « La loi assure la primauté de la personne, interdit
toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le
commencement de sa vie. » Un tel dispositif suggère, d’une part, que les relations
qu’entretiennent la personne et son corps ne sont pas réductibles à la relation d’une
personne à un bien ou une propriété, par conséquent que le corps de la personne
n’est pas entièrement assimilable à une chose (ce que confirme la protection de
l’intégrité du corps humain) et, d’autre part, que l’espèce humaine, à l’instar du corps
humain, n’est pas non plus à ranger parmi les choses. Par ailleurs, en 2004, la Cour
européenne des droits de l’homme [46], tout en refusant de se prononcer sur
l’éventuelle personnalité de l’enfant à naître, a cependant reconnu que celui-ci, en
vertu de son appartenance à l’espèce humaine, devait être protégé au nom de la
dignité humaine. Cette position suggère que l’espèce humaine, sans être assimilée
simplement à une personne, semble néanmoins pouvoir conférer aux entités dont
elle est composée certains droits qui ne reviennent habituellement qu’aux
personnes.
Il convient cependant de dépasser la simple intuition. Puisqu’il n’est pas question d’en
faire une personne physique, l’espèce humaine pourrait à tout le moins acquérir le
statut de personne morale. Pour cela il lui faudrait remplir au moins deux conditions.
Premièrement, elle doit pouvoir être assimilée à un groupement présentant un
intérêt collectif dépassant la collection des intérêts individuels des personnes
physiques qui la composent [47] ; c’est là un point que l’on peut éventuellement
accorder en admettant toutefois que puisse être dégagé un intérêt commun à l’espèce