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La limitation de la durée de la délégation de service public

De
218 pages

La délégation de service public est l'instrument de la puissance publique par excellence. Elle prend ses racines dans l'histoire du droit administratif et fait l'objet d'évolutions permanentes, notamment sous l'effet du droit européen.


Cette étude porte sur un des éléments essentiels de la délégation de service public : la durée. Si ce contrat est l'expression de la puissance publique, il n'en demeure pas moins que sa durée est désormais limitée, dans son objet et ses effets.


Aux sources de cette limitation, il conviendra d'appréhender l'influence du droit de la concurrence, de la moralisation de la vie publique, des grands principes du droit administratif (continuité, mutabilité, égalité) ainsi que celle toujours plus importante de l'économie.


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Tous droits de reproduction, d'adaptation et de traduction,

intégrale ou partielle réservés pour tous pays.

 

ISBN numérique : 978-2-332-88365-0

 

© Edilivre, 2015

Introduction

Section 1. Enjeux de la matière

1. Puissance publique, personne publique

« Le droit administratif est l’ombre de l’État éclairé par la lumière du siècle »1. Il serait donc possible, en suivant cet auteur, de partir du droit administratif et, après avoir projeté ce qu’est le droit administratif, de parvenir à échafauder une théorie satisfaisante et présentant les évolutions de l’État qu’est la France. Le développement d’un droit dit « de la décentralisation » traduit bien l’idée selon laquelle les structures administratives nationales ont évolué. Seulement, cette caractéristique qui semble être celle du droit administratif est-elle si générale qu’elle peut s’appliquer au droit des contrats administratifs ? D’abord, il faut se demander en quoi l’étude du droit des contrats administratifs pourrait, par exemple, être une approche différente de l’organisation administrative. Une comparaison des régimes juridiques des contrats de l’État et des collectivités territoriales peut souligner un aménagement nécessaire du principe de libre administration de ces dernières avec la protection de l’intérêt général, considéré au niveau national. A cet égard, Romieu affirmait que « tout ce qui concerne l’organisation ou le fonctionnement des services publicsproprement dits constitue une opération administrative,que l’Administration procède par voie de contrat ou qu’elle agisse par voie d’autorité »2.

Toutefois, il faut nuancer le propos introductif car, sur ce point, le droit administratif n’offre pas un modèle aux frontières nettes qui épouseraient celles de l’État. En effet, dans l’exemple de la concession, si le service public est bel et bien concédé, l’on perçoit cependant que tous les actes du concessionnaire ne sont pas absorbés par le droit administratif et la théorie du service public.

Dès lors, la délégation de service public est davantage une frontière floue de la puissance publique qu’un cadre aux formes arrêtées. Comme toute frontière floue, elle constitue un élément sur lequel l’évolution générale du droit imprime son caractère. Mais derrière le contrat qu’est la délégation de service public de service public se pose la véritable question. La puissance publique dispose de prérogatives pour autant qu’elle soit assujettie à diverses obligations, sous différentes modalités3. Ainsi, le principe de mutabilité du service public est-il censé, in fine, contraindre la puissance publique à suivre l’évolution des besoins de la population4.

Un choix5 s’offre à la puissance publique pour répondre à ces besoins, en application du principe de libre choix de mode de gestion des services publics6. Derrière les fondements propres aux différentes structures administratives – la « souveraineté »7 en ce qui concerne l’État ; le principe de libre administration en ce qui concerne les collectivités territoriales8 –, une idée innerve l’ensemble : la puissance publique, quel que soit le contexte historique et politique, ne peut se voir contrainte et d’intervenir sur un marché donné, et d’une façon établie a priori et imposée à elle9.

La démonstration de l’importance du service public semble revêtir un caractère superflu, car « le service public est le dernier terme du développement de chaque spécialité du labeur humain. Sa formation résulte de la nature même des choses et il se constitue sous quelque gouvernement de classe que ce soit »10.

Malgré cela, les effets du service public sur la compétence varient selon la personne publique – entre l’État et les collectivités territoriales. De ce point de vue, il convient de s’interroger dans quelle mesure la limitation de la durée des délégations de service public recouvre ou non une signification différente selon les personnes auxquelles elle s’applique.

La délégation de service public est un moyen de gestion du service public, et l’étude des rapports qu’entretiennent la puissance publique et les différentes personnes publiques peut fournir des fondements satisfaisants de la limitation de leur durée. Dans le cadre d’une économie de marché, la puissance publique peut-elle encore intervenir par le biais du service public ? Et pour ce faire, les personnes publiques doivent disposer d’une compétence et d’une capacité suffisantes. Peut-être n’est-ce plus le cas. La limitation de la durée des délégations de service public est éventuellement liée à la création d’une « procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes »11. Ainsi, en temps de paix, « un État arbitre des conflits internes, et d’abord soucieux de concordia, risque de laisser s’affadir son imperium et le sens de l’intérêt général qu’il lui appartient toujours de promouvoir »12.

La matière a ceci de passionnant qu’elle rend compte non seulement de la représentation qu’une époque se fait de la puissance publique, mais encore de la façon par laquelle cette puissance entend interagir avec son milieu.

2. La concession de service public, la délégation
de service public

Il faut se garder de penser qu’un simple glissement lexical serait le reflet de la réalité juridique. Le droit de la délégation de service public déborde largement du cadre concessionnaire réputé classique.

Bien sûr, l’enjeu n’est pas ici de comparer en tous points la concession de service public et la convention de délégation de service public ; il s’agit simplement de rechercher si la délégation de service public partage, ou non, avec la concession de service public des arguments justifiant la limitation de leur durée.

Le contexte politique semble avoir une grande influence, tant sur l’opportunité d’une gestion déléguée de service publics que sur le régime juridique applicable. Ainsi, lorsque l’idéologie libérale prévaut, « ce procédé [offre] l’avantage, pour l’administration, de tirer profit de l’initiative industrieuse de particuliers mieux placés qu’elle pour obtenir du crédit auprès du public et techniquement plus aptes à édifier d’aussi importants ouvrages sous son contrôle et de les recevoir après une période variant de 30 à 99 ans, pendant laquelle le concessionnaire avait assuré leur rentabilité dans les meilleures conditions d’économie et de rendement »13. Toutefois, la correspondance de l’idéologie dominante avec les modes de gestion des services publics n’est ni totale ni immédiate.

Ainsi, et quand bien même ces deux conventions ont pour finalité la délégation d’un service public par une personne publique qui en est responsable, la permanence du critère lié au service public ne peut occulter une modification – à la fois profonde et continue – du contexte juridique et politique dans lequel intervient ce mode de gestion d’un service public donné : il n’est pas possible de déduire de la présence d’un lien avec le service public une exacte correspondance quant à la limitation de la durée des conventions s’y rapportant. C’est pourquoi une analyse des fondements de la limitation de la durée des conventions de délégation de service public ne peut se restreindre à l’étude du régime juridique précisant la durée de la concession de service public.

Section 2. Enjeux du sujet

1. La clause relative à la durée : pivot de l’économie du contrat

Outre l’évidente importance de la durée dans la pratique contractuelle, si l’on s’interroge sur les fondements de la limitation de la durée, des raisons d’ordre théorique peuvent être proposées. Certaines de ces raisons peuvent être partagées par le droit privé, « car la loi ne veut pas de contrats perpétuels, qui sont attentatoires à la liberté individuelle »14. D’autres ont trait à la conception de ce qu’est un contrat administratif15.

La durée serait « une composante de l’équilibre global des droits et obligations des contractants »16. L’étude de l’économie du contrat apparaît comme essentielle pour déterminer l’importance de la clause relative à la durée, celle-ci conditionnant l’ensemble du contenu de la délégation de service public car elle est « la caractéristique essentielle de la délégation »17.

Néanmoins, la limitation de la durée d’une délégation de service public ne peut être assimilée à celle d’un contrat de droit privé. En effet, le service public modifie substantiellement le régime juridique de l’acte emportant sa dévolution. De la sorte, « les contratsde gestion déléguée ne sauraient trouver leur terme dans la réalisation de leur objet, puisque ce dernier, relatif au fonctionnement du service public, est appelé à durer autant que l’intérêt général auquel il répond. Toutefois, la durée de ce type de convention ne saurait être perpétuelle et définitive : les contrats de gestion déléguée entraînent en effet une certaine aliénation de la puissance publique qui ne peut être que temporaire ou qui doit pouvoir être remise en cause »18. Sur ce point, une assimilation au droit privé est impossible.

Au contraire, le service public peut fonder la limitation de la durée des délégations de service public, pourvu que le droit de la concurrence vienne en renfort, et à sa suite, semble-t-il, la protection des deniers publics, puisque, de ce point de vue, le droit de la concurrence permet une gestion financière optimale du service public19.

2. Permanence de la question

Au sujet des délégations de service public, un auteur affirme que « la question de leur durée apparaît quelque peu marginale »20. Cette position peut sembler lacunaire, en relevant que « ni la définition jurisprudentielle, ni la définition légale de la délégation de service public ne permettent d’ériger la durée en critère d’identification des contrats de gestion déléguée. Rien n’interdit qu’un contrat de concession soit de courte durée dès lors que la collectivité publique participe directement ou indirectement aux frais de premier établissement »21.

Si le propos n’est pas faux, il omet néanmoins un fait important : la question de la durée ne se limite pas à s’interroger sur la « longue durée ». En effet, la question de la durée n’est pas propre aux délégations. Par exemple, cette question concerne aussi le marché d’entreprise de travaux publics22, et même les marchés publics de service. Mais la présence d’usagers du service public ainsi que l’existence de redevances font que la question de la durée dans le cadre de la délégation de service public est originale – mais non pas seulement en raison d’une durée longue.

Alors, une durée brève ne contredit pas la proposition principale « pourquoi limiter cette durée », les questions « comment la limiter ? » et « dans quelle mesure ? » n’étant que subsidiaires.

Par ailleurs, le Conseil d’État insiste sur le fait qu’une « autre recherche à conduire consisterait à se demander si la durée de chaque contrat est adapté aux parties qui le signent et à son objet. Pour les délégations de service public, la loi a directement réglé la question en fixant des durées maximales et en lient la durée du contrat à la nature des investissements »23.

Mais, l’intervention d’une loi ne peut justifier l’absence de recherche sur un sujet. Ne serait-ce que par le traitement jurisprudentiel des normes légales, la question de la limitation de la durée n’est pas inutile.

Succinctement, les facteurs les plus souvent avancés sont les suivants : lutte contre la corruption24, la moralité publique25, la transparence de la vie économique et des procédures publiques, une subordination plus grande au droit de la concurrence26. Tout cela est insuffisant ou, en tout cas, l’intérêt de ces arguments se révélerait à l’étude de leur transposition juridique.

En dépit de nombreux travaux portant sur la délégation de service public, tant sur la notion même que sur son régime juridique, la question de la durée apparaît secondaire, quand elle n’est pas écartée de l’étude entreprise. Parfois, la durée longue du contrat est présentée comme une caractéristique, sans que l’on se demande s’il s’agit là d’un critère de la délégation contractuelle d’un service public, fût-il secondaire.

Enfin, l’enjeu du sujet est actuel car la délégation de service public est une notion dont le rôle est de regrouper un ensemble de notions, lesquelles doivent être distinguées du marché public, soumis à un régime propre et plus sévère et dont l’approche communautaire menacerait d’englober la délégation de service public. Mais cette délégation est aussi une notion dont le régime juridique s’est construit en parallèle de la délégation unilatérale. En conséquence, puisque la délégation de service public est à la fois bordée par la délégation unilatérale27, et débordée par le marché public, il faut s’attarder sur sa durée car le paysage contractuel français va nécessairement poursuivre son évolution. En effet, le mouvement selon lequel « le droit administratif a dû s’adapter au mouvement d’externalisation des activitéspubliques, qui lui a imposé de renouveler et moraliserla panoplie des formules juridiques correspondantes »28, ne semble pas être achevé.

3. Approche retenue

a. En ce qui concerne l’idée de limitation

Une limitation est « une fixation, une restriction »29, et correspond à une « action de limiter (circumscriptio) »30. Proclamer une limitation de la durée revient à préconcevoir une maîtrise de la durée. La durée des délégations de service public peut donc être l’objet d’une limitation.

D’une part, deux approches sont possibles. La première consiste à voir dans la limitation de la durée une fin. La limitation serait l’objectif déterminé a priori. La seconde approche est la suivante : la limitation est un moyen, un levier nécessaire à la réalisation d’une fin. L’on peut distinguer une limitation-fin et une limitation-objet. A travers cette première distinction, il s’agirait de mesurer les arrière-pensées des auteurs de la norme considérée. Mais comment distinguer le but véritable du moyen nécessaire à la réalisation soit précisément de ce but, soit d’un autre but ? La démarche n’est-elle pas illusoire ?

En réalité, le juge administratif pratique cette distinction (exemple : le détournement de pouvoir ; plus encore même dans le cas d’un acte jugé irrégulier car ayant pour motif véritable un autre but – licite – que celui indiqué dans l’acte31).

De plus, la distinction présentée implique des conséquences de régime.

Si la norme est prise en tant que concrétisation d’une fin, alors la sanction de la règle serait liée à celle du but, en ce sens que la norme ne tendrait pas – en fait ou en droit – à la réalisation de cette fin, à la poursuite de ce but.

En revanche, dans le cadre de la norme-moyen, le contrôle de l’acte serait caractérisé par la confrontation avec ce que Charles Eisenmann présente comme « les règles sur la valeur technique des normes posées »32 : « ce sont les règles qui exigent qu’entre l’acte juridique qu’elles prévoient et l’obtention d’un certain résultat, la réalisation d’une certaine fin, il y ait un type de rapport que l’on peut appeler rapport de convenance technique ».

L’auteur en avance deux sortes : le moyen est valable, capable d’atteindre le résultat ; le moyen est le seul à même de l’atteindre. Par exemple, il s’agirait de se demander dans quelle mesure la limitation de la durée des délégations de service public est le seul moyen de rendre le principe de libre concurrence effectif.

Enfin, une même norme peut mêler les caractères, n’être ni tout à fait une fin, ni tout à fait un moyen. En outre, Guy Braibant affirme qu’une « analyse plus poussée conduit en réalité à considérer que la proportionnalité ne s’apprécie pas seulement en fonction de deux éléments, les moyens et le but ; il faut y ajouter la situation de fait à laquelle s’applique la décision administrative »33.

D’autre part, la question de la limitation de la durée d’un contrat n’est absolument pas intuitive. Les effets de la limitation doivent être précisés. En effet, la limitation peut concerner les obligations contenues dans l’acte, autrement dit les normes mêmes de l’acte, ou bien concerner l’acte en lui-même, en tant que contenant.

L’analyse avancée par Charles Eisenmann34 est précieuse. La délégation de service public doit être vue comme un acte juridique administratif. Certes, il s’agit bien là d’un acte contractuel, mais l’analyse doit être la même. A savoir que le contrat comporte deux éléments : l’un subjectif – cela signifie propre aux parties, aux personnes juridiquement liées par cet acte ; l’autre objectif – c’est-à-dire le contenu même de l’acte, les obligations, en l’occurrence contractuelles, que l’acte comporte nécessairement, puisqu’il s’agit d’un acte normateur. Alors, Charles Eisenmann expose les diverses classifications possibles entre les actes juridiques administratifs. La première est la distinction des « normes générales et abstraites » et des « normes individuelles et concrètes ». L’auteur poursuit : « Et il faut encore jeter dans la balance la masse considérable des normes qui investissent un ou plusieurs individus d’une situation juridique à longue ou très longue durée possible : nomination de fonctionnaire, normes en matière d’état des personnes, concession de service public. Voici donc la question qui se pose : où classer les normes d’action ou d’abstention à longue durée, mais limitée par avance ? Appartiennent-elles à la réglementation permanente, ou à la réglementation non permanente ? Ou à une troisième classe, intermédiaire entre réglementation permanente et réglementation instantanée35(…) ? ».

Il s’avère malaisé de répondre immédiatement à cette question car la limitation de la durée des délégations de service public – regroupant divers contrats avec des durées moyennes différentes – peut davantage compliquer l’exercice de classification. Le contrat peut être une réglementation instantanée et établir une situation juridique à longue durée. A l’inverse, le contrat peut être conclu pour une longue durée sans que les normes posées aient des effets pour la même durée.

b. En ce qui concerne la notion de « fondements »

Le mot « fondement » vient du latin fundamentum (voir fundare, fonder)36, correspondant à une maçonnerie jetée dans les fondations pour servir de base à un édifice37. L’expression « fondements de la limitation » équivaut donc aux fondations nécessairespour limiter. Le pluriel se justifie car ce mot signifie « référence de base, souvent associée à d’autres »38.

Recherche de « fondements » : l’expression ne doit pas suggérer qu’il est possible de déterminer, de peser exactement chacun des fondements de la limitation de la durée des conventions de délégation de service public. Lorsqu’un fondement est avancé, il peut être théorique, a priori, suggéré ou constaté ; mais il peut aussi être pratique, tiré d’un texte positif ou d’une jurisprudence, ou encore a posteriori. Toutefois, il faut se garder de séparer totalement ces propositions : un fondement théorique a pu influencer tel auteur de tel texte positif. De même, l’analyse du droit positif se conjugue, en principe, à la lecture des recherches doctrinales.

Ainsi émerge l’idée selon laquelle il existe plusieurs fondements, de natures différentes, pour une règle de droit ou un principe, et même une ou des combinaisons de fondements, et que cette multitude d’approches possibles oblige quiconque à choisir, à préférer ce ou ces fondements plutôt que celui-ci ou ceux-là. Ce choix du prisme doit être la conséquence d’une proposition satisfaisante dans son ensemble. Si plusieurs fondements sont avancés, ils doivent être cohérents les uns avec les autres. De la sorte, certains peuvent être écartés pour cette raison. Et cette démarche impose de rechercher aussi bien dans les textes législatifs et réglementaires que dans la jurisprudence, tant dans l’histoire des modes de gestion du service public qu’à la lecture du droit positif, les arguments pouvant expliquer pourquoi la durée de la délégation de service public doit être limitée.

Subsidiairement, les modalités de cette limitation seront présentées, que la limitation soit stricte ou qu’elle découle d’un calcul propre à la délégation de service public en cause. Bien entendu, le risque consiste en ce que les fondements avancés en conclusion soient artificiels.

c. En ce qui concerne le concept de durée

Au du début du XXème siècle, le concept de durée39 était au cœur de la philosophie française. Le terme de concept souligne la position de cette philosophie, à savoir que la durée se distingue de la notion de temps. Schématiquement, la durée correspond à la réalité vécue du sujet, à la projection continue de ce qui constitue un être humain, une conscience de soi, cependant que le temps serait une notion abstraite, nécessaire à la vie en société. Aux horloges et aux fuseaux horaires, Bergson oppose la notion d’intuition40, laquelle permet la perception de ce qu’est la durée, perception rendue plus ardue par l’aisance et l’habitude de l’usage de la notion de temps. Bergson définit le concept de durée de la façon suivante :

« Qu’existe-t-il, de la durée, en dehors de nous ? Le présent seulement, ou, si l’on aime mieux, lasimultanéité. Sans doute les choses extérieures changent, mais leurs moments ne se succèdent que pour une conscience qui se les remémore. Nous observons en dehors de nous, à un moment donné, un ensemble de positions simultanées : des simultanéités antérieures il ne reste rien (…). Il ne faut donc pas dire que les choses extérieures durent, mais plutôt qu’il y a en elles quelque inexprimable raison en vertu de laquelle nous ne saurions les considérer à des moments successifs de notre durée sans constater qu’elles ont changé (…). De là l’idée de faire durer les choses comme nous durons, et de mettre le temps dans l’espace »41.

Le primat social impose une conception spatiale de la durée, ce que Bergson tient pour le temps communément accepté. Cette conception débouche sur une approche particulière de la liberté. En effet, pour cet auteur, « agir librement (…), c’est se replacer dans la pure durée »42.

Cette philosophie de la durée a influencé le doyen Hauriou qui écrivait : « Le contrat est l’entreprise la plus hardie qui se puisse concevoir pour établir la domination de la volonté humaine sur les faits en les intégrant d’avance dans un acte de prévision »43. De ce point de vue, limiter la durée d’un contrat a quelque chose d’absurde, puisque la durée est ce qui donne un sens au contrat.

Seulement, cette conception de la durée ne correspond pas à celle saisie par le droit. A cette durée de l’introspection, le droit oppose une durée qui doit s’imposer à la réalité, qui doit soumettre l’avenir. Ainsi, selon Georges Burdeau, « Le présent n’est pour l’idée de droit qu’une occasion de concevoir un lendemain meilleur… cette idée de droit a toute la fécondité de l’imagination, toutes les puissances du désir, tous les prestiges des commencements, de l’aurore et des ébauches »44. Ce propos rejoint celui de M. Ost : « C’est comme si soudain l’avenir prenait corps, cessait d’être un horizon vide et bouché et qu’une consistance normative lui était attribuée sous la forme de l’anticipation confiante »45.

Le contrat serait donc le moyen s’offrant à l’homme pour maîtriser le temps. Dès lors, la durée consiste en du temps intégré par le biais de dispositions régissant l’avenir. Cette durée trouve son pendant dans la philosophie française avec Gaston Bachelard. Celui-ci écrivait : « Une autre durée s’inscrit alors dans la matière, une durée sans à-coups, sans élan, sans fin précise. Cette durée n’est donc pas formée. Elle n’a pas les divers reposoirs des ébauches successives que la contemplation trouve dans le travail des solides. Cette durée est un devenir substantiel, un devenir par le dedans. (…) Durée pauvre, simple, rude, qu’il faut du labeur pour suivre. Durée anagénétique, quand même, durée qui monte, qui produit. C’est vraiment la durée laborieuse »46. Et du fait de ce labeur humain et véhiculé par le contrat, « c’est comme si une partie du futur était devenue d’ores et déjà appropriable »47. En ce cas, le contrat s’insère dans « un système juridique essentiellement subjectiviste et individualiste »48.

Le contrat, en tant qu’objet normatif pour l’avenir, est donc la négation d’une liberté du cocontractant tout en offrant à celui-ci l’instrument permettant de régir et donc de créer l’avenir.

Toutefois, cette vision semble ignorer les nécessités découlant de la société dans son ensemble. Le contrat est un acte finalisé, et l’ordre public veille au respect de cette vocation, ce qui explique pourquoi « tout n’est pascontractuel dans le contrat »49. Cette fonction contractuelle évolue avec la société dans laquelle elle opère. De la sorte, ne peuvent être ignorées les différences entre une conception de la durée contractualisée et une réalité – dans le sens de nécessité – où, dans une démarche politique, le contrat a une fonction et sa durée constitue un facteur.

Brièvement, le contrat, qui serait « une nouvelle phase de l’auto-limitation du pouvoir d’État »50, voit donc, à travers la limitation de la durée, son ambition restreinte, voire contredite. Modifier la durée du contrat, c’est en conséquence modifier sa fonction, dès lors que la limitation soit substantielle.

Or, dans le dessein de transformer le droit, le contrat est d’autant plus utile que « l’on ne change pas une société par décret »51. L’importance de l’intervention du droit européen dans la sphère contractuelle, tant privée que publique, peut se comprendre ainsi. Car, au-delà du Contrat social, les contrats découlent aussi de l’idée de promesse52, du Sollen53. En définitive, « ce temps juridique privilégie le « temps de la volonté », puisque la prestation que le temps accompli permet de s’approprier est celle qui a été initialement fixée dans la promesse »54.

Le contrat est le relais privilégié pour insuffler une politique donnée. Par conséquent, la limitation de la durée des délégations de service public doit être appréhendée à la lumière des évolutions du droit positif et de la continuité des notions qui fondent l’enjeu principal du contrat, c’est-à-dire la maîtrise du temps.

Avant de s’interroger sur les fondements mêmes de la limitation de la durée, il convient de s’arrêter quelque peu sur la notion de délégation de service public. Ces divers éléments vont être présentés suivant deux axes.

D’une part, la délégation de service public est une notion qui nécessite d’être précisée et circonscrite (Section 3). Ces précisions sont le fruit de deux décennies durant lesquelles la doctrine et la jurisprudence ont approfondi le travail du législateur.

D’autre part, le régime juridique de la délégation de service public est symptomatique de l’évolution du droit des contrats administratifs. Créée il y maintenant près de vingt ans, la délégation de service public a vu son régime juridique précisé, notamment en ce qui concerne sa durée (Section 4).

Section 3. Une notion unificatrice des procédés d’externalisation de gestion du service publics

1. Une origine essentielle : la concession

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