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Tirage au sort à l'université : la requête devant le Conseil d'État

De
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POUR : CONTRE: ǯ Juge des référés REQUETE EN REFERE-SUSPENSION Art L 521-1 du CJA ǯ 120, Boulevard Raspail 75 006 PARIS Représentée par sa présidente y domiciliée ès qualité Me Henri de BEAUREGARD Avocat à la Cour 19 rue Godot de Mauroy 75 009 PARIS La circulaire n°2017-077(NOR : MENS1710767C) de Madame la ministre de ǯ± ǡ ǯ ± 24 avril 2017 relative aux règles e ± ǯ ° ± de licence ou en première année commune aux études de santé lorsque les candidats sollicitent une préinscription via le portail « Admission Post-Bac ». Le système universitaire à la française prévoit que «le premier cycle est ouvert à tous les titulaires du baccalauréat» (article L 612-͵ ǯ± ȌǤ ǡ ± ± ǯ ǯ± ° ± ǡ it, depuis plusieurs dizaines ǯ ± ǡ ǯ± alors même que les moyens pour ǯ± ent pas accrus en proportion.
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POUR :
CONTRE:
Conseil d’Etat
Juge des référés
REQUETE EN REFERE-SUSPENSION
Art L 521-1 du CJA
L’Association SOS EDUCATION
120, Boulevard Raspail
75 006 PARIS
Représentée par sa présidente y domiciliée ès qualité
Me Henri de BEAUREGARD
Avocat à la Cour
19 rue Godot de Mauroy
75 009 PARIS
La circulaire n°2017-077(NOR : MENS1710767C)de Madame la ministre de
l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche en date du 24 avril 2017 relative aux règles et procédures d’admission en première année de licence ou en première année commune aux études de santé lorsque les candidats sollicitent une préinscription via le portail « Admission Post-Bac ».
Le système universitaire à la française prévoit que «le premier cycle est ouvert à tous les titulaires du baccalauréat» (article L 612-͵ du code de l’éducationȌ. Ce principe, associé à la volonté
politique d’amener sans cesse plus d’élèves au baccalauréat, a conduit, depuis plusieurs dizaines d’années, à une augmentation constante du nombre d’étudiantsalors même que les moyens pour faire face à cette augmentation n’étaient pas accrus en proportion. Dans certaines filières particulièrement demandées ȋmédecine, STAPS, droit…Ȍ, dites « », cette situation aen tension contraint à la mise en place empirique d’une sélection effectuée hors de tout cadre réglementaire
par le site « Admission post bac » (APB) à travers lequel se font toutes les préinscriptions dans le supérieur.
Si l’article L͸ͳʹ-3 prévoit que «Lorsque l'effectif des candidatures excède les capacités d'accueil d'un établissement, constatées par l'autorité administrative, les inscriptions sont prononcées, après
avis du président de cet établissement, par le recteur chancelier, selon la réglementation établie par
le ministre chargé de l'enseignement supérieur, en fonction du domicile, de la situation de famille du candidat et des préférences exprimées par celui-ci », cette «réglementation» n’a jamais vu le jour. C’est donc le logiciel APB qui, avec ses propres critères, procède à la sélection selon des critères
et un ordre obscurs, variables d’une académie l’autre, et qui, en dernière analyse, procède à un
« tirage au sort» des élèves dont l’inscription sera admise.
Le rapport de l’)GEN n°ʹͲͳʹ-123relatif à l’analyse de l’orientation et des poursuites d’études des lycéens à partir de la procédure d’admission post bacrendu en octobre 2012 (pièce n°13) affirmait ainsi que :
Pour les classes de L1 dites à capacité insuffisante, les règles pour départager les candidats
ont été modifiées en 2011. Les candidats à une L1 de ce type sont retenus par un algorithme
dont les principales règles sont les suivantes :
-sont d’abord classés les candidats ayant sollicité au moins six voeuxde L1 ; un premier
groupe G1 est ainsi constitué ;
- puis ceux ayant classé cette L1 en premier voeu de la formation concernée (premier voeu relatif à cette formation par rapport à l’ensemble des voeux formulés par le candidatȌ ; ils constituent alors un groupe G2 (inclus dans G1) ;
- puis les candidats ayant sollicité cette L1 en voeu 1 absolu (première position par rapport à l’ensemble des voeux formulés par le candidatȌ ; ils forment alorsun groupe G3 (inclus dans G2) ;
-si la capacité d’accueil n’estpas suffisante pour accueillir tous les étudiants, le choix se fait
par tirage au sort d’abord au sein de G͹, puis éventuellement en faisant appel à G͸ puis Gͷ
La circulaire querellée (pièce n°1) prétend donner une « base » au système de sélection et au principe du tirage au sortmis en œuvre depuis plusieurs années. Or, outre qu’une circulaire n’est
pas le moyen juridique pour ce faire, cette « base » est à la foisextra-legemetcontra-legem.
1.Recevabilité.
L’association SOS EDUCAT)ON, fondée il y a près de quinze ans, a notamment pour objet (pièce n°2) de :
• défendre et promouvoir les droits des élèves, des parents d'élèves et des enseignants par tous
moyens légaux,
• Rassembler tous les citoyens qui souhaitent obtenir une amélioration du système d'enseignement français,
• Prendre des initiatives sous toutes formes légales pour améliorer l'éducation des enfants en France, notamment par le soutien à d'autres associations à but éducatif.
Elle a plusieurs fois été reçue par le Conseil d’Etatdevant lequel elle a contesté des textes relatifs à l’éducation, y compris très récemment (CE 31 mars 2017, n° 395506).
La circulaire querellée «définit les règles et procédures d’admission en première année de licence ou en première année commune aux études de santé lorsque les candidats sollicitent une
préinscription via le portail Admission Post-Bac».Sous prétexte d’application de l’article L ͸ͳʹ-3 du code de l’éducation, cette circulaire introduit en particulier un critère de« sélection » des
inscriptionsdans les établissements et filières où l’effectif des candidatures excède les capacités
d’accueil tiré du «tirage au sort».
De fait, la recevabilité de l’association ne fait pas de doute.
Les statuts de l’association(pièce n°2) prévoient que le Président représente seul l’association
dans tous les actes de la vie civile, y compris en justice.
2.Existence d’ungrief
)l est de jurisprudence solidement acquise qu’une circulaire contenant des dispositions impératives à caractère général peut être regardée comme faisant grief et faire l’objet d’un
recours pour excès de pouvoir (CE, Sect., 18 décembre 2002,Mme Duvignères, n° 233618, Rec.
Lebon p. 463).
Au cas d’espèce, la circulaire «définit les règles et procédures d’admission en première année de licence ou en première année commune aux études de santé lorsque les candidats sollicitent une
préinscription via le portail Admission Post-Bac».
Ce faisant, elle modifie l’ordonnancement juridique, l’état du droit existant et, singulièrement,les droits des bacheliers et étudiants auxquels dont elle permetou nonl’inscription en première année de licence ou en première année commune aux études de santé en fonction des critères qu’elle fixe.Elle est donc incontestablement au nombre des circulaires susceptibles de recours.
3.L’urgence
L’urgence est traditionnellement reconnue «lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre» (CE Sect., 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres,R.F.D.A., mars-avril 2001, p. 378 s., concl. L. Touvet).
Au cas d’espècelacirculaire va s’appliquer pourla rentrée universitaire 2017, c’est-à-dire que le mode de sélection qu’elle établit sera appliqué aux inscriptions déjà sollicitées, qui seront admises ou rejetées à partir du 8 juin 2016. On lit en effet sur le site « admission post bac » le
calendrier suivant (pièce n°3) :
Du 20 janvier au 20 mars: )nscription, choix de vos vœux et liste ordonnée.
Du 20 janvier au 31 mai: possibilité de modifier son classement hiérarchisé de vœux
2 avril : date limite de confirmation
Le 8 juin: phase d’admission: consultation et réponses des candidats
C’est d’ailleurs pour qu’elle puisse être appliquée immédiatement que cette circulaireété a publiée en urgence, à quelques jours de la fin du quinquennat au motif avancé par Madame la ministre de «ne pas laisser les universités et notre successeur dans l’incertitude» (Europe 1, 28
avril 2017 - pièce n°10).
La pratique du tirage au sort pour « sélectionner » les inscriptions dans certaines filières « sous tension » est une pratique récente, qui s’est mise en place dans le plus grand flou juridique et technique, mais qui concerne de plus en plus d’étudiants: ainsi, en 2016, 3500 jeunes auraient
été concernés.Selon l’Union nationale des étudiants de France ȋUNEFȌ, qui a réalisé uneenquête sur le sujet, 54 universités sur 74 ont pratiqué la sélection àl’entrée de la licence à la rentrée 2015. Contre 33 en 2014, et 27 en 2013 (Le Monde, 10 mai 2016, pièce n°5).
L’apparition de cette pratique a conduit en ʹͲͳ͸à la naissance d’un contentieux(cf par exemple TA Bordeaux, 16 juin 2016, cité in pièce n°6) qui ne cesse de croitre au point de justifier la rédaction d’un guide pratique ȋpièce n°ͳʹȌ. Dans le cadre de ce contentieux,les demandeurs sont
d’ailleursadmis en référé (cf Le Monde 8 septembre 2016, pièce n°7), les tribunaux admettant que le risque de perdre une ou plusieurs années avant de pouvoir s’inscrire dans la formation de son choix constituait une telle urgence.
Le calendrier ci-dessus exige démontre que les effets de la circulaire querellée seront difficilement réversibles. L’urgence est indubitablement constituée.
4.L’existence d’un doute sérieux affectant la légalité de la circulaire
A.l’incompétence.
A.1. La délégation
La circulaire querellée est signée «pour la ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche et par délégation le chargé des fonctions de directeur général de l’enseignement supérieur et de l’insertion professionnellepar intérim, Frédéric Forest».
Faute, pour Madame la Ministre, de pouvoir produire un arrêté de délégation incluant la détermination des conditions d’admission aux filières universitaires régulièrement publié, et de
justifier de l’intérim, la circulaire encourra l’annulation du seul chef de l’incompétence de son
signataire.
A.2. Violation de la restriction de compétence résultant del’article L 612-3 du code de
l’éducation
L’article L ͸ͳʹ-͵ du code de l’éducation dispose que:
Tout candidat est libre de s'inscrire dans l'établissement de son choix, sous réserve d'avoir, au préalable, sollicité une préinscription lui permettant de bénéficier du dispositif d'information et d'orientation dudit établissement, qui doit être établi en concertation avec les lycées. Il doit pouvoir, s'il le désire, être inscrit en fonction des formations existantes lors de cette inscription dans un établissement ayant son siège dans le ressort de l'académie où il a obtenu le baccalauréat ou son
équivalent ou dans l'académie où est située sa résidence. Lorsque l'effectif des candidatures excède
les capacités d'accueil d'un établissement, constatées par l'autorité administrative, les inscriptions sont prononcées, après avis du président de cet établissement, par le recteur chancelier, selon la réglementation établie par le ministre chargé de l'enseignement supérieur, en fonction du domicile,
de la situation de famille du candidat et des préférences exprimées par celui-ci.
La compétence donnée au ministre d’établir la «réglementation » en vertu de laquelle le recteur chancelier prononce les inscriptions est donclimitée à la mise en œuvre des critères évoqués par
le texte : domicile, situation de famille du candidat, préférences exprimées par celui-ci.
De fait, le ministre ne tire d’aucun texte une compétence lui permettant,non de mettre en œuvre ces critères, mais de les transformer (cf infra) etd’y ajouter.Ces modifications et ces ajours (cf infraȌ procèdent donc d’une violation de la restriction de compétence prévue par la loi.
B.Sur le défaut de consultation du ConseilSupérieur de l’Education (CSE) et du Conseil National de l’Enseignement Supérieuret de la recherche (CNESER)
L’article L ʹ͵ͳ-ͳ du code de l’Education dispose que:
Le Conseil supérieur de l'éducation est obligatoirement consulté et peut donner son avis sur toutes les questions d'intérêt national concernant l'enseignement ou l'éducation quel que soit
le département ministériel intéressé.
L’article L ʹ͵ʹ-1 dispose que :
Le Conseil national de l'enseignement supérieur et de la recherche assure la représentation,
d'une part, des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel et des
établissements publics de recherche et, d'autre part, des grands intérêts nationaux,
notamment éducatifs, culturels, scientifiques, économiques et sociauxȋ…Ȍ
Le conseil donne son avis sur les questions relatives aux missions confiées aux établissements
publics à caractère scientifique, culturel et professionnel dans les cas prévus par le présent
codeȋ…Ȍ
Il est obligatoirement consulté sur :
1° La stratégie nationale de l'enseignement supérieur et la stratégie nationale de recherche ;
2° Les orientations générales des contrats d'établissements pluriannuels prévus à l'article L.
du présent code et à l' 711-1 article L. 311-2 du code de la recherche ;
3° La répartition des moyens entre les différents établissements ;
4° Les projets de réformes relatives à l'emploi scientifique
Madame la ministre elle-même devait considérer que la mise en place du tirage au sort parmi les
moyens de sélections des inscriptions appartenait à ces catégories lorsque, en janvier 2017, elle
a mis à l’ordre du jour du CNESER un projet de décret dont les termes étaient identiques à ceux de la circulaire querellée. Las, devant les protestations, il fut retiré de l’ordre du jour sans même avoir été examiné (pièce n°8). Pour sa part, la circulaire querellée, qui reprend pourtant les
termes de l’arrêté initialementenvisagé, n’a pas été soumis au CNESER ni au CSE.
De ce chef encore, la circulaire mérite la censure.
C.La violation de l’article L ͸ͳʹ-͵ du code de l’éducation.
L’article L ͸ͳʹ-͵ du code de l’éducation dispose:
Le premier cycle est ouvert à tous les titulaires du baccalauréat et à ceux qui ont obtenu l'équivalence ou la dispense de ce grade en justifiant d'une qualification ou d'une expérience
jugées suffisantes conformément à l'article L. 613-5.
Tout candidat est libre de s'inscrire dans l'établissement de son choix, sous réserve d'avoir, au préalable, sollicité une préinscription lui permettant de bénéficier du dispositif d'information
et d'orientation dudit établissement, qui doit être établi en concertation avec les lycées. Il doit
pouvoir, s'il le désire, être inscrit en fonction des formations existantes lors de cette inscription dans un établissement ayant son siège dans le ressort de l'académie où il a obtenu le baccalauréat ou son équivalent ou dans l'académie où est située sa résidence. Lorsque l'effectif des candidatures excède les capacités d'accueil d'un établissement, constatées par l'autorité administrative, les inscriptions sont prononcées, après avis du président de cet établissement, par le recteur chancelier, selon la réglementation établie par le ministre chargé de l'enseignement supérieur, en fonction du domicile, de la situation de famille du candidat et des
préférences exprimées par celui-ci.
C.ͳ. une circulaire n’est pas une« réglementation »
Ainsi qu’il a été rappelé, l’article ͸ͳʹ-3 prévoit que
Lorsque l'effectif des candidatures excède les capacités d'accueil d'un établissement, constatées par l'autorité administrative, les inscriptions sont prononcées, après avis du
président de cet établissement, par le recteur chancelier, selon la réglementation établie par
le ministre chargé de l'enseignement supérieur, en fonction du domicile, de la situation de
famille du candidat et des préférences exprimées par celui-ci.
Le législateur a ainsi prévu que les conditions de son application devaient être prévues par voie de règlement. Tel n’est pas le cas d’une circulaire.circulaire, qui ne constitue pas la Cette réglementation exigée par le texte encourt de fait la censure.
C.2. sur la violation de la compétence du recteur chancelier
Le législateur a également prévu que le règlementqu’il annonçait ait pour objet de fixer les modalités à travers lesquelles le recteur chancelier doit prononcer sélectionner et prononcer les
inscriptions.
Or la circulaire ne dit rien du recteur chancelier dont l’existencen’est pas même mentionnée dans le processus de sélection qu’elle décrit: «il est procédé à un classement…il est procédé à un second
classement… une priorité est accordée… il est ensuite procédé au classement…il est recouru à un
tirage au sort… l’inscription des candidats est prononcéedans l’ordre».
En réalité, à travers cette circulaire, il apparait que le ministère délèguecontra legem à l’algorithme de l’application «APB » (admission post bac) le soin de procéder à la sélection et, donc, de décider de l’inscription.De ce chef encore, la circulaire mérite la censure.
C.2. le fond
Il ressortde l’article L ͸ͳʹ-3 ci-dessus que :
toutbachelier peut s’inscrire dans l’université de son choix,
par exception, dans le cas où le nombre d’inscriptions excéderait les capacités d’accueil limitées d’un établissement, la sélection des inscriptions serafaite sur les critères de domicile, de situation de famille et de préférences exprimées.
Or, la circulaire querellée, prétendument prise «pour l’application de cette disposition» :
Modifie le critère du « domicile » pour y substituer, sans la moindre base légale, le lieu de résidence ou d’obtention du baccalauréat, d’abordcomme des critère alternatifs («Sont tout d’abord classés les candidats résidant ou ayant obtenu le baccalauréat ou son équivalent dans l’académie du siège ou du site de l’établissement proposant la formation en première année de licence ou en première année commune aux études de santé») puis comme critères cumulatifs («il est ensuite procédé au classement des candidats ne résidant pas et n’ayant pas obtenu le baccalauréat ou son équivalent dans l’académie du siège ou du site de l’établissementproposant la formation en première année de licence ou en première
année commune aux études de santé selon les mêmes critères appréciés dans le même ordre)
Introduit une hiérarchie, un ordred’examen des critères qui ne résulte nullement de la loi il est procédé à un classement des candidats selon les critères suivants appréciés dans l’ordre de leur énumération:Sont tout d’abord classés… ces candidats sont classés selon la priorité qu’ils ont accordé à cette formationparmi l’ensemble des voeux de première année de licence pour départager les candidats ayant obtenu le même classement à l’issue de cette première phase, il est procédé à un second de classement de ceux-ci en fonction de la priorité qu’ils ont accordé à cette formation parmi l’ensemble des voeux… si à l’issue de l’examen des deux précédents critères, il reste des candidats ayant le même rang de classement, une priorité est accordée à ceux d’entre eux qui sont mariés, ont conclu un PACS, vivent en concubinage ou ont une ou plusieurs personnes à charge… )l est ensuite procédéau classement des candidats ne résidant pas et n’ayant pas obtenu le baccalauréat dans
l’académie du siège ou du site de l’établissement»)
Ajoute un critère de sélection qui n’a aucun fondement dans la loi: le tirage au sort («Si à l'issue du classement établi par application des critères mentionnés ci-dessus, il est nécessaire, compte-tenu de la capacité d'accueil dans la formation de l'établissement
considéré, d'arrêter un choix entre des candidats ayant un même ordre de priorité, il est
recouru à un tirage au sort entre ceux-ci »)
Ainsi, alors que la loi fixait trois critères limitatifs sans les hiérarchiser, la circulaire en modifie un, en fixe un quatrième et les hiérarchise entre eux.Le Conseil d’Etat a déjà été conduit à rendre
un avis clair sur l’admission aux masters, parfaitement transposable : lorsque la loi ouvre l’accès à l’ensemble des étudiants sous la réserve d’un diplôme ȋmaster ͳ, dans le cas de l’avis, Baccalauréat, au cas d’espèceȌ, aucune sélection ne peut être opérée qui ne soit expressément prévue par la loi (CE Avis 10 fev 2016, n°394594 et 394595).
De fait, la circulaire querelléeviole l’article L ͸ͳʹ-3.
Si les critères proposés par ce texte sont inadaptés ou insuffisants pour apporter une réponse à la situation des filières sous tension, il n’y a pas d’autre possibilité que de modifier l’article L ͸ͳʹ-3, soit dans son premier alinéa, soit dans le second, ce qui ne peut être fait que par voie législative. Hélas, plutôt que d’introduire ce débat de fond devant le législateur, le ministère a préféré
prendre, à quelques jours de la démission du Gouvernement, la circulaire dont s’agit, en violation de la loi.
D.L’absence de transparence et de garantie quant à la régularité de la procédure de sélection et de tirage au sort.
La circulaire querellée instaure une procédure de sélection et un tirage au sort dont les modalités
ne sont prévues nulle part.
Le rapport de l’)GEN n°ʹͲͳʹ-123relatif à l’analyse de l’orientation et des poursuites d’études des lycéens à partir de la procédure d’admission post bacrendu en octobre 2012 (pièce n°13) affirmait
par exemple que :
Pour les classes de L1 dites à capacité insuffisante, les règles pour départager les candidats
ont été modifiées en 2011.
Les candidats à une L1 de ce type sont retenus par un algorithme dont les principales règles sont les suivantes :
-sont d’abord classés les candidats ayant sollicité au moins six voeux de Lͷ ; un premier groupe G1 est ainsi constitué ;
- puis ceux ayant classé cette L1 en premier voeu de la formation concernée (premier voeu
relatif à cette formation par rapport à l’ensemble des voeux formulés par le candidatȌ ; ils
constituent alors un groupe G2 (inclus dans G1) ;
- puis les candidats ayant sollicité cette L1 en voeu 1 absolu (première position par rapport à
l’ensemble des voeux formulés par le candidatȌ ; ils forment alors un groupe G͹ ȋinclus dans G2) ;
-si la capacité d’accueil n’est pas suffisante pour accueillir tous les étudiants, lechoix se fait par tirage au sort d’abord au sein de G͹, puis éventuellement en faisant appel à G͸ puis Gͷ.