La Garde : un attribut de la maternité en droit algérien - article ; n°3 ; vol.38, pg 897-917

Bencheikh Hocine Dennouni

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1986 - Volume 38 - Numéro 3 - Pages 897-917
Prérogative purement féminine, la garde dite « hadana » en arabe a pour objet la protection de l'enfant. Pendant le mariage, la garde est indissociable de l'autorité parentale : elle est assurée conjointement par les deux parents. Mais en cas de dissolution du mariage (décès, divorce), la loi confie l'enfant à sa mère de préférence.
La nature féminine de la garde a paru tellement évidente aux juristes musulmans, qu'ils dressèrent une liste de dévolutaires principalement féminine. Il ressort de cet ordre de dévolution, la préférence de la mère à toute autre personne. En cas de défaillance de celle-ci (remariage, inconduite) ; la branche maternelle est préférée à celle du père. Cet ordre légal des dévolutaires n'est dicté que par l'intérêt de l'enfant.
Custody, called « hadana » in arabic is a purely feminine prerogative ; its object is the protection of the child.
During the marriage, custody is an unseparable element of parental authority : the right of custody is exercised by both mother andfather. However in the case of dissolution of the marriage (by death or divorce), the law tends to give preference to the mother. So evident did the feminine character of « hadana » seem that the list ofpersons on whom « hadana »could devolve, which they drew up, was mainly female. First and foremost priority is given to the mother. Where the latter is unsuitable (remarriage, matrimonial mis-conduct) the maternal line is preferred to that of the father. Equally, this legal ordering of persons entitled to custody is dictated by the interest of the child.
21 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1986
• Nombre de lectures: 30
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

Hadjira Bencheikh Hocine
Dennouni
La Garde : un attribut de la maternité en droit algérien
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 38 N°3, Juillet-septembre 1986. pp. 897-917.
Résumé
Prérogative purement féminine, la garde dite « hadana » en arabe a pour objet la protection de l'enfant. Pendant le mariage, la
garde est indissociable de l'autorité parentale : elle est assurée conjointement par les deux parents. Mais en cas de dissolution
du mariage (décès, divorce), la loi confie l'enfant à sa mère de préférence.
La nature féminine de la garde a paru tellement évidente aux juristes musulmans, qu'ils dressèrent une liste de dévolutaires
principalement féminine. Il ressort de cet ordre de dévolution, la préférence de la mère à toute autre personne. En cas de
défaillance de celle-ci (remariage, inconduite) ; la branche maternelle est préférée à celle du père. Cet ordre légal des
dévolutaires n'est dicté que par l'intérêt de l'enfant.
Abstract
Custody, called « hadana » in arabic is a purely feminine prerogative ; its object is the protection of the child.
During the marriage, custody is an unseparable element of parental authority : the right of custody is exercised by both mother
andfather. However in the case of dissolution of the marriage (by death or divorce), the law tends to give preference to the
mother. So evident did the feminine character of « hadana » seem that the list ofpersons on whom « hadana »could devolve,
which they drew up, was mainly female. First and foremost priority is given to the mother. Where the latter is unsuitable
(remarriage, matrimonial mis-conduct) the maternal line is preferred to that of the father. Equally, this legal ordering of persons
entitled to custody is dictated by the interest of the child.
Citer ce document / Cite this document :
Dennouni Hadjira Bencheikh Hocine. La Garde : un attribut de la maternité en droit algérien. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 38 N°3, Juillet-septembre 1986. pp. 897-917.
doi : 10.3406/ridc.1986.2485
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1986_num_38_3_2485R.I.D.C. 3-1986
LA GARDE :
UN ATTRIBUT DE LA MATERNITÉ
EN DROIT ALGÉRIEN
par
Hadjira BENCHEIKH HOCINE DENNOUNI
Maître assistante à l'Institut de droit et des sciences administratives
de l'Université d'Oran
Prérogative purement féminine, la garde dite « hadana » en arabe a
pour objet la protection de l'enfant. Pendant le mariage, la garde est indisso
ciable de l'autorité parentale : elle est assurée conjointement par les deux
parents. Mais en cas de dissolution du mariage (décès, divorce), la loi confie
l'enfant à sa mère de préférence.
La nature féminine de la garde a paru tellement évidente aux juristes
musulmans, qu'ils dressèrent une liste de dévolutaires principalement fémi
nine. Il ressort de cet ordre de dévolution, la préférence de la mère à toute
autre personne. En cas de défaillance de celle-ci (remariage, inconduite) ;
la branche maternelle est préférée à celle du père. Cet ordre légal des
dévolutaires n'est dicté que par l'intérêt de l'enfant.
Custody, called « hadana » in arable is a purely feminine prerogative ;
its object is the protection of the child.
During the marriage, custody is an unseparable element of parental
authority : the right of custody is exercised by both mother and father. Howev
er in the case of dissolution of the marriage (by death or divorce), the law
tends to give preference to the mother. So evident did the feminine character
of« hadana » seem that the list of persons on whom « hadana »could devolve,
which they drew up, was mainly female. First and foremost priority is given
to the mother. Where the latter is unsuitable (remarriage, matrimonial mis
conduct) the maternal line is preferred to that of the father. Equally, this legal
ordering of persons entitled to custody is dictated by the interest of the child. 898 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1986
Les rapports entre parents et enfants se caractérisent par la perpét
uité ; alors que l'union dont sont issus ces enfants ne l'est pas nécessaire
ment. A la dissolution du mariage, (par décès ou par divorce) et en présence
d'enfants communs, il est impératif que les prérogatives parentales soient
aménagées en fonction de la nouvelle conjoncture familiale.
S'agissant des prérogatives purement maternelles : durant le mariage,
elles sont indissociables de l'ensemble des éléments constituant l'autorité
parentale. Celle-ci revêt deux aspects principaux : l'un personnel, en ce
qu'elle signifie les prérogatives s'exerçant sur la personne de l'enfant ;
l'autre patrimonial concerne les prérogatives s'exerçant sur les biens de
l'enfant. Durant le mariage, les deux aspects se confondent entre les mains
des parents — le père étant le chef — . A la dissolution du mariage, la loi
musulmane préfère la mère et lui confie la garde de l'enfant fondamentale
ment. Quant à la tutelle, elle n'en est investie qu'à titre subsidiaire.
Le pôle d'attraction des prérogatives de la mère en droit musulman se
situe dans la garde ou hadana (1). Prérogative quasiment féminine (2), la
hadana est selon l'expression d'un auteur : « La revanche de la mère sur
l'épouse » (3). L'affirmation semble indiquer qu'il s'agit d'un droit de la
mère. L'analyse de cette institution quant à sa vocation et à sa dévolution
nous permettra d'en juger.
I. LA VOCATION DE LA GARDE
La hadana revêt un double aspect en droit musulman : c'est une
prérogative féminine d'une part, mais c'est aussi une fonction de protection
de l'enfant.
A. La garde : prérogative féminine
Certains auteurs (4) se plaisent à accorder à la garde — en tant que
prérogative féminine — un intérêt considérable du fait, disent-ils, « que la
famille musulmane soit de type patriarcal ». Lorsque l'on sait qu'au
jourd'hui, et dans beaucoup de sociétés, la garde est souvent accordée à
la mère, on ne peut pas s'étonner de voir l'Islam préférer la femme à
l'homme, dès lors qu'il s'agit de l'éducation de l'enfant en bas âge notam
ment. Dans le cadre de l'autorité parentale relative à la personne de
(1) II est vrai que la garde peut être confiée au père, mais nous raisonnons dans l'hypo
thèse la plus fréquente pour ne pas dire la seule en pratique.
(2) Dans les ouvrages classiques de droit musulman, les auteurs distinguent quant aux
droits et devoirs de la mère, la période de l'allaitement et celle de la garde. Par souci de
commodité nous regroupons les deux notions sous le concept de garde qui englobe sans
conteste l'idée de soins, de nourriture à l'enfant quel que soit son âge. Par ailleurs, la question
de l'allaitement perd aujourd'hui de son intérêt grâce aux méthodes modernes d'allaitement.
(3) E. ZEYS, Traité élémentaire de droit musulman algérien malékite, t. I, 1885, p. 25 ;
v. aussi Abou ZAHRA, Le statut personnel dar el fikr, Le Caire, 1957.
(4) Cf. A. COLOMER, « Commentaires des statuts personnels. Marocain et Tuni
sien »,RA 1959 ; v. aussi Y. LINANT de BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé.
A cet égard signalons que nous nous référerons souvent au droit comparé (Maroc, Tunisie),
afin de voir la position de chaque législateur. DENNOUNI : GARDE DES ENFANTS — ALGÉRIE 899 H.
l'enfant, la garde en est un démembrement. Elle est souvent érigée en
institution autonome notamment en droit malékite, du fait qu'elle soit
quasiment féminine. La garde retrouve sa place comme élément de l'autor
ité paternelle dès lors que l'enfant est soumis à la garde de son père après
la dissolution du mariage par exemple. La doctrine hanafite consacre cette
règle. Elle est suivie en cela par le Code du statut personnel tunisien. Il
demeure toutefois, que la mise en œuvre du droit de garde varie selon que
l'union conjugale existe ou qu'elle est dissoute.
1. L'exercice de la garde.
a) Pendant le mariage.
Les auteurs classiques s'accordent à confier la direction de l'éducation
de l'enfant dès sa naissance aux femmes et particulièrement à la mère.
« Elles sont, estiment-ils, plus sensibles et plus habiles