Remarques sur le droit comparé en Israël - article ; n°4 ; vol.51, pg 963-9123

M. Rabello

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 963-9123
25 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• droit civil
• juridique
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1999
• Nombre de lectures: 42
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 2 Mo

Extrait

M. Alfredo M. Rabello
M. Pablo Lerner
Remarques sur le droit comparé en Israël
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 963-987.
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M. Rabello Alfredo, Lerner Pablo. Remarques sur le droit comparé en Israël. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51
N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 963-987.
doi : 10.3406/ridc.1999.18191
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18191R.I.D.C. 4-1999
REMARQUES SUR LE DROIT COMPARÉ
EN ISRAËL
Alfredo Mordechai RABELLO *
Pablo LERNER **
I. INTRODUCTION
L'importance du droit comparé est presque évidente 1 : il offre au
juriste une perspective plus large, évite la marginalisation et fournit les
outils nécessaires à l'analyse du système juridique 2.
Pour le juriste israélien — sans rentrer dans la question de l'objectif
du droit comparé 3 — la compréhension des différences entre les différents
systèmes de droit, et plus particulièrement entre le droit civil et la common
law, devient un point de départ essentiel afin d'envisager le développement
du droit israélien. Seule une des autres principes fondament
aux des différents systèmes juridiques permet de discerner les change
ments subis par le système juridique israélien 4.
** * 1 V. Professeur Docteur P. LEGRAND, en à droit, la Faculté «Comparer», Maître de de droit conférences de R.I.D.C. l'Université Ai, au Ramat 1996, Hébraïque p. Gan 278 Law de ; X. Jérusalem. College. BLANC-JOUVAN,
« La formation au droit comparé », R.I.D.C. 48, 1996, p. 347.
2 V. A. BARAK, Le Droit de Mandat, Jérusalem 1996, vol. 1, p. 200 et s. (en hébreu).
3 L'étude de cette question dépasse le cadre de cet article. V. R. SACCO, «Legal
Formants : A Dynamic Approach of Comparative law », American Journal of Comparative
Law 39, 1991, pp. 1 (part 1) et 343 (part 2) p. 3 et s.; B. MARKESINIS, «Comparative — a Subject in Search of an Audience », Modem Law Review, 53, 1990, pp. 1-21 ;
P. DE 4 A CRUZ, propos A Modern du droit Approach israélien et to de Comparative l'harmonisation, Law, v. Deventer A. M. RABELLO 1993, p. 14 (ed.), et s: «An
Introduction to the New Private Legislation: Harmonisation of Common Law and Civil
Law », European Legal Traditions and Israel, Jérusalem 1994, pp. 566-578,
A. M. RABELLO « Towards the Codification of Israeli Private Law : Several Aspects, in
a Comparative Perspective », in A. KELLERMAN, K. SIEHR, T. EINHORN (eds.), Israel
Among the Nations, La Haye 1998, pp. 291-308 ; A.M. RABELLO, «Working Towards
Codification of Israeli Private Law : Between Common Law and Civil law », in H. HAUSMA- REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999 964
Ces modifications ont été considérablement plus marquées que celles
subies par les doctrines traditionnelles du droit des obligations, des systè
mes de droit civil et des systèmes fondés sur la common law5.
Saisir l'histoire du droit israélien exige une connaissance comparée.
En effet, dans une période relativement courte, Israël a changé sa législation
— comme tout autre pays — mais a également réussi à modifier le
caractère de son système juridique. D'un point de vue théorique, une
analyse comparée est non seulement compatible avec une analyse histori
que , mais il existe une interdépendance naturelle entre ces deux domaines.
L'analyse comparée implique la comparaison de différentes solutions
dans divers systèmes juridiques. L'analyse historique concerne les étapes
du développement d'un système juridique défini. En outre, l'étude du
droit comparé comprend le développement du système. Par exemple, il
est clair que la notion de contrat dans le droit anglais a changé au cours
des siècles 7. Les systèmes légaux ne sont pas statiques : la comparaison
implique l'histoire* et l'histoire implique la comparaison9.
II. LE SYSTÈME JURIDIQUE ISRAÉLIEN EN TANT QUE SYSTÈME MIXTE
Le droit comparé est caractérisé par une distinction généralement
acceptée entre deux familles de droit 10 — chacune avec un développement
NIGER, H. KOZIOL, A, M. RABELLO, I. GILEAD (eds.), Developments in Austrian and
Israeli 5 G. Private TEDESCHI, Law, Vienne « Some 1999, Aspects pp. 291-303. of the Concept of Contract », in Israel Law Review
1, 1966, pp. 223-249; G. GILMORE, ne Death of Contract, Colombus 1974;
P. S. 6ATIYAH, V. R. SACCO, The Rise Introduzione and Fall of al Freedom Diritto of Comparato, Contract, Oxford 3eéd., 1979. Turin 1989, p. 57 ;
R. SACCO, « Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law », American
Journal of Comparative Law 39, 1991, p. 1 (part 1) et 343 (part 2) p. 25 ; J. HILAIRE, « La
place de l'histoire du droit dans l'enseignement et dans la formation du comparatiste »,
R.I.D.C. 50, 1998, pp. 319, 327. Le professeur Englard souligne quatre différentes méthodes
pour analyser le système juridique : une approche dogmatique, philosophique, historique et
une approche comparée : I. ENGLARD, «Research on Jewish Law — Its Nature and
Function », in B. JACKSON (ed.) Modern Research in Jewish Law, 1980, pp. 21-65, p. 27.
7 V. A. W. SIMPSON, A History of the Common Law of Contract, Oxford 1987 ;
S. STOLJAR, A History of Contract at Common Law, Canberra 1975 ; K. TEEVEN, A
History 8 V. of R. the SACCO, Anglo-American Che cos' Common é il Diritto Law Comparato, of Contract, Milan New 1992, York p. 1990. 77. Sur la relation
entre l'histoire et le droit comparé v. B. BLAGOJEVIC, « The Comparative Method in the
Study of Customary Law as an Historical Category », Mélanges de Droit Comparé en
l'honneur 9 Malgré de A. l'étroite Malmström, relation Stockholm entre ces 1972, deux domaines, pp. 30-41. on doit prendre soin d'éviter tout
malentendu : les analyses rétrospectives ne doivent pas toutes être considérées comme histoire
juridique. Par exemple R. David et J. Merryman ont effectué une analyse historique dans
le cadre du droit comparé. En d'autres termes, ils ont conduit une comparée du
système légal sous un angle historique. V. R. DAVID, C. JAUFFRET-SPINOSI, Les Grands
Systèmes de Droit Contemporain, Paris 1988 ; J. MERRYMAN, The Civil Law Tradition,
Standford 1969. Néanmoins, c'est le droit comparé qui reste le principal objectif de leurs
recherches et non l'histoire juridique. Généralement, il est plus pertinent d'analyser les
systèmes légaux des pays possédant une longue tradition juridique dans une perspective
historique.
10 La notion de famille différentes méthodes juridiques engendre un autre
sujet de réflexion. Les critères convenables pour appliquer une méthode juridique spécifique
suivant les « familles » sont en effet ambiguës. A.-M. RABELLO-P. LERNER : ISRAËL 965
particulier : les systèmes juridiques appartenant à la famille Germano-
Romaine et la common law. Cette fissure traditionnelle en familles de
droit n'est pas comparable au cas israélien n.
D'après le professeur Barak, même si le système juridique israélien
se rapproche plus de la common law que du droit continental, il ne fait
pas complètement partie ni de l'une ou de l'autre de ces familles. Israël
est en réalité ce que l'on appelle une «juridiction mixte » 12, comme l'est
l'Ecosse, la Louisiane, le Québec, l'Afrique du Sud 13, Puerto Rico, les
Philippines, les Iles Seychelles 14, etc.
Néanmoins, on doit signaler que cette définition de « système mixte »
donnée à un système juridique peut être considérée comme trop générale.
Nous le verrons plus tard, les caractéristiques du système juridique israélien
en tant que système de droit «mixte» doivent être observées dans le
cadre plus large de l'évolution spécifique de son droit.
Pourtant le développement du système juridique israélien diffère de
celui des autres juridictions mixtes. En effet, il est le résultat de différentes
étapes franchies par le système israélien, et en particulier de la transition
de la common law vers le droit civil (nous l'expliquerons en détail ultérie
urement) 15. Cette transition s'est déroulée parallèlement à une tendance
internationale d'unification du droit. Ce phénomène donne à la combinai
son des systèmes, une nouvelle dimension 16. Néanmoins, si les frontières
entre les différentes familles de droit se confondent pl