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Introduction
En l’absence d’une définition formalisée de la clause pénale, la doctrine marocaine a défini la clause pénale comme étant « la clause pénale par laquelle les parties fixent elles-mêmes et de manière forfaitaires le montant d’indemnité qui sera due en cas d’inexécution. Le débiteur devra donc payer la somme fixée par le contrat même si elle est supérieure ou inférieure au préjudice réel » 1 . La clause pénale est très fréquente en pratique. Elle permet d’abord d’éviter les difficultés d’évaluation du dommage et dispense de la preuve de l’existence et de l’étendue du dommage. Elle joue aussi comme un facteur de prévision puisque les contractants savent, dés la conclusion du contrat, à quoi ils devront s’en tenir en cas d’inexécution 2 . Lorsque le montant de la clause dépasse manifestement le dommage pouvant résulter de l’inexécution, la clause pénale sert à faire pression sur le débiteur pour qu’il s’exécute et renforce ainsi la force obligatoire (la clause pénale excessive est dissuasive et joue à la manière d’une peine privée).Par contre, lorsque le montant de la clause est nettement inférieur au dommage pouvant résulter de l’inexécution, elle permet au débiteur de se dégager du contrat aux moindres frais. Les clauses pénales donnent souvent lieu à de nombreux abus et les contrats d’adhésion contiennent souvent des clauses pénales excessives (notamment les contrats de prêt, les ventes à crédit, le leasing…). Dans certains pays la loi a réagi contre ces excès en plaçant les clauses pénales sous le contrôle du juge 3 .
1 Omar AZZIMAN « le droit civil », Editions Le Fennic 1995 page 291. 2 ibidem 3 La loi française du 9 juillet 1975 qui confère au juge un large pouvoir modérateur à l’égard des clauses pénales.
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Le législateur français a défini la clause pénale comme étant « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution » 4 . L’article 1229 du même code ajoute que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale… ». Ces deux textes présentent la clause pénale, à la fois comme une garantie d’exécution du contrat, et comme la compensation en dommages et intérêts du préjudice dont souffrira le créancier victime de l’inexécution du contrat. Par ailleurs, l’article 1152 du code civil indique dans son deuxième alinéa que «néanmoins, le juge peut même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. ». En droit égyptien, la mention des dommages et intérêts conventionnels a été consacrée par le droit moderne en 1948. La clause pénale est réglementée par les articles 223 à 225. L’article 223 est clair : « les parties peuvent fixer d’avance le montant des dommages- intérêts, soit dans le contrat, soit dans un acte ultérieur ». En droit marocain, l’article 264 du texte formant des obligations et des contrats, dans ses deuxième et troisième alinéas prévoit que : « les parties contractantes peuvent convenir des dommages -intérêts dus au titre du préjudice que subirait le créancier en raison de l’inexécution totale ou partielle de l’obligation initiale ou en raison du retard apporté à son exécution. Le tribunal peut réduire le montant des dommages – intérêts convenus s’il est excessif ou augmenter sa valeur s’il est minoré comme il peut réduire le montant des dommages –intérêts convenu, compte tenu du profit que le créancier en aurait retiré du fait de l’exécution partielle des obligations . »
4 L’article 1226 du code civil français.
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