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17es Journées juridiques franco-polonaises (Montpellier, 24-28 octobre 1991) - compte-rendu ; n°1 ; vol.44, pg 289-300

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13 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1992 - Volume 44 - Numéro 1 - Pages 289-300
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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17es Journées juridiques franco-polonaises (Montpellier, 24-28
octobre 1991)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 44 N°1, Janvier-mars 1992. pp. 289-300.
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17es Journées juridiques franco-polonaises (Montpellier, 24-28 octobre 1991). In: Revue internationale de droit comparé. Vol.
44 N°1, Janvier-mars 1992. pp. 289-300.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1992_num_44_1_4461R.I.D.C. 1-1992
17es JOURNÉES JURIDIQUES FRANCO-POLONAISES
(Montpellier, 24-28 octobre 1991)
Les 17es Journées juridiques franco-polonaises de la Société de législation
comparée et la Faculté de droit et d'administration de l'Université de Varsovie ont
été organisées à Montpellier par la Faculté de droit et des sciences économiques de
cette Université et l'Institut d'études européennes et internationales du travail.
Arrivée la veille de Paris, en compagnie du secrétaire général de la Société,
le professeur X. Blanc- Jouvan, et de collaboratrices de la Société, la délégation
polonaise (*) fut accueillie le 25 octobre, à la Faculté de droit de Montpellier par
M. le Professeur Bernard Teyssié, directeur de l'Institut d'études européennes et
internationales du travail, en l'absence du doyen M. Vivant, retenu à l'étranger.
Après quelques mots de bienvenue il fait remarquer que les différents thèmes de
la réunion sont centrés autour de la notion d'État : le moins d'État par les
privatisations, la recherche d'un autre État non partisan pour les problèmes
d'autonomie locale — dont il considère cependant que l'exemple français n'est pas
le meilleur modèle — et l'État dans sa perspective internationale avec l'intégration
européenne. Lui répondant au nom de la Société de législation comparée, le
professeur Blanc- Jouvan présente les excuses du président de la Société, M.
Jacques Boutet retenu par ses fonctions à Paris, et insiste sur le plaisir d'accueillir
les juristes polonais en France et la place particulière de ces journées franco-
polonaises qui sont parmi les plus anciennes et les plus régulières de la Société.
Il remercie les juristes montpellierains de leur accueil et d'avoir accepté d'organiser
cette réunion et plus particulièrement les professeurs Colomer et Teyssié.
La première séance de travail — comme toutes les autres devant une assis
tance nombreuse et attentive dont des étudiants en doctorat — devait suivre à
la Faculté de droit sur les problèmes juridiques des privatisations ; puis l'après-
midi de ce même jour devait se tenir celle sur les bases constitutionnelles de
l'autonomie locale. Le samedi 26 octobre ce fut à l'Hôtel de Région que devait
se trouver réunis les participants pour la séance sur les perspectives de l'intégration
européenne.
Bien entendu diverses manifestations et réceptions avaient été organisées
pour nos hôtes polonais ; que ce soient des invitations au domicile de différents
(*) La délégation polonaise présidée par M. Jerzy HARASIMOWICZ, doyen de la
Faculté de droit et d'administration de Varsovie, était composée de M. Tomasz
DYBOWSKI, membre du Conseil constitutionnel, Mme Natalia GAJL, ancien doyen de
la Faculté de droit de Lodz, ancien membre du tribunal constitutionnel, MM. Wojcieh
GORALCZYK, professeur à la Faculté de droit et d'administration de Varsovie, Hubert
IZDEBSKI, à la de et de Léon
KUROWSKI, président du Conseil scientifique à l'Institut des Finances, Krzysztof
PIETRZYKOWSKI, directeur du Bureau de la jurisprudence à la Cour suprême, Jerzy
RAJSKI, professeur à la Faculté de droit et d'administration de Varsovie. 290 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1992
professeurs, des repas ou réceptions offerts par le Conseil régional, l'Institut
d'études européennes et internationales du travail et la Faculté de droit de
Montpellier ou l'excursion du dimanche 27 à Narbonne. Les participants étaient
reçus par le maire M. Hubert Mouly avant de pouvoir visiter le Narbonne
historique et son exceptionnel ensemble monumental et le Narbonne contempor
ain au cours d'une journée très agréable et sympathique avec un retour par Sète.
Nous ne voudrions pas oublier le professeur Vidal qui a permis le samedi après-
midi de découvrir les beautés du vieux Montpellier.
Nous ne saurions trop insister sur la chaleur de l'accueil et la parfaite organisa
tion de ces journées que les professeurs Colomer et Teyssié ainsi que leurs
collaborateurs en soient ici remerciés.
SEANCES DE TRAVAIL
A. — Problèmes juridiques des privatisations
(Séance tenue le 24 octobre 1991, à la Faculté de droit de l'Université
de Montpellier, sous la présidence de M. Xavier Blanc- Jouvan, professeur à
l'Université de Paris I, secrétaire général de la Société de législation comparée).
Quatre rapports concernant, les deux premiers, les aspects généraux des
problèmes juridiques des privatisations, les seconds, leurs spéciaux, sont
présentés lors de cette première séance. M. Lucien Rapp, professeur à la Faculté
de droit de l'Université de Toulouse introduit le sujet. Évoquant tout d'abord,
à la fois son attachement à la Faculté de droit de Montpellier et la satisfaction
qu'il éprouve, eu égard à ses racines familiales, à participer à ces échanges franco-
polonais, il souhaite ensuite que la Pologne trouve sa voie en cherchant aux
problèmes de la privatisation, une solution pratique satisfaisante. Les thèmes
généraux qui servent de fondement à son étude portent sur : — la définition
et les objectifs de la privatisation ; — le choix des secteurs et des industries
privatisables ; — la procédure et les méthodes de privatisation ; — les principaux
problèmes juridiques, notamment dans le cas d'économies de transition.
Sur le premier point, il n'existe pas une, mais trois définitions, liées, d'après
M. Rapp, aux politiques de privatisation, différentes selon que l'on s'interroge
sur celle des pays industrialisés d'Europe de l'Ouest, d'inspiration libérale, des
pays en voie de développement où elle exige la réduction du nombre des entrepri
ses déficitaires, ou enfin que l'on envisage les conceptions des pays de l'Europe
de l'Est dans la mesure où ceux-ci désirent abandonner l'économie centralisée
planifiée au profit de l'économie de marché. Parallèlement, trois formes de privati
sation peuvent être distinguées : la privatisation financière, lorsque l'État se retire
du capital de l'entreprise publique ; la privatisation juridique qui implique la
modification du statut et la réorganisation des conditions de fonctionnement ; la
transformation du régime de l'entreprise, c'est-à-dire la privatisation par le biais
de la modification de la gestion. Quelle que soit l'hypothèse choisie, une démarche
liminaire s'impose, à savoir le choix de l'entreprise à privatiser ; il n'est imposé
aux autorités publiques aucune limite, ni exclusivité : tous les secteurs sont suscept
ibles de privatisation. A ce titre, il y a deux catégories de procédures, une de
liquidation, l'autre, plus souple, de réhabilitation, de réforme du secteur public.
L'une entraîne la fermeture ou le dépeçage de l'entreprise, ainsi qu'une cession
de contrôle, la seconde peut s'effectuer de six manières différentes. Elle peut être
appuyée sur des mesures soit d'assainissement (c'est-à-dire la vente d'actifs), soit
de démonopolisation (qui amènent à une situation de concurrence) ; elle peut
être le fruit d'une contractualisation avec l'État (contrats de plan, contrats de BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 291
concession, affermage) ou d'un partenariat entre entreprises publiques et privées,
nationales et étrangères ; on peut également opter pour la filialisation, ce qui
inclue à la fois une association et des techniques de fonctionnement différentes.
La réforme enfin du statut juridique de l'entreprise constitue le dernier moyen.
Dans ce contexte, les principaux problèmes juridiques soulevés par le rapporteur
concernent, plus particulièrement dans les économies de transition, à la fois :
— l'identification du régime de propriété, inexistant jusqu'à présent ; — le pro
blème crucial de la démonopolisation : on risque de substituer un monopole privé
à un monopole public, aussi est-il nécessaire de mettre en place un régime de la
concurrence ; — l'évaluation des entreprises est, de plus, délicate car il est difficile
d'évaluer la valeur marchande uniquement à travers les comptes ; — la création
d'un marché financier : dans le cadre de la restructuration des entreprises, il est
nécessaire et indispensable que les comptes soient rétablis pour intéresser les
investisseurs étrangers ; — enfin, en conclusion, la restructuration des entreprises
privatisées exige que les entreprises soient valables.
Invité à présenter son rapport en second, M. Jerzy Rajski, professeur à
la Faculté de droit et d'administration de Varsovie, met d'emblée l'accent sur
l'importance que la privatisation a prise et a conservée en Pologne. Puis il analyse
le cadre juridique dans lequel s'opère le passage de l'économie socialiste à l'écono
mie de marché : pour les 8 400 entreprises destinées à être privatisées, deux lois
du 13 juillet 1990, votées par la diète, définissent les lignes directrices : elles
portent l'une sur la privatisation des entreprises d'État et la seconde, sur la
création du poste de ministre de la Transformation de la propriété. Modifié par
les lois du 9 novembre 1990 sur les sociétés d'État et du 14 juin 1991 sur les sociétés
à participation étrangère, ce cadre juridique tente de répondre aux problèmes
spécifiques posés en Pologne : le rôle du ministre de la Transformation de la
propriété est d'élaborer les orientations fondamentales de la politique de l'État,
en accord avec les organisations sociales, les organes d'administration publique
et les autorités locales. Un conseil consultatif pour les transformations de propriété
a été créé auprès du président du Conseil des ministres. Une commission parlement
aire surveille l'activité gouvernementale.
Il faut d'autre part savoir, précise M. Rajski, que le concept d'entreprise
d'État, dans le sens où l'entendait l'économie des pays communistes, est une
conception du droit administratif plutôt que du droit civil, qui a été ajustée aux
besoins spécifiques d'une économie étatisée. Aussi une entreprise d'État est
imprivatisable à moins de la liquider ou de changer son habillage juridique. La
loi sur la privatisation prévoit deux méthodes principales de privatisation : — la
privatisation par l'intermédiaire du marché financier ; les entreprises d'État sont
transformées en sociétés de capitaux en vue de les privatiser ensuite ; — la par la liquidation : les entreprises d'État sont liquidées afin de vendre
ou de mettre leur patrimoine à l'usage des tiers. Dans la première hypothèse, la
transformation de l'entreprise d'État en société de capitaux la fait passer dans le
domaine privé. C'est elle-même qui en fait la demande, le ministre
de la Privatisation décide ensuite. Dans le cas où l'unité de production y est
opposée, le président du conseil des ministres peut toutefois ordonner de son
propre chef, à la demande du ministre de la Privatisation, la transformation de
l'entreprise : dans les deux cas, juridiquement, cette dernière devient une société
unipersonnelle dont l'associé unique est le Trésor d'État. Les actions ou parts
sont vendues soit aux enchères, pour les petites et moyennes entreprises, soit par
la technique de l'offre publique de vente pour les plus grandes.
La seconde méthode consiste en la fermeture d'une entreprise d'État pour
la privatiser, trois possibilités sont ouvertes à ce titre : vendre l'entreprise ou une
partie de son patrimoine ; céder l'entreprise ou une partie de son patrimoine 292 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1992
comme apport du Trésor public à une autre société ; enfin, pour une période
déterminée, la confier à des tiers par le truchement de la procédure du « leasing ».
C'est ensuite au tour de M. Hubert Izdebski, professeur à l'Université de
Varsovie, d'aborder les aspects sociaux de la privatisation en Pologne. L'entreprise
d'État, jusqu'en 1990, est autonome, autogérée et autofinancée. La gestion est
assurée par les conseils des travailleurs élus par l'ensemble du personnel. La
première fissure vient de la loi du 25 septembre 1989 sur l'autogestion du personnel
de l'entreprise d'État : elle individualise d'un côté le directeur nommé par « l'auto
rité fondatrice », ou approuvé par elle, de l'autre, le conseil des travailleurs. Le
phénomène de la privatisation, introduit en 1990, parachève l'ouvrage ; l'autoges
tion des travailleurs disparaît et est remplacée par la notion de participation des
salariés à la gestion des grandes et moyennes entreprises, au capital de celles-ci,
par 1'« actionnariat du travail ».
Deux projets de loi ont été déposés concernant la privatisation, l'un du 15
mars 1990, d'origine gouvernementale, le second, du 6 avril 1990, qui était une
proposition d'un groupe de députés de « Solidarnosc ». La loi du 13 juillet sur
la privatisation des entreprises d'État a suivi les dispositions du projet gouverne
mental. L'article 24 de cette loi prévoit que les travailleurs de la société ont le
droit d'acheter des actions à un prix préférentiel, jusqu'à un plafond de 20 % de
la totalité des actions. L'article 38, cernant la formule de la liquidation de l'entre
prise, prévoit les nouvelles modalités d'exploitation sous la forme d'une société
commerciale. En principe, on y exige la participation de la moitié des travailleurs.
Bien que les problèmes de lenteur des procédures, de l'interprétation variable des
dispositions de la loi, de l'imprévisibilité des décisions ne rendent pas cette formule
aussi facile à appliquer qu'il eût été souhaitable, elle demeure néanmoins la
plus populaire et permet la formation d'un « actionnariat du travail » véritable.
L'exploitation prenant la forme du bail à terme ou du leasing, permet à la société
de travailleurs d'acquérir l'entreprise.
L'article 25 proposait la mise à la disposition des citoyens — à titre gratuit
— des titres de propriété des entreprises privatisées, sous forme de « bons de
privatisation ». Dans la pratique, on lui a préféré, indique M. Izdebski, l'idée
d'une « privatisation générale », c'est-à-dire que, dans le cadre de la transformat
ion de l'entreprise d'État en société commerciale, les actions sont attribuées à
des « fonds d'investissement » et réparties entre tous les Polonais résidant sur le
territoire. Ce programme présente toutefois de réelles difficultés techniques et
n'écarte pas le risque d'une concentration des actions entre les mains d'un groupe
très restreint de capitalistes.
Le dernier problème concerne le chômage (2 millions de personnes). D'un
côté, on a introduit les allocations de et un système d'assistance aux
chômeurs ; de l'autre, ont été adoptés : — la loi sur les principes particuliers de
la résiliation du contrat de travail par l'employeur donnant aux travailleurs licen
ciés droit à indemnité ; — la loi sur la privatisation des entreprises d'État qui
prévoit le transfert automatique des travailleurs vers la société nouvelle ; — des
amendements au Code du travail qui garantissent les mêmes avantages aux travail
leurs des entreprises liquidées.
Dans le débat qui suit l'exposé de ces rapports, M. le professeur Tomasz
Dybowski, membre du Conseil constitutionnel, demande tout d'abord quelles
sont les techniques, économique et juridique, qui ont présidé aux nationalisations
des entreprises françaises après la guerre, en 1945 et quelles sont les raisons qui
ont été mises en avant pour privatiser. Il prolonge par une réflexion sur le
phénomène de la privatisation en Pologne ; il estime que la contreprivatisation
à titre gratuit est un non-sens. Il rappelle que pendant l'ère communiste, tous les
citoyens étaient propriétaires des biens d'État. Existe-t-il vraiment une différence
entre le système communiste et la privatisation à titre gratuit ? En fait, conclut- BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPARÉE 293
il, le problème le plus important en Pologne demeure le manque de capitaux.
10 % des capitaux sont privés. On admet volontiers le de valeur de
l'industrie étatique. Pour avoir des capitaux privés, il faut donc que les biens
d'État soient privatisés.
M. Rapp présente trois remarques en réponse aux questions soulevées. En
ce qui concerne les raisons des trois vagues de nationalisations en France (1936,
1945, 1982), elles sont de trois ordres : 1) idéologique, doctrinale et politique ;
2) à titre de sanction : c'est le cas à la fin de la deuxième guerre mondiale, du
fait du comportement de ces entreprises pendant la guerre ; 3) celle qui paraît
la plus justifiable réside dans le désir de l'Etat de s'approprier des entreprises qui
détiennent des monopoles naturels. La surprise polonaise s'explique, mais des
entreprises peuvent être privatisées, puis étatisées et redevenir privatisées.
Compte tenu des circonstances, c'est une situation logique, mais pas nécessaire
ment rationnelle du point de vue économique.
La deuxième question traite de la technique de l'offre publique de vente qui
date de 1986. C'est une technique éprouvée, où demeure malgré tout une seule
réticence : l'attribution des actions au « noyau dur » des actionnaires. La mise
aux enchères aurait été préférable à la technique du gré à gré. Parallèlement, la
technique du « flow-back » présente quelque danger dans la mesure où on ne
connaît pas le comportement des actionnaires, mais c'est un risque limité puisque
ceux-ci conservent leurs actions pendant trois ans. Quant à l'actionnariat popul
aire, troisième sujet abordé, il représente un non-sens effectivement. S'agissant
d'une nationalisation et non d'une étatisation, il existe deux dangers : — la remise
est faite dans des conditions non objectives ; — les bons (les vouchers) donnent
naissance à une création de monnaie, mais en même temps, on peut déstabiliser
la monnaie et réaliser une inflation entraînant un bouleversement des mécanismes
économiques fondamentaux.
M. Rapp, à son tour, invoque le risque que représente en Pologne, une
appropriation par des groupes financiers privés, sous-marins d'opérateurs étran
gers. La loi de 1990 permet-elle d'échapper à ce handicap ? Existe-t-il des disposi
tions spécifiques à ce sujet ? La réponse de M. Rajski est la suivante : ce n'est
pas dans la loi sur la privatisation que l'on trouve des dispositions particulières ;
elles sont en revanche stipulées dans d'autres lois, par exemple dans la loi sur la
vente publique des valeurs : la commission des valeurs doit être informée pour
intervenir ultérieurement sur des cas particuliers. M. Izdebski ajoute qu'au départ,
la distribution des actions d'une société commerciale a répondu à des règles
rigoureuses, compte tenu du climat de méfiance qui régnait vis-à-vis des investis
seurs institutionnels : les personnes morales publiques pouvaient acheter dans des
conditions précises et avec l'approbation des pouvoirs publics ; la préférence allant
toutefois à la vente aux physiques. Le problème réside, en revanche,
dans le fait que les actions ne peuvent être « bloquées », ce qui engendre un
phénomène de baisse de la valeur des actions des entreprises étatisées. M. Rajski
précise qu'en cas de difficultés, c'est le ministre de la Privatisation qui décide. Sur
ce point M. Dybovski quant à lui, estime qu'il peut y avoir conflit de compétence
entre celui-ci et le ministre de l'Industrie et du Commerce. Un projet de loi
devrait d'ailleurs régler ce différend : ce sera le ministre dont dépendent les
entreprises, autrement dit le ministre de l'Industrie qui sera compétent. L'interve
nant aimerait, à ce titre, que lui soient décrits les critères qui permettent, en
France, de constater la valeur des entreprises privées et des actions. M. Rapp
souligne, à cet effet, qu'une commission chargée d'évaluer les entreprises publi
ques a été créée en France ; elle travaille avec le ministre de l'Économie et des
Finances. Les critères d'évaluation sont très divers : l'évaluation peut se faire à
partir de la cotation en bourse, du chiffre d'affaires, des stocks, ou de la valeur
de son capital social. Ces méthodes ne sont que des aides à la détermination de 294 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1992
la valeur. Cette dernière est fixée de manière à n'être ni trop élevée, ni trop basse.
Le risque étant que si la valeur est trop basse, il y ait plus de demandes que
d'offres ; le phénomène s'inversant dans le cas d'une valeur trop haute.
L'aspect proprement financier n'occulte nullement l'aspect social du problème
et c'est ce que nous rappelle, à juste titre, M. Bernard Teyssié, professeur à la
Faculté de droit de Montpellier dans le cadre de son intervention, qui conclue
cette première séance. Pour le professeur Teyssié, la dychotomie est la pierre
angulaire du système : dans une première hypothèse, elle comporte un certain
nombre de conséquences importantes ; dans une seconde, elles sont moindres.
Dans l'une, on privatise un établissement public administratif, dans l'autre, un
établissement public industriel et commercial. Conjointement, si, pour l'E.P.A.,
les agents qui bénéficiaient d'un statut public particulier perdent leur qualité
d'agents publics (dans le cadre de l'Université publique il n'y a pas de contrat de
travail), c'est l'inverse pour l'Université privatisée. Lors du transfert du secteur
public vers le secteur privé, toutes les règles relatives à l'établissement public
administratif cessent de s'appliquer, c'est le droit du travail qui s'applique. La
translation peut cependant être modulée et s'opérer en douceur, par étapes. Ainsi
la loi du 2 janvier 1990 a prévu que les ex-fonctionnaires conservaient leur statut
dans le cadre de l'E.P.I.C. et qu'il était possible, par la suite, de leur proposer,
soit de conserver ce statut, soit d'obtenir, en contrepartie de certains avantages,
leur basculement. La privatisation d'un établissement public industriel et commerc
ial ou d'une entreprise publique ne pose aucun problème de ce type puisque les
salariés relevaient déjà du Code du travail.
La condition et l'effet principal de la privatisation sont que, conformément
au Code du travail, le comité d'entreprise doit être consulté sur tout projet
concernant la marche générale de l'entreprise, et tout particulièrement lors d'une
opération de cession de celle-ci. Les conséquences touchent à la fois le contrat
lui-même et les conditions de participation. Certes, il y a, en cas de privatisation
d'une entreprise publique, maintien du contrat de travail mais en ce qui concerne
les contrats collectifs, sachant qu'une entreprise peut relever d'une convention
collective de branche ou peut avoir sa propre convention collective, la règle de
principe est qu'il n'y a pas maintien des contrats. Le problème de la participation
est plus subtil. La loi de 1983 avait prévu dans le cas de l'entreprise du secteur
public, une démocratisation sectorielle, autrement dit une participation des sala
riés au conseil d'administration. La privatisation de la société fait qu'elle ne relève
plus de cette loi. Mais cette suppression n'entraîne-t-elle pas des risques sociaux ?
Dans l'ordonnance d'octobre 1986, il est prévu d'élire des administrateurs salariés
au conseil d'administration des sociétés privées. Transformés en actionnaires, les
salariés seront considérés comme associés, une fraction de capital (10 %) leur
étant réservé. Cette offre a connu un franc succès.
A l'issue de cet exposé, M. Dybowski tient à souligner que les salariés ayant
obtenu ces actions n'ont pas voulu les garder et les ont vendues très rapidement.
M. Teyssié reconnaît qu'il s'agit là d'un problème classique. Le salarié désire
acheter des actions qui bénéficient de rabais et de délais de paiement. Il va devoir
les garder quelque temps mais il risque ensuite de les revendre pour faire une
bonne affaire. La question qui se pose est celle de la fidélisation du salarié en
tant qu'actionnaire. C'est un phénomène qui appelle une appréciation nuancée :
il y a une différence de comportement en fonction des catégories de salariés. On
ne peut parler de salariés en général mais de cadres et de non-cadres. Les cadres
sont fidèles, les non-cadres n'achètent pas ou revendent vite. Là existe le véritable
clivage. Selon M. Rapp, le problème a été résolu au même moment en France.
Trois garanties ont été prévues : 1) une durée minimum de détention ; 2) la
constitution de noyaux durs (ventes aux enchères) ; 3) la gestion de cet actionnar
iat (fidéliser, informer, convoquer aux assemblées générales). BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 295
M. le Professeur Rajski s'interroge à son tour : quelle est la nature juridique
de la consultation du conseil de l'entreprise ? Quels sont les effets de la position
prise ? M. Teyssié observe qu'en droit français, le rôle du comité d'entreprise est
uniquement consultatif. La consultation ne lie pas la direction de l'entreprise, il
n'y a pas de pouvoir de blocage. Ce qui induit peut-être quelque retard dans le
processus de décision. On a recours à des experts qui peuvent provoquer un
blocage du dossier pendant plusieurs mois ; pour le reste, c'est une question
d'opportunité sociale, épargnant de cette manière bien des difficultés (fausses
informations, questions non résolues...).
B. — Les bases constitutionnelles de l'autonomie locale
(Séance tenue le 24 octobre 1991, à la Faculté de droit de l'Université de
Montpellier, sous la présidence de M. Harasimowicz, doyen de la Faculté de droit
et d'administration de Varsovie).
M. Dominique Rousseau, professeur à la Faculté de droit de Montpellier,
introduit le sujet en abordant les bases constitutionnelles de l'autonomie locale
en France. Le droit des collectivités locales prend sa source dans la Constitution.
L'article 2 de la Constitution indique : « La France est une République indivisi
ble ». L'article 34 pose les règles du régime électoral en ce qui concerne la
compétence et les ressources des collectivités locales. Enfin, l'article 72 stipule
que ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus et dans les
conditions prévues par la loi. Dans les trois cas, il y a deux principes importants
qui prédominent : — l'unité de l'État (art. 2) ; — la libre administration des
collectivités locales (art. 72). Ces principes sont également constitutionnels, mais
potentiellement contradictoires ; ceux-ci sont gérés par le Conseil constitutionnel
qui traite de l'antinomie. Le conseil opère une conciliation entre les deux, faisant
preuve plus d'un esprit de finesse que de géométrie. M. Rousseau distingue, à
partir de la position adoptée par cette haute instance, deux types de limites :
— les limites au principe de l'unité de l'État ; — les limites au principe de la
libre administration des collectivités teritoriales. Dans une première partie , il se
pose la question de savoir quel est le contenu positif du principe. Le principe de
libre doit être respecté. Le législateur a, en conséquence, été
amené à définir le noyau dur de la décentralisation, c'est-à-dire son contenu positif
ainsi que la reconnaissance de la diversité de l'autonomie locale. Les règles
générales se résument en trois éléments : — la libre administration implique
l'existence de conseils élus au suffrage universel. Il n'y a pas atteinte au « noyau
dur » car les d'arrondissement sont élus également au suffrage universel ;
— les différentes collectivités locales dotées d'attribution effectives ; elles
sont non seulement consultées mais elles ont de véritables pouvoirs de décision ;
— l'autonomie locale impose que les collectivités aient la possibilité de recruter
librement leur personnel. Il existe toutefois un cas particulier : le droit de séces
sion. Aucun article ne prévoit qu'une partie du territoire ne devienne indépen
dant ; cependant, en interprétant l'article 53, le Conseil constitutionnel a autorisé
un territoire à faire sécession. De plus, la reconnaissance d'une diversité institu
tionnelle des collectivités territoriales identifie des statuts différents à l'intérieur
d'une même catégorie, et des statuts particuliers. Le législateur peut prendre en
compte les particularismes locaux pour reconnaître la spécificité institutionnelle.
Il peut créer des collectivités territoriales qui ne comprendraient qu'une seule
unité ou reconnaître certaines spécificités.
En second, les limites au principe de la libre administration des collectivités
territoriales se déterminent en fonction à la fois du respect nécessaire des prérogat
ives de l'État et du respect des autres principes constitutionnels. Dans le cadre REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1992 296
du respect de l'État, c'est le préfet qui occupe la place prépondérante. L'essentiel
est que le préfet ait connaissance des actes des collectivités et qu'il ait la possibilité
de les transmettre au juge administratif. Le seul critère décisif de l'État unitaire
est que, ou bien les collectivités territoriales se voient attribuer un pouvoir normati
f, ou bien elles n'en disposent pas (qu'elle que soit leur organisation, leur statut,
l'important est que la loi ne leur attribue pas cette prérogative). Le respect des
prérogatives du législateur parlementaire est considéré comme la seule source de
normes. Le respect des autres principes constitutionnels concerne, par exemple,
les libertés publiques et le droit de solidarité. Le principe de la libre administration
est limité pour faire respecter celui de la liberté publique. De même, dans le cas
du droit de solidarité, le préfet n'intervient que si les collectivités territoriales ne
peuvent se mettre d'accord. Il n'en demeure pas moins que les bases de l'autono
mie locale ont été très largement facilitées par le Conseil constitutionnel. On a
été le plus loin possible dans le cadre de la Constitution.
Le second rapporteur, Mme Natalia Gajl, ancien doyen de la Faculté de droit
et d'administration de Lodz, soumet à l'auditoire une première interrogation :
qu'entend-on par autonomie locale et décentralisation ? La notion d'autonomie,
en droit polonais relève des droits économique et financier d'une unité administrat
ive ; elle est liée à ses fonctions économiques. En autogérant, les organes locaux
prennent librement leur décision dans le contexte d'une gestion d'économie locale
par le biais de représentants élus au parlement, de conseillers. La décentralisation
est un transfert de droits et de compétences des organes supérieurs de l'administra
tion centrale et territoriale aux organes inférieurs, tels que les communes ou les
districts, effectué pour des raisons politiques et (ou) économiques. Étant donné
le contenu de la notion de décentralisation, on peut admettre que ce terme a un
sens plus général et qu'il encadre les notions d'autonomie, d'autogestion, ainsi
que celle de la liberté de décision juridique, économique et financière.
Une fois ces définitions reconnues, il est utile de mieux cerner les compétences
des organes d'autogestion dans la planification qui sont désormais élargies : ceux-
ci peuvent prendre des décisions indépendantes. Trois niveaux d'examen sont
étudiés : premièrement, le partage des responsabilités entre les organes centraux
et les organes locaux et le degré de liberté décisionnelle laissée à ces derniers ;
deuxièmement, le descriptif portera sur la personnalité juridique des unités locales
et leurs biens propres. La troisième partie analyse les moyens d'autofinancement
ainsi que les revenus propres de ces collectivités.
L'article 6 de la loi de 1990, en ce qui concerne le premier point confirme
que les compétences communales couvrent dans le cadre d'une administration
communale toutes les affaires traditionnelles, à caractère d'utilité publique et ayant
une importance locale. L'article 7 précise ces activités. Toutefois, le législateur n'a
pas indiqué clairement si les tâches économiques en faisaient partie. Cependant,
l'article 9-2 souligne que la commune peut entreprendre les activités économiques
qui sortent du cadre des devoirs à caractère d'utilité publique, si les besoins
sociaux les imposent, c'est-à-dire à titre exceptionnel. Formulation qui permet
dans la pratique une interprétation assez large. Malheureusement, le transfert ne
s'accompagne pas d'un accroissement proportionnel des revenus propres. L'article
54 est laconique ; les impôts, les taxes et autres revenus définis dans les autres
lois constituent les revenus de la commune : l'impôt sur les biens immobiliers,
l'impôt sur les moyens de transport, l'impôt foncier, la taxe sur les chiens, le
forfait fiscal et les droits du Trésor, enfin les revenus des biens communaux. Mais
ils sont insuffisants et leur contenu varie d'une année sur l'autre, en fonction de
l'arbitraire législatif. Il ne peut y avoir de gestion prévisionnelle à moyen et
long terme du budget local. D'après Mme Gajl, il faut augmenter les ressources
communales en développant ses activités. Mais comment y parvenir, alors que le
législateur a prévu que les emprunts contractés ne peuvent dépasser 8 % des BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 297
dépenses annuelles et que les dépenses des dettes contractées doivent être inférieu
res à 5 % des dépenses prévues ? L'émission de valeurs n'est possible qu'avec
l'avis favorable de la Chambre des comptes. De plus, ont été maintenues les
revenus complémentaires accordés par l'administration centrale sous forme de
dotations, de subventions et de quote-parts pour les activités liées à l'enseigne
ment, aux investissements courants ou sous forme de subvention de redressement.
Les subventions sont fixées arbitrairement ; les quote-parts du budget national,
en revanche, sont un apport substantiel pour les organes locaux, conclue l'interve
nant.
Après qu'aient été ainsi envisagés les fondements constitutionnels de l'autono
mie locale en France, et les aspects économiques plus spécifiques à la Pologne,
M. Kurowski entame le débat. Plutôt que d'autogestion, dit-il, il vaut mieux parler
de « self-government ». Pour comprendre les dilemmes inhérents au contrôle des
finances communales, il faut se reporter à la Constitution actuelle et à la loi sur
l'autonomie locale ; il y a deux sortes de contrôle : intérieur et extérieur. Le
contrôle intérieur est celui du conseil communal sur l'administration de cette
collectivité. Il n'y a pas de contrôle professionnel, comme à l'échelon central,
avec la Cour suprême de contrôle. Le contrôle extérieur n'est, quant à lui, qu'une
solution provisoire. Le contrôleur actuel est le préfet mais on lui substituera des
chambres régionales des comptes, à l'image de ce qui existe en France. Mais,
regrette-t-il, cet organisme n'est pas décentralisé c'est un organisme d'État. Et,
puisque la Cour suprême de contrôle a ses départements régionaux, pourquoi
envisager de modifier et d'organiser un contrôle à deux niveaux, avec un « self-
government » au niveau des sous-préfectures ?
M. Dybowski évoque l'indépendance des collectivités locales, qui est impossi
ble sans base matérielle propre. Il n'y a pas, en fait, d'indépendance réelle. Elle
est fondée sur la dotation des budgets d'État, ce qui est une fiction pure. Sans
patrimoine, sans ressources, on ne peut parler d'indépendance. La loi sur les
collectivités locales évoque à la fois les biens et la personnalité juridique (l'exi
stence d'un droit de propriété découle de la qualification juridique desdites collecti
vités). Les collectivités locales ont la personnalité juridique, garantie par la Constit
ution. Elles ont un patrimoine propre en France, mais quelles sont les sources
de revenus de ces collectivités ?
Dans sa réponse, M. Rousseau part du principe que les communes et les
collectivités locales ont la personnalité juridique : ce sont des personnes morales
de droit public (domaine public, privé). En ce qui concerne leurs ressources, elles
n'ont pas la possibilité de déterminer le régime des finances communales, c'est
le Parlement, par le biais de la loi (art. 34) qui fixe les règles (assiette, taux,
recouvrement, imposition de toute nature). Les collectivités locales ont en revan
che toute liberté dans la fixation du taux d'imposition. Mais il n'y a pas de
prélèvement d'impôt non décidé par le Parlement. Des décisions récentes du
Conseil constitutionnel (du 6 mai et 24 juillet 1991) ont contribué à limiter
l'autonomie financière des collectivités locales. Le conseil a considéré comme
constitutionnelles les deux lois prévoyant qu'une partie des ressources des villes
les plus riches pouvait être redonnée à des collectivités plus pauvres, en vertu du
droit de solidarité. Il y a un risque d'atteinte à l'article 13 (respect des droits de
l'homme). On ne porte pas atteinte à la libre administration des communes. Ce
sont d'autres principes constitutionnels qui sont soulevés par le Conseil constitu
tionnel. Une inscription obligatoire des dépenses pourrait être envisagée.
Mme Gajl n'est pas d'accord avec cette redistribution tandis que M. Dybowski
juge qu'il s'agit là de la marque d'un centralisme classique, qu'il ne rend pas
vraiment compte de l'existence d'une autonomie locale.

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