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3es Journées juridiques franco-américaines (Tulane, 10-14 novembre 1988) - compte-rendu ; n°1 ; vol.41, pg 232-242

De
12 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1989 - Volume 41 - Numéro 1 - Pages 232-242
11 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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3es Journées juridiques franco-américaines (Tulane, 10-14
novembre 1988)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 41 N°1, Janvier-mars 1989. pp. 232-242.
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3es Journées juridiques franco-américaines (Tulane, 10-14 novembre 1988). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 41
N°1, Janvier-mars 1989. pp. 232-242.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1989_num_41_1_1696232 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1989
M. Kaneko répond à la dernière question au sujet de l'action en injonction
contre les activités nuisibles. Il fait observer que l'on ne peut former un recours
que contre une décision. Et il pose à son tour la question : « pourrait-on en France
former un recours contre un règlement sur les atterrissages à l'aéroport d'Orly » ?
Mme Rozès intervient pour rappeler que des affaires de cette nature sont
venues devant les tribunaux judiciaires à l'occasion d'actions exercées par des
riverains contre l'aéroport ; ce qui n'exclut pas un éventuel recours porté devant
le Conseil d'État contre un règlement administratif. Et M. Delvolvé intervient à
son tour pour faire observer qu'il ne faut pas confondre l'action en responsabilité
dirigée contre un établissement public et le recours contre une réglementation se
rapportant à son activité.
Enfin, M. Delvolvé présente les grandes lignes de son rapport en affirmant
d'emblée que le juge administratif français ne paraît pas pouvoir jouer un rôle
dans les grands choix politiques et administratifs de la France. Mais il ajoute
aussitôt que ce principe doit être nuancé car si le juge respecte les grands choix
politiques et administratifs de l'État, en revanche, il en contrôle la mise en œuvre ;
et dans ce cas, son rôle n'est nullement passif. C'est ainsi qu'il parvient à limiter
la portée de certains grands choix.
M. Takizawa, professeur à l'Université Jôchi, est chargé du contre-rapport.
En raison, dit-il, du « dysfonctionnement de la séparation des pouvoirs au Japon »,
on attend du juge qu'il règle les conflits qui ne sont pas résolus par la loi (les lois
étant moins nombreuses au Japon qu'en France) et beaucoup de juristes japonais
souhaiteraient que le juge intervienne dans ce domaine pour mieux affirmer la
force créatrice de la jurisprudence et jouer un rôle plus actif afin de « compenser
l'inertie du législateur ».
Un débat s'engage ensuite entre le rapporteur et le contre-rapporteur sur
l'absence de tout pouvoir d'injonction du juge à l'égard de l'administration.
Pour conclure, M. Delvolvé fait remarquer que le rôle actif du juge administ
ratif français est important et, s'il se refuse à adresser des injonctions à l'adminis
tration, il n'hésite pas en revanche à combler les lacunes législatives (par exemple,
au sujet du droit de grève) en élaborant de véritables théories jurisprudentielles
en marge des textes. Enfin, observe-t-il, on se gardera d'oublier que le juge
administratif français peut ordonner des « sursis à exécution » qui apparaissent
finalement comme des « injonctions négatives ».
R. PERROT
3es JOURNEES JURIDIQUES FRANCO-AMERICAINES
(Tulane, 10-14 novembre 1988)
Les 3es Journées juridiques franco-américaines organisées par la Société de
législation comparée en collaboration avec l'Eason-Weinmann Center for Compar
ative Law, se sont tenues à la Nouvelle-Orléans, à la Tulane University. A cette
occasion se tenait la réunion annuelle de l'American Society for the Comparative
Study of Law. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 233
Accueillie par le doyen de la Faculté de droit de la Tulane University, M.
Kramer, la délégation française (1) est présentée par M. Thomas Carbonneau,
directeur de l'Eason- Weinmann Center. La première séance de travail sur « Comp
étence et devoirs des organes de direction des sociétés » commence immédiatement
à la suite, selon la procédure du contre-rapport, employée depuis les premières
Journées franco-américaines. C'est-à-dire que le rapport national écrit est présenté
par un contre-rapporteur de l'autre pays, le rapporteur répondant ensuite aux
questions posées ; les débats intervenant à la suite. Cette même technique a été
adoptée pour les Journées franco- japonaises (v. compte rendu supra).
L'après-midi du 11 novembre était consacrée au problème de « L'arbitrage
international devant les juridictions nationales » et la matinée du 12 novembre aux
« Réformes récentes en matière deprocedure civile ». Toutes les séances de travail,
devant une assistance de très grande qualité scientifique venant de très nombreuses
universités américaines, ont donné lieu à des débats très animés et techniques
entre des participants très avertis des problèmes mutuels. Tous les rapports écrits
présentés seront publiés dans l'ouvrage des Journées de la Société de législation
comparée-Année 1988.
Un déjeuner de travail, ainsi qu'un diner somptueux au Restaurant Antoine,
au cours duquel est intervenu le Juge Dennis, de la Cour Suprême de Louisiane,
ont permis à tous les participants de se retrouver.
Nous nous saurions trop insister sur l'exceptionnelle qualité des discussions et
des échanges intervenus lors de cette rencontre et sur la très efficace et combien
aimable organisation des Journées. Il convient d'en remercier plus particulièrement
le professeur Carbonneau et les collaborateurs de l'Eason- Weinnman Center.
SEANCES DE TRAVAIL
A. Compétence et devoirs des organes de direction des sociétés.
(Séance tenue le 11 novembre 1988 à l'Eason-Weinmann Center for Comparative
Law de la Tulane University).
M. André Tune, professeur émerite de l'Université de Paris I, déclare que,
dans l'évolution du droit qui a été magistralement présentée par le professeur
Roger Goebel de la Fordham University, deux traits le frappent. Une fois de
plus, en premier lieu, le droit américain apparaît comme le plus avancé, le plus
« sophistiqué » du monde. On admettait une structure comportant un conseil
des directeurs. On s'aperçoit qu'il faut distinguer deux ou même trois sortes de
directeurs, avec des fonctions bien différentes. Pour que ces fonctions soient effect
ivement remplies, on crée des comités qui fonctionneront à côté du conseil. Les
circonstances vont rapidement montrer l'intérêt de la distinction réalisée : les
directeurs indépendants du management vont jouer un rôle essentiel ou parfois
unique pour arrêter une action en justice, ou pour décider de la réponse à donner
à une OPA ou à une proposition de rachat de la société par le management. La
(2) La délégation française, conduite par M. Jacques BOUTET, président de section
au Conseil d'État, président de la Société de législation comparée, comprenait MM. Pierre
BEZARD, procureur de la République près le TGI de Paris, Philippe FOUCHARD, profes
seur à l'Université de Paris II, Mme Hélène GAUDEMET-TALLON, professeur à l'Univers
ité de Paris II, MM. Roger PERROT, professeur à l'Université de Paris II, Georges ROU-
HETTE, professeur à l'Université de Clermont-Ferrand, Denis TALLON, professeur à
l'Université de Paris II, André TUNC, émérite de l'Université de Paris I, et Mme
Aliette VOINNESSON, secrétaire général adjoint de la Société de législation comparée. 234 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1989
Grande-Bretagne a suivi avec attention l'évolution américaine. L'organisation
proNED (pour des non-executive directors) a été créée à l'instigation de la Banque
d'Angleterre.
Il est non moins remarquable que cette évolution se soit réalisée presque
spontanément, essentiellement sous la force des idées, même s'il y a eu à un
moment intervention de la SEC et de la Bourse.
M. Tune indique également quelques questions qui, avec plus de temps,
auraient pu être traitées. L'idée que les dirigeants assument à l'égard des actionnai
res des devoirs fiduciaires influe d'une manière essentielle sur la façon dont, en
fait, fonctionnent les conseils des directeurs. Elle fait peser sur ces derniers une
menace permanente d'action en responsabilité. L'organisation nouvelle, qu'on
peut présenter comme une création relativement spontanée, a en réalité été élabo
rée sous la terreur de la SEC et des tribunaux. Avec plus de temps, il eût également
été intéressant de traiter du rôle de l'actionnaire dans le gouvernement de la
société, qu'il s'agisse de l'actionnaire individuel, qui peut présenter un projet de
résolution, ou de l'épargne institutionnelle, qui en Angleterre a formé des comités
pour exercer une influence dans le gouvernement des sociétés. Enfin, alors que
s'effectuent couramment d'énormes opérations de restructurations, fusions, ventes
d'une division, où l'on dispose du sort de milliers de salariés, il eût été intéressant
de s'interroger plus longuement sur la voix qui est donnée à ces derniers.
Finalement, M. Tune pose deux questions. Les nouveaux mécanismes
fonctionnent-ils comme prévu ? Les unaffiliated non-management directors sont-ils
vraiment indépendants ? Le rapport a cité des cas où ils avaient effectivement
manifesté leur indépendance et des circonstances où leur rôle était crucial. Mais
qu'en est-il dans la vie quotidienne ? D'autre part, le perfectionnisme du droit
américain en ce domaine ne comporte-t-il pas une certaine naïveté, alors que
le déficit budgétaire et certaines opérations financières font courir des risques
considérables aux actionnaires et à l'économie nationale ? On a vu l'an dernier le
Dow Jones baisser de 750 points en quatre séances de bourse consécutives. Des
leveraged buy-outs mettent actuellement des sociétés dans l'obligation de ne travail
ler que pour payer les intérêts des dettes contractées par les financiers qui les ont
achetées et s'exposer ainsi à la faillite en cas de ralentissement économique tant
soit peu sérieux. Au regard de ces menaces, qu'importe que les sociétés aient ou
non un nominating committee, par exemple ? M. Tune, à vrai dire, suggère une
réponse : s'il appartient aux autorités publiques de s'efforcer de réduire le déficit
budgétaire et, peut-être, de supprimer l'avantage fiscal dont bénéficient les levera
ged buy-outs, ce n'est pas une raison pour que les juristes ne cherchent pas à
améliorer le fonctionnement de la société anonyme : c'est ce qu'ils ont fait de
manière remarquable et feront encore.
Dans sa réponse au contre-rapport français, M. Goebel se déclare frappé par
les deux réflexions du professeur Tune sur le droit américain des sociétés. En ce
qui concerne tout d'abord le changement dans la structure de la société, il se
demande s'il est bien compris par tous les intéressés, bien que les conséquences
soient importantes et que certaines sociétés soient plus attentives à leur organisation
- par exemple RCA ou CBS. Le rapporteur américain estime qu'en général, les
sociétés ne font pas face à leurs obligations sociales, par exemple en matière de
pollution. Les conseils de direction sont composés en grande majorité d'hommes
d'affaires ; les idéalistes qui leur proposaient des objectifs sociaux n'ont pas été
entendus.
Quant au fait que l'évolution se soit produite sans directives gouvernementale
ni législative, il estime qu'il est typique de la common law. L'initiative vient du
secteur privé et, aussi surprenant que cela puisse paraître, la SEC estime que c'est
une bonne chose. Le véritable danger de l'inexistence d'un corps de lois pour
appuyer cette évolution réside dans le risque de non-application. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 235
Répondant ensuite aux remarques du professeur Tune, le professeur Goebel
est entièrement d'accord avec lui sur le problème des devojrs fiduciaires des dir
igeants de société. Une appréciation vraiment dramatique de ces devoirs est interve
nue dans l'affaire Trans Union (3). Il était nécessaire de réagir contre cette ten
dance. On comprend qu'une quarantaine d'Etats y ait répondu par des lois
atténuant la mesure qui pesait sur les dirigeants (4).
Le professeur W. Wagner (Detroit Law School) intervient alors sur le pro
blème du contrôle des actionnaires sur les SA et plus particulièrement sur la
pratique européenne du quitus qui n'existe pas aux USA ; ne pourrait-on l'adap
ter ? M. Goebel estime pour sa part que cette procédure ne fonctionne pas vraiment
en France et que c'est surtout une formalité. On ne peut aux USA ratifier le
gaspillage ou l'escroquerie. M. Tune confirme ce sentiment et rappelle que, selon
la loi elle-même, aucune décision de l'assemblée générale ne peut avoir pour effet
d'éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs. En droit anglais,
la question est très délicate et a suscité des décisions qu'il n'est pas facile de
concilier.
Prenant alors la parole, le professeur John Hazard (Columbia Law School)
déclare qu'en général les membres de l'épargne collective (« institutional investors
stockholders ») passent des accords avant les assemblées et que la direction et ses
alliés (« management stockholders ») n'ont aucun pouvoir. Le professeur Goebel
poursuit en donnant quelques exemples. Cependant, même si l'épargne collective
est puissante, elle ne gagne pas toujours. Elle se divise parfois, et les directeurs
peuvent avoir une certaine influence auprès de certains de ses membres.
M. Tune indique que la Banque d'Angleterre a suscité la création en 1973
d'un Institutional Shareholders Committee. Il s'agissait à l'époque de permettre à
l'épargne collective d'exercer une pression sur les entreprises pour qu'elles modern
isent leurs équipements et leurs méthodes de travail. Deux autres comités se sont
organisés spontanément : celui des assureurs et celui des fonds de pension. On les
voit intervenir auprès de telle ou telle société (éventuellement, pour que le conseil
révoque son président) ou dans un problème général (défense du droit préférentiel
de souscription).
Le professeur Juenger (University of California at Davis) se demande si le
Marché commun européen unique aura une répercussion sur le droit des sociétés
et si l'Europe évoluera à l'américaine. M. Goebel pense qu'en ce qui concerne le
droit communautaire, il y aura une seconde vague de mutations et d'organisations,
et il cite l'exemple de la Société générale de Belgique et de la tentative de M.
Benedetti pour en prendre le contrôle. Il y a une nécessité de transparence,
personne ne sait qui possède quoi. L'Europe peut craindre l'arrivée de scandales
financiers semblables à ceux qui existent aux USA. Les projets de directives ne
sont pas encore publiés, mais il est indispensable qu'il existe des règles.
Le contre rapporteur américain, le professeur Alfred F. Conard, de l'Univers
ité du Michigan, présente alors le texte français. Le premier trait qui frappe un
juriste américain dans la structure du droit français des sociétés est sa construction
et le fait qu'il n'existe qu'un droit et non 51, comme aux USA. De plus, cette
législation présente une grande cohérence et couvre un domaine important, à
l'exception toutefois de celui de la transparence et de l'équité des opérations, ce
qui a conduit à la création de la COB.
Le deuxième point qui attire l'attention concerne les règles sur les dirigeants
et leurs devoirs : pouvoirs du président de la société, du gérant, du conseil d'admi-
(3) Smith v. Van Gorkhom, 488A, 2d 858 (Del. 1985).
(4) V. James J. HANKS, Jr., « Evaluating Recent State Legislation on Director and
Officer Liability Limitation and Indemnification » 43 Bus. Law. 1207 (1988). 236 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1989
nistration, qui sont beaucoup plus précises qu'aux USA ; ainsi que la protection
des droits des actionnaires plus étendue qu'aux USA. Cependant, il semble que le
poids des individuels soit bien faible par rapport aux investisseurs
institutionnels, ce qui comme aux USA donne un grand pouvoir aux tribunaux.
Par contre, en France, des sanctions pénales sont prévues en cas de manquement
à l'intérêt social de la société, ainsi que son corollaire du traitement égal des
actionnaires ; ce qui n'existe pas aux USA. Cette protection est également assurée
par les commissaires aux comptes ; institution que le professeur Conard présente
plus particulièrement.
Dernier point considéré, c'est le régime des sociétés dont les actions sont
négociées sur le marché public ; que ce soit sur le marché officiel ou sur le marché
hors cote : pouvoirs de la direction pour l'introduction sur le marché ou pour les
OPA (ce qui rapproche du droit américain), attitude des particuliers, qui agissent
moins comme des actionnaires que comme des investisseurs. Puis le contre rappor
teur américain aborde le domaine du délit d'initié et de l'égalité de traitement des
actionnaires.
Avant de répondre plus précisément aux questions que M. Conard lui a posées,
M. Bézard indique tout d'abord qu'à raison des postes qu'il a occupés lors de sa
carrière (au ministère de la Justice, à la COB, à la Cour de cassation ou dans
ses fonctions actuelles comme procureur de la République, dont il décrit plus
particulièrement l'action pénale financière en matière de sociétés), il a été mêlé
très intimement à l'évolution du droit français. On a basculé d'un droit classique
(dans les années 1960), fondé sur une stabilité politique, économique et de l'emploi
et où les juristes occupaient la première place, à une situation beaucoup plus
mouvante, où les financiers jouent un rôle primordial et où apparaissent de nouvell
es possibilités d'abus. On peut retrouver tous les grands scandales financiers au
travers des textes successifs. A une philosophie qui considère que, le mandant
désignant les dirigeants, ceux-ci doivent pouvoir tout contrôler, s'ajoute l'admission
de la nécessité de contrôle. On renforce l'institution et les devoirs des commissaires
aux comptes (mission de contrôle des bilans, mais aussi obligation de surveiller les
dirigeants et de signaler les irrégularités à la COB et au procureur de la République,
sous peine d'une responsabilité civile et pénale importante). Le droit est devenu
très répressif.
Cette démarche est débordée dans les grandes sociétés par l'importance du
marché boursier. Cependant, l'effort s'est porté récemment sur ce marché pour
protéger les actionnaires en tentant de rendre le marché plus transparent, égale
ment au moyen de l'action de la COB . Par la porte du marché sont entrés à la fois
les voleurs et les gendarmes (OPA et COB). OPA et cessions de bloc de contrôle
ne peuvent intervenir qu'en utilisant certaines procédures obligatoires. Il faut noter
que cette évolution se retrouve en parallèle sur le plan européen. De même l'on se pose des interrogations sur le plan européen en ce qui concerne la
« déréglementation » et l'internationalisation de ces règles.
Répondant alors aux questions posées par le professeur Conard, M. Bézard
précise que l'introduction en France des sociétés à directoire en 1966 selon le
modèle allemand pour permettre la participation des salariés à la gestion des
entreprises n'a pas été un succès ; on préfère le PDG tout puissant. En fait, en cas
d'OPA ou de fusion, le problème est résolu par le fait que c'est le plus fort qui
l'emporte. Pour ce qui est des fonds communs de placements, leur institution
constitue une évolution fondamentale du droit des actionnaires et elle bouleverse
le droit des sociétés ; ces SICAV n'ont plus rien à voir avec le droit des sociétés.
M. Bézard estime que la protection des actionnaires passe par le contrôle des
organismes financiers. Après avoir fourni quelques explications sur le marché hors
cote, l'intervenant français termine en déclarant qu'à son avis, les sanctions pénales
sont trop importantes ; il faudrait donner la possibilité aux actionnaires d'agir, par DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 237 BULLETIN
exemple auprès de la COB, mais encore faut-il que l'envie en existe. En ce qui
concerne les OPA, le danger vient de ce que l'on a trop encouragé l'agresseur ; il
faudrait rééquilibrer la défense.
A la question du professeur Juenger sur l'agressivité des avocats d'affaires
américains et de l'existence de semblables pratiques en France, le professeur Tune
répond qu'en France, le « contingent fee » est illégal. De plus, les français portent
rarement plainte auprès du procureur. M. Bézard ajoute que, même si tout action
naire peut présenter une plainte à la COB, les plaintes que la COB reçoit sont
en fait dirigées presque exclusivement contre des intermédiaires (gestionnaires,
banques...) ; lorsque le Français pensent au procureur, c'est en général dans un
contexte conflictuel.
Revenant sur le problème des OPA, M. Goebel estime qu'il existe une grande
difficulté à transposer une institution d'un système à l'autre (par exemple essai de
transplantation du système du directoire de RFA en France). Ces transplantations
au niveau européen pourront-elles aboutir ?
D'un point de vue économique, le professeur Probibsky (Université de Valpar
aiso) déclare que de nombreuses règles sont inefficaces et il se demande si le droit
français a été examiné par des économistes ? Dans sa réponse, M. Bézard précise
qu'il existe maintenant en France un mouvement d'opinion qui pense que l'on n'a
plus besoin de règles, car l'on est en période de luttes. Il faudrait peu de règles,
dit-on, et que celles qui existent soient faitent par les professionnels. Même les
règles minimales coûtent cher et pénaliseraient banquiers et sociétés de bourse
dans leurs rapports avec l'étranger. A son avis, il convient cependant d'assurer la
survie d'un certain nombre de règles essentielles.
Le professeur Conard déclare que 80 % à 60 % des actions du marché boursier
sont détenues aux USA par des institutions ou des investisseurs financiers assez
peu nombreux (moins de 200). Il évoque ensuite les fonds de pension des sociétés,
qui sont gérés par des conseillers financiers en compétition les uns avec les autres.
De plus, ces derniers peuvent être soumis à des pressions. En fait, plusieurs facteurs
gèlent l'institution. M. Goebel pense que les investisseurs américains assurent le
marché en envahissant le marché européen et il voit là l'amorce d'un grand danger.
A. VOINNESSON
B. Arbitrage international devant les juridictions nationales.
(Séance tenue à l'Eason-Weinnman Center for Comparative Law de la Tulane
University, le 11 novembre 1988).
Mme Gaudemet-Tallon, professeur à l'Université de Paris II, présente ses
observations sur le rapport de M. le Professeur Carbonneau en cinq points. Elle
relève tout d'abord le développement de l'arbitrage aux États-Unis en dépit de
l'attitude initialement hostile de la common law. Ce développement est marqué
par les deux grandes étapes que constituent la loi fédérale de 1925 et la ratification
de la Convention de New York et par le rôle qu'a joué la Cour Suprême. Elle se
demande si des juridictions inférieures ont joué, aux États-Unis, le même rôle
moteur que la Cour d'appel de Paris.
Elle se pose ensuite la question de l'accueil aux États-Unis de l'arbitrage a-
national et de la place réservée à la lex mercatoria.
En troisième lieu, elle relève une convergence des deux droits vers un accueil
de plus en plus favorable de l'arbitrage et de l'appréciation de plus en plus libérale
du lien entre le tribunal saisi et le litige dans l'ordre international, qui semble
traduire la fin d'une conception impérialiste de la compétence en matière internatio
nale, malgré certains retours en arrière de la jurisprudence américaine. 238 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1989
Le quatrième point est relatif au contrôle judiciaire de la sentence arbitrale,
en voie d'atténuation dans les deux droits, mais à des degrés différents, puisque
l'article 1052 NCPC français prévoit un contrôle plus léger que celui qui est instauré
par la Convention de New York et reconnu par le droit américain.
C'est enfin à l'arbitrabilité qu'est consacrée la dernière observation de
Mme Gaudemet-Tallon. L'arrêt de la Cour Suprême des États-Unis dans l'affaire
Mitsubishi qui a admis du droit anti-trust, a été critiqué en ce qu'il
créerait un déséquilibre au détriment des intérêts étatiques. La jurisprudence
française est pourtant fixée dans le même sens. Et la question est très débattue en
droit communautaire, à propos des articles 85 et suivants. La doctrine est plutôt
en faveur de l'arbitrabilité - sous certaines limites - et il semble que la Commission
admette les clauses d'arbitrage en ce domaine.
Pour conclure, Mme Gaudemet-Tallon se demande si le succès de l'arbitrage
ne s'ensuit pas dans un mouvement plus vaste en faveur des modes non contentieux
de solution des litiges et adopte volontiers la formule de M. Carbonneau : « trop
d'arbitrage ne risque-t-il pas de tuer l'arbitrage ? »
M. Carbonneau, directeur du Eason-Weinnman Center, professeur à la
Tulane University, relève qu'à son sens, la Cour Suprême des États-Unis a défiguré
l'arbitrage interne en lui appliquant de façon inconsidérée les règles de l'arbitrage
international. La position systématique en faveur de l'arbitrage constitue une
véritable démission : les arbitres peuvent tout faire. L'exemple ne serait pas à
suivre dans la C.E.E. Il souligne également la « fédéralisation » de l'arbitrage : le
droit fédéral a étouffé la réglementation des États. Il relève cependant un certain
recul ; ainsi une loi récente du Massachussetts interdit-elle l'arbitrage dans les
litiges avec les consommateurs. Il est donc vrai que trop de faveur peut nuire à
l'arbitrage. Il constate enfin que l'idée de la lex mercatoria est peu discutée aux
États-Unis, malgré son caractère « provocative ».
S'engage alors entre plusieurs participants américains une discussion sur l'arrêt
Mitsubishi. Pour certains (Mme Wood, MM. Baade et Juenger) c'est une décision
difficile à comprendre, voire scandaleuse. D'autres opinions (MM. Goebel, von
Mehren, Wiltmore Gray) sont plus nuancées. De façon plus générale, la question
de l'arbitrabilité doit être liée à la distinction de l'arbitrage interne et de l'arbitrage
international (W. Gray, A. von Mehren). Pour le premier, le contrôle de l'ordre
public est nécessairement plus strict, notamment pour protéger la partie la plus
faible, il faudrait peut-être aussi distinguer selon les matières (Carbonneau).
M. von Mehren souligne qu'il ne faut pas donner trop d'importance à l'arrêt
Mitsubishi, qui va dans le sens de l'évolution internationale et relève, comme l'avait
fait aussi M. Juenger, que si l'on parle peu de la lex marcatoria aux États-Unis,
l'idée est présente dans la jurisprudence américaine.
Du rapport de M. Ph. Fouchard, professeur à l'Université de Paris II,
M. G. Bermann, Columbia University, a retiré deux idées qui le conduisent à
poser deux questions. Il relève tout d'abord la coopération qui existe entre les
juges et les arbitres en France, alors qu'elle est beaucoup moins marquée en droit
américain. Il existe des raisons logiques à cette différence : la distinction nette
entre l'arbitrage interne et l'arbitrage international, la croyance sincère en cette
collaboration, le juge cherchant à aider l'arbitre et non à interférer avec sa mission,
la complémentarité lorsqu'il s'agit de rechercher les preuves. D'où la question :
cette collaboration est-elle réaliste et désirable ?
M. Bermann constate que le droit français prête peu d'attention à la question
de savoir si l'arbitrage est le mode convenable de solution de certains conflits, et
notamment aux limites de l'arbitrabilité. Pourquoi en est-il ainsi ?
M. Fouchard tient à dissiper tout malentendu sur le droit français. Tout n'y
est pas pour le mieux. Cependant, la distinction nette faite entre l'arbitrage interne
et l'arbitrage international depuis plus d'un siècle par la jurisprudence et par la BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 239
législation évite certaines difficultés qui existe en droit américain du fait de son
laxisme en la matière. C'est ainsi que la réglementation de la validité de la clause
compromissoire fait que l'arbitrage n'est guère pratiqué qu'entre commerçants, ce
qui limite les cas de non-arbitrabilité.
La collaboration entre le juge et l'arbitre doit être envisagée de façon différente
selon que l'on se place avant ou après la sentence. On ne peut délimiter l'arbitrabi-
lité a priori. Le juge contrôle seulement a posteriori, par le contrôle de la sentence.
Et sur ce point, la jurisprudence française est rigoureuse, même en matière interna
tionale. Le contrepoids du libéralisme (lex mercatoria), c'est le respect de la loi
imperative (de police). Il relève aussi que, en accord avec la Convention de New
York, il est possible, selon la jurisprudence française, d'exécuter une décision
arbitrale annulée dans son pays d'origine. D'autres droits vont même plus loin.
Le juge français a une conception plus modeste de son rôle que le juge
américain. Il ne se croit pas investi d'une mission politique. C'est peut-être pour
cela qu'il y a moins de problèmes.
M. Bermann est d'accord pour considérer qu'une distinction plus nette entre
l'arbitrage interne et l'arbitrage international apporterait beaucoup au droit améri
cain mais il reste réservé sur la position française relative à l'annulation de la
sentence dans son pays d'origine.
Dans la discussion qui s'en suit est évoqué le lien entre l'arbitrage et le système
de conflits de lois, qui selon M. Fouchard ne doit pas trop contraindre les arbitres,
ainsi que le cas dans lequel à une action en responsabilité contractuelle devant un
arbitre est opposée la nullité du contrat tiré de la violation du droit anti-trust, à
propos duquel les solutions américaines et françaises paraissent bien s'opposer
(v. affaire Mac Mahon). Est aussi évoquée la multiplication des contrats-types sur
les marchés internationaux et le contrôle des clauses abusives (R. Buxbaum).
D. TALLON
C. Les réformes récentes en matière de procédure civile. Y a-t-il convergence ?
(Séance tenue le 12 novembre 1988, à l'Eason- Weinmann Center for Comparative
Law de la Tulane University).
La troisième et dernière séance de travail de ces journées franco- américaines,
qui se tient le samedi 12 novembre 1988 de 8 h 30 à midi, est l'occasion d'aborder,
de la manière la plus large, les difficultés auxquelles sont confrontés, de nos jours,
les tribunaux américains et français, et les réformes auxquelles les législateurs de
nos deux pays ont songé pour y remédier.
I. - S' agissant des réformes américaines, le rapport du professeur Hans Smit,
de l'Université de Columbia, est d'abord examiné par le Georges Rou-
hette, de l'Université de Clermont-Ferrand. A partir des éléments fournis par le
rapport américain, le contre-rapporteur français se demande aussitôt si la procé
dure civile américaine (devant les juridictions fédérales) n'est pas en train de
devenir inquisitoire, et si elle ne souffre pas, avant tout, de la multiplication des
incidents dilatoires.
Quant à l'amendement apporté en 1983 à la règle 11, qui cherche à éviter que
les allégations de fait et de droit présentées par les avocats des parties soient
purement fantaisistes, et prévoit des sanctions contre ceux-ci, le professeur Smit
doute fortement de son efficacité ; s'il est effectivement appliqué, en effet, il risque
de donner lieu à un contentieux sans fin sur le caractère déraisonnable des moyens
critiqués, et, par contrecoup, sur le caractère également de la
demande de sanctions présentée par l'adversaire... Pour M. Rouhette, en outre, il
est à craindre que ces allégations fantaisistes ne soient jamais sanctionnées (parce
que le juge ne les aura pas examinées) ou qu'elles ne le soient qu'à l'issue de la 240 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1989
procédure, donc trop tard pour que cette sanction soit efficace et dissuasive. Pour
sa part, M. Smit préférerait une autre réforme, sur les frais et dépens : il faudrait
que, en toute matière, la partie qui succombe puisse être condamnée à ceux-ci, y
compris les honoraires raisonnables de l'avocat de son adversaire.
L'amendement apporté en 1980 à la règle 26 permet au juge, à tout moment,
de réunir les parties pour établir un plan de la procédure de discovery. C'est une
incontestable atteinte au principe accusatoire. Si M. Smit l'approuve dans son
principe, il est plus réservé sur le résultat que l'on peut attendre d'une telle réforme,
et, plus généralement déplore que cette réforme, et quelques autres, aient été
réalisées par morceaux, sans perspective d'ensemble.
Le rapporteur américain regrette que les récentes réformes ne se soient pas
attaquées aux causes profondes de la crise de la procédure civile américaine, et
préconise la révision radicale de ses règles fédérales, pour réduire, la liberté des
parties de conduire comme elles l'entendent cette procédure. Elle devrait s'inspirer
des pratiques de l'arbitrage international, combinant des éléments du droit civil et
de la common law. Dans les dernières pages de son rapport, le professeur Smit
dessine les voies d'une telle réforme, et les étapes simplifiées de la procédure qu'il
appelle de ses vœux.
Le contre-rapporteur français demande alors : 1°) si les réformes précédentes
n'ont pas été demandées et obtenues par les praticiens eux-mêmes ; 2°) comment
le professeur Smit pense faire prévaloir son système. Ce qui préoccupe en effet le Rouhette, c'est la difficulté concrète de la mise en œuvre de toute
réforme : les juges, eux-mêmes anciens avocats, répugnent à reprocher à ceux-ci
leurs comportements dilatoires ou leur acharnement. Pourquoi une nouvelle
réforme aurait-elle plus de succès que les anciennes, si elle ne reçoit pas l'adhésion
de la pratique ?
Répondant à ces questions, M. Smit déplore en effet le conservatisme des
praticiens, et souhaite que la vraie et nécessaire réforme de la procédure civile
américaine passe par une enquête et une évaluation comparatives approfondies.
Dans l'immédiat, il maintient que l'obligation qui pèserait, de manière générale,
sur la partie qui succombe, de payer les frais de procédure et les honoraires d'avocat
et de son adversaire réduirait le nombre des procès. Il admet que confier au juge
le contrôle de la procédure soulève de graves questions. Pourtant, dans l'arbitrage
international, les pouvoirs de l'arbitre en matière de procédure donnent satisfac
tion : la procédure de discovery s'y révèle inutile, car les pièces sont spontanément
communiquées ; d'ailleurs, en France, elle a un équivalent, plus simple : l'expertise
ordonnée par le juge permet en effet à l'expert, si besoin est, de rechercher les
preuves de manière contradictoire.
Dans la discussion générale qui s'ouvre alors, le juge fédéral Ré estime que le
système procédural américain est moins mauvais que ne le décrit le professeur
Smit. La nouvelle règle 11 a augmenté le niveau de responsabilité des avocats ; le
juge est aujourd'hui plus actif dans la conduite de la procédure, et devant beaucoup
de juges fédéraux, se tient une conférence de pre-trial suivie d'un ordre de procé
dure. M. Ré donne des exemples de cette intervention efficace du juge dans le
déroulement de l'instance et dans la recherche d'un règlement amiable. De son
côté, le professeur Morrison (Minnesota) met en cause le système du jury, qui
conduit à allonger les témoignages oraux, les attestations écrites ne pouvant suffire
à éclairer les jurés.
II. - Quant aux réformes françaises , elles sont d'abord analysées, à partir du
rapport français du professeur Roger Perrot, de l'Université de Paris II, par le
professeur Peter Herzog, de l'Université de Syracuse. Celui-ci a été fort intéressé
par les « principes directeurs » du nouveau Code français de procédure civile. A
propos d'une éventuelle convergence entre les réformes américaine et française,
le contre-rapporteur américain note que l'une et l'autre ont augmenté les pouvoirs

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