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Agapè - article ; n°3 ; vol.53, pg 575-600

De
28 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 3 - Pages 575-600
La Parabole biblique du bon Samaritain est souvent citée par des juristes dans le cadre de l'analyse de la responsabilité civile extra-contractuelle pour le préjudice causé par l'inaction. L'auteur examine comment les common lawyers et les civilistes utilisent la Parabole afin de bien formuler la question « qui est mon prochain ? » par rapport au problème de l'existence d'un devoir de porter secours dans le droit de la responsabilité civile des deux traditions juridiques. La lecture que font les juristes de la Parabole nous invite à remettre en question l'opinion généralement admise que le droit civil est plus charitable que la common law dans son attitude face à la personne en péril. Les juristes des deux traditions ont tendance à invoquer la Parabole à l'appui d'une conception libérale de l'obligation civile selon laquelle le devoir de porter secours est décrit comme une atteinte à la liberté individuelle de la personne sur laquelle il pèse. En revanche, lorsque la Parabole est interprétée à partir de l'idéal théologique d'agapè, on la considère comme une indication de la voie menant à la bonté plutôt qu'à la responsabilité. En ce sens, le message théologique de la Parabole s'oppose à la conception de l'obligation civile fondée sur la faute, laquelle est rattachée au principe de justice commutative qui est au cœur du droit de la responsabilité dans la common law et le droit civil. Agapè s'associe plus aisément avec une conception idéaliste de l'obligation, source de liberté, qu'avec une conception de l'obligation civile en tant que liberté négative. La question donc de savoir si agapè peut être imposé par le droit — que ce soit par la loi, le juge ou autrement — nécessiterait une reconfiguration importante du concept de l'obligation civile telle qu'imaginée actuellement par les juristes de common law et de droit civil.
The Biblical Parable of the good Samaritan is often invoked by legal experts in their analysis of liability for omissions that cause harm in the law of extracontractual obligations. The author examines how common lawyers and civilians use the Parable to help formulate the question « who is my neighbour ? » in connection with the problem of whether a duty to rescue exists in the law of civil liability. The manner in which lawyers represent the Parable in both traditions invites a reconsideration of the conventional view that the civil law is more charitable thon the common law in its attitude to the plight of persons in distress. Lawyers in both traditions tend to invoke the Parable in support of the liberal conception of the civil obligation according to which the duty to rescue is depicted as a restriction on the personal liberty of the person on whom it is imposed. By contrast, when the Parable is identified with the theological ideal of agape, it serves to indicate a path to goodness rather than to responsibility. As such, the theological message of the Parable would seem to contradict the fault-based view of the civil obligation, anchored as it is in a private law tradition of corrective justice shared by both legal traditions. Agape is best associated with an aspirational conception of the obligation viewed as a source of freedom rather than as a negative liberty. The question, therefore, as to whether agape can be imposed by law — whether legislati-vely, by judicial pronouncement or otherwise — would require a major reconfiguration of the concept of the civil obligation as it is currently imagined by jurists in both the common law and civil law.
26 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Nicholas Kasirer
Agapè
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°3, Juillet-septembre 2001. pp. 575-600.
Citer ce document / Cite this document :
Kasirer Nicholas. Agapè. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°3, Juillet-septembre 2001. pp. 575-600.
doi : 10.3406/ridc.2001.17944
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_3_17944Résumé
La Parabole biblique du bon Samaritain est souvent citée par des juristes dans le cadre de l'analyse de
la responsabilité civile extra-contractuelle pour le préjudice causé par l'inaction. L'auteur examine
comment les common lawyers et les civilistes utilisent la Parabole afin de bien formuler la question «
qui est mon prochain ? » par rapport au problème de l'existence d'un devoir de porter secours dans le
droit de la responsabilité civile des deux traditions juridiques. La lecture que font les juristes de la
Parabole nous invite à remettre en question l'opinion généralement admise que le droit civil est plus
charitable que la common law dans son attitude face à la personne en péril. Les juristes des deux
traditions ont tendance à invoquer la Parabole à l'appui d'une conception libérale de l'obligation civile
selon laquelle le devoir de porter secours est décrit comme une atteinte à la liberté individuelle de la
personne sur laquelle il pèse. En revanche, lorsque la Parabole est interprétée à partir de l'idéal
théologique d'agapè, on la considère comme une indication de la voie menant à la bonté plutôt qu'à la
responsabilité. En ce sens, le message théologique de la Parabole s'oppose à la conception de
l'obligation civile fondée sur la faute, laquelle est rattachée au principe de justice commutative qui est au
cœur du droit de la responsabilité dans la common law et le droit civil. Agapè s'associe plus aisément
avec une conception idéaliste de l'obligation, source de liberté, qu'avec une conception de l'obligation
civile en tant que liberté négative. La question donc de savoir si agapè peut être imposé par le droit —
que ce soit par la loi, le juge ou autrement — nécessiterait une reconfiguration importante du concept
de l'obligation civile telle qu'imaginée actuellement par les juristes de common law et de droit civil.
Abstract
The Biblical Parable of the good Samaritan is often invoked by legal experts in their analysis of liability
for omissions that cause harm in the law of extracontractual obligations. The author examines how
common lawyers and civilians use the Parable to help formulate the question « who is my neighbour ? »
in connection with the problem of whether a duty to rescue exists in the law of civil liability. The manner
in which lawyers represent the Parable in both traditions invites a reconsideration of the conventional
view that the civil law is more charitable thon the common law in its attitude to the plight of persons in
distress. Lawyers in both traditions tend to invoke the Parable in support of the liberal conception of the
civil obligation according to which the duty to rescue is depicted as a restriction on the personal liberty
of the person on whom it is imposed. By contrast, when the Parable is identified with the theological
ideal of agape, it serves to indicate a path to goodness rather than to responsibility. As such, the
theological message of the Parable would seem to contradict the fault-based view of the civil obligation,
anchored as it is in a private law tradition of corrective justice shared by both legal traditions. Agape is
best associated with an aspirational conception of the obligation viewed as a source of freedom rather
than as a negative liberty. The question, therefore, as to whether agape can be imposed by law —
whether legislati-vely, by judicial pronouncement or otherwise — would require a major reconfiguration
of the concept of the civil obligation as it is currently imagined by jurists in both the common law and civil
law.R.I.D.C. 3-2001
AGAPÈ
Nicholas KASIRER
La Parabole biblique du bon Samaritain est souvent citée par des juristes
dans le cadre de l'analyse de la responsabilité civile extra-contractuelle pour
le préjudice causé par l'inaction. L'auteur examine comment les common
lawyers et les civilistes utilisent la Parabole afin de bien formuler la question
« qui est mon prochain ? » par rapport au problème de l'existence d'un
devoir de porter secours dans le droit de la responsabilité civile des deux
traditions juridiques. La lecture que font les juristes de la Parabole nous
invite à remettre en question l'opinion généralement admise que le droit
civil est plus charitable que la common law dans son attitude face à la
personne en péril. Les juristes des deux traditions ont tendance à invoquer
la Parabole à l'appui d'une conception libérale de l'obligation civile selon
laquelle le devoir de porter secours est décrit comme une atteinte à la
liberté individuelle de la personne sur laquelle il pèse. En revanche, lorsque
la Parabole est interprétée à partir de l'idéal théologique d'agapè, on la
considère comme une indication de la voie menant à la bonté plutôt qu'à
la responsabilité. En ce sens, le message théologique de la Parabole s'oppose
à la conception de l'obligation civile fondée sur la faute, laquelle est
rattachée au principe de justice commutative qui est au cœur du droit de
la responsabilité dans la common law et le droit civil. Agapè s'associe plus
aisément avec une conception idéaliste de l'obligation, source de liberté,
qu'avec une conception de l'obligation civile en tant que liberté négative.
* Faculté de droit et l'Institut de droit comparé de l'Université McGill et directeur du
Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec. Une version antérieure de ce
texte a été présentée aux Journées Strasbourgeoises de l'Institut canadien d'études juridiques
supérieures en juillet 2000. L'auteur exprime sa reconnaissance aux organisateurs de ces
journées et aux Éditions Yvon Biais pour leur autorisation à la publication de ce texte.
L'auteur tient également à remercier ses collègues du Centre, Paul- André Crépeau, Daniel
Jutras et Roderick Macdonald pour leurs réponses, si charitables, à la question « qui est
mon prochain ? » posée par l'auteur pendant la préparation de ce texte, ainsi qu'à Timothy
Reibetanz, Caroline St-Pierre et Nicolas St-Pierre pour leur généreuse contribution à titre
d'assistants de recherche. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2001 576
La question donc de savoir si agapè peut être imposé par le droit — que
ce soit par la loi, le juge ou autrement — nécessiterait une reconfiguration
importante du concept de l'obligation civile telle qu'imaginée actuellement
par les juristes de common law et de droit civil.
The Biblical Parable of the good Samaritan is often invoked by legal
experts in their analysis of liability for omissions that cause harm in the
law of extracontractual obligations. The author examines how common
lawyers and civilians use the Parable to help formulate the question « who
is my neighbour ? » in connection with the problem of whether a duty to
rescue exists in the law of civil liability. The manner in which lawyers
represent the Parable in both traditions invites a reconsideration of the
conventional view that the civil law is more charitable than the common
law in its attitude to the plight of persons in distress. Lawyers in both
traditions tend to invoke the Parable in support of the liberal conception
of the civil obligation according to which the duty to rescue is depicted
as a restriction on the personal liberty of the person on whom it is imposed.
By contrast, when the Parable is identified with the theological ideal of
agapè, it serves to indicate a path to goodness rather than to responsibility.
As such, the theological message of the Parable would seem to contradict
the fault-based view of the civil obligation, anchored as it is in a private
law tradition of corrective justice shared by both legal traditions. Agapè
is best associated with an aspirational conception of the obligation viewed
as a source of freedom rather than as a negative liberty. The question,
therefore, as to whether agapè can be imposed by law — whether legislati
vely, by judicial pronouncement or otherwise — would require a major
reconfiguration of the concept of the civil obligation as it is currently
imagined by jurists in both the common law and civil law.
1. Un devoir juridique de donner ? — Peut-être avez- vous, tout
comme moi, commencé votre séjour à Strasbourg par une visite à la
cathédrale. Que l'on approche le monument avec la curiosité du touriste
ou la certitude du fidèle, la visite débute invariablement de la même
façon, par une rencontre. Sur le parvis de l'église, il y a un être humain
visiblement en détresse — clochard, S.D. F., mendiant, infortuné, le terme
importe peu — qui fait la manche. Le chapeau tendu, un chien à ses
pieds, il tient une petite pancarte sur laquelle, écrit d'une main fébrile,
on peut lire : «j'ai faim ». On doit nécessairement passer à ses côtés pour
franchir le portail de la cathédrale ; on peut voir dans sa présence, à cet
endroit, une invitation pressante sinon à donner, du moins à réfléchir à
la problématique de la place de la solidarité en droit privé. En effet, dans
la question que l'on se pose suite à cette rencontre — devrais-je donner ?
— se dissimule notre sujet : existe-t-il un devoir juridique de secours en
droit privé ?
En effet, on peut ajouter le mot «juridique » à l'expression « devoir
de secours » afin de la distinguer du devoir de secours que prônent plusieurs
traditions religieuses ou morales. Sans doute, conscient de la complexité
des rapports entre devoirs civiques et devoirs religieux, le mendiant ne
facilite pas l'effort de scruter exclusivement la dimension juridique du
devoir. Son choix de se poster au pied de la cathédrale plutôt que sur les 1
N. KASIRER : AGAPE 577
marches du palais de justice représente davantage qu'une bonne stratégie
d' affaires de sa part : ce faisant, le mendiant nous invite à placer le devoir
de secours sous le double signe de la charité. C'est la charité fraternelle,
une solidarité laïque, qui pousse le touriste à faire l'aumône civique, tandis
que le fidèle qui donne est plutôt mû par une solidarité qui prend sa
source dans l'au-delà, se rattachant à cet amour du prochain qui ne relève
ni à' eros ni de la philia, mais d' agapè : charité chrétienne, amour évangéli-
que, Caritas '. L'instinct de donner est en effet multiforme ; le devoir qui
s'y associe l'est tout autant. Le juriste, qu'il soit touriste ou fidèle (ou
les deux, subissant ainsi une sorte de double taxation), chercherait, en
réponse à la question « devrais-je donner ? », une obligation contraignante,
ancrée dans le droit positif, qui l'amène à le faire. L'hésitation qui marquait
ma propre décision de faire l'aumône au mendiant — vous n'hésiterez
peut-être pas, j'hésite, moi, au nom de la science ! — s'explique par le
paradoxe que renferme, à mon sens, la question « devrais-je donner ? »
pour le juriste (devoir, c'est le langage du commandement, de l'obligation ;
donner, c'est la libéralité, c'est le choix). L'expression « devoir de
secours » participe bien sûr de cette même ambiguïté ; le secours, c'est
la bonne action, c'est l'apport que l'on donne de son propre chef; le
devoir, du moins dans son acception juridique, évoque au contraire la
force, l'absence de choix, le for externe, et surtout, la sanction — terrestre
— du juge en cas d'inexécution.
2. La question du « légiste ». — La rencontre avec le mendiant sous le
porche de la cathédrale met, en effet, le juriste sur la piste de l'obligation ; il
cherche la dimension relationnelle du rapport débiteur-créancier, qui sert
de trame à l'obligation juridique. Dans sa recherche visant à trouver le
créancier légitime du devoir de secours, le juriste rejoint les rangs du
commun des mortels en formulant tout naturellement la question « qui
est mon prochain ? », la proximité étant la base même de la relation
interpersonnelle qui fonde le devoir en droit. Cathédrale, charité, devoir
de secours, « qui est mon prochain ?» — c'est en fait la Parabole du bon
Samaritain tirée de l'Évangile selon Saint-Luc 2 qui alimente la réflexion du
juriste en quête d'une solution à cette question. Il n'est pas fortuit que
cet extraordinaire récit biblique parte de l'interrogation « qui est mon
prochain ?» — et que la question soit posée par un « légiste » (parfois
qualifié de « docteur de la loi ») qui discute avec Jésus de la portée des
commandements. C'est en réponse à la question posée par le légiste pour
mettre Jésus à l'épreuve que le Christ présente la Parabole de l'homme
tombé entre les mains des brigands, et laissé à demi-mort. Il raconte
comment le prêtre et le Lévite passent outre et qu'un Samaritain, se
trouvant par hasard sur la même route, panse les plaies de l'homme blessé,
Sur les distinctions entre eros (du nom du dieu grec de l'amour), philia (amitié) et
agapè (repas en commun des premiers chrétiens), outre les développements du Robert, v.
A. NYGREN, Eros et agapè : la notion chrétienne de l'amour et ses transformations, Paris,
Aubier, 1944.
2 Luc X, 25-37. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2001 578
le conduit à l'auberge et prend soin de lui. C'est dans cette Parabole que
le « légiste » trouve réponse à sa question et que la théologie chrétienne
puise sa théorie de la charité (c'est-à-dire l'amour de l'homme pour son
prochain, y compris son ennemi, comme manifestation de l'amour de
Dieu). Bien sûr, la Parabole ne fournit pas de réponse pour le droit positif
— peu de gens prétendent sérieusement qu'il y a lieu de confondre Code
civil et Évangile, comme l'a si bien rappelé récemment un juriste français 3.
Cela dit, la Parabole n'en demeure pas moins utile pour les juristes,
puisqu'elle les aide à formuler les bonnes questions quant à la portée du
devoir juridique de secours.
3. La question posée pour le droit commun de la responsabilité
civile. — Devrais-je donner ? Le juriste notera sans doute que certaines
relations, de par leur essence même, impliquent un devoir juridique de
secours (c'est le cas des époux en mariage, par exemple) ; il soulignera
la présence, dans le droit national de certains États, d'un devoir législatif
d'agir pour porter secours à une personne dont la vie est en péril (c'est
le cas en France et au Québec, par exemple). Pourtant, la question se
pose aussi par rapport au droit commun de la responsabilité civile : en
l'absence d'un texte législatif consacrant un devoir de secours et en l'ab
sence d'une relation dite spéciale de proximité qui, elle, fonderait la
reconnaissance d'un devoir d'agir, le droit privé d'application générale
fournit-il un recours à la personne ayant subi un préjudice du fait de
l'inexécution d'un devoir d'assistance ? La victime, laissée sans aide, peut-
elle réclamer des dommages-intérêts de son prochain qui, en tant que
débiteur d'un devoir de secours inexécuté, ne lui a pas procuré l'assistance
nécessaire ? Devrais-je donc donner sous peine de sanction pour avoir
omis de porter secours ? Les juristes de common law et de droit civil
peuvent bien, à l'instar du « légiste », ou du « lawyer » (comme il est
désigné dans la version de la Bible de King James) dans la Parabole du
bon Samaritain, se poser la question. Qui peut bien être créancier ou
débiteur d'un devoir juridique d'agir ?
4. Le droit civil plus charitable que la common law ? — Le problème
relatif à l'existence d'un devoir juridique de secours préoccupe particulièr
ement les comparatistes, en raison notamment d'une apparente dissonance
entre les solutions offertes par les droits de la responsabilité civile dans
les traditions de la common law et du droit civil. On affirme, non sans
fondement, que la law affiche une grande méfiance à l'égard
1 Ph. MALAURIE, « La Bible et le droit. À travers cinquante ans d'enseignement du
droit civil », Rev. trim. dr. civ., 2000, p. 525. M. Malaurie note, à propos des assises bibliques
et évangéliques du droit, que depuis le Code civil, la société française « ne saurait avoir
pour fondement l'amour de Dieu et du prochain, aujourd'hui remplacé par l'esprit de justice
et de solidarité » (p. 531). Le bon mot se rapportant à la confusion entre le code et la Bible
nous vient d'une conférence récente prononcée à Montréal par notre collègue français
M. Denis Mazeaud. N. KASIRER : AGAPE 579
du duty to rescue 4 en raison de sa réticence philosophique quasi viscérale
à consacrer un devoir d'agir qui porterait atteinte à la liberté individuelle
de manière trop radicale 5. En revanche, les civilistes se montrent générale
ment moins tracassés par la possibilité qu'il existe, dans le cadre du droit
de la responsabilité civile, un devoir d'agir au profit, entre autres, de la
personne en péril6. Ceci s'explique sans doute par une attitude plus
accueillante, en règle générale, à l'égard de la faute d'abstention dans le
droit commun de la responsabilité dans la tradition civiliste. Cette diver
gence entre les deux traditions, particulièrement gênante au Canada où
celles-ci cohabitent, déclenche une véritable quantité industrielle d'études
scientifiques par les comparatistes invoquant le bon Samaritain, notamment
en Europe 7, où le fossé entre le droit civil et la common law ennuie
ceux qui cherchent à jeter les bases d'un droit commun européen placé
sous le signe d'une culture politique et morale commune 8. On a sans
doute raison de souligner cette divergence, bien qu'il convienne de la
dédramatiser ; il y a, bien sûr, de nombreuses exceptions et interventions
législatives en common law et en droit civil qui ont pour effet de rapprocher
les deux traditions en ce qui concerne le devoir de secours.
5. La lecture de la Parabole par les juristes. — Je n'ai pas, dans
cet exposé, la prétention de vouloir réconcilier la common law et le droit
civil, et encore moins de proposer, sur le plan juridico-spirituel, une
solution au problème philosophique de la reconnaissance d'un devoir
juridique d'agir. Je voudrais plutôt porter mon regard sur la Parabole du
4 Un jurilinguiste notera que même l'expression anglaise de la common law («■ duty
to rescue ») semble être moins généreuse que ses équivalents français de droit civil (« devoir
de secours » ou « devoir d'assistance »). Il convient de noter que le vocabulaire de la
common law en français utilise souvent « devoir d'assistance » à titre d'équivalent de « duty
of rescue », malgré le fait que le terme anglais semble faire référence à une idée de danger
aigu à la vie que ne renferme pas nécessairement le français : v. CENTRE DE TRADUCTION
ET DE TERMINOLOGIE JURIDIQUES, Lexique anglais-français de la common law, 2e éd.,
CTTJ/U. Moncton, 1990, p. 93. On peut ajouter, pour le droit civil en anglais, « duty to
corne to the aid of another », sur la foi de l'art. 2, Charte des droits et libertés de la
personne, L.R.Q., c. C-12.
5 Pour une lecture critique de cette attitude des tribunaux de common law par un
expert canadien sur un fond parabolique, v. A. M. LINDEN, « Rescuers and Good Samari
tans » (1971) 34 Modern L. Rev. 241.
6 Pour une appréciation civiliste de cette attitude plus ouverte à la responsabilité fondée
sur la faute d'omission, notamment dans le contexte du devoir de secours, v. F. BARAKETT
et P. -G. JOBIN, «Une modeste loi du bon samaritain pour le Québec» Cl 976) 54 Rev.
bar. can. 291. Les auteurs, qui remettaient en cause la nécessité d'une disposition législative
afin d'assurer un devoir de secours déjà consacré par le droit commun de la responsabilité
civile, notaient que « les bons samaritains qui courent nos routes n'ont pas toute la générosité
ni le savoir-faire de celui de l'Évangile ! » (p. 293).
7 V. par ex., M. VRANKEN, « Duty to Rescue in Civil Law and Common Law : Les
extrêmes se touchent?» (1998) 47 Int. & Comp. L.Q. 934, qui s'intéresse à la question
de savoir comment le droit civil et la common law « require the priest or the Lévite to
behave like the good Samaritan » (p. 936).
8 V. à titre d'exemple récent, la présentation du droit applicable dans les différents
pays européens face à la question de savoir si une « prescription of law requires [a person]
to behave as a good Samaritan » (p. 80) : H. KOZIOL, (dir.), Unification of Tort Law :
Wrongfulness, La Haye, Kluwer Law International, 1998 («Case 10»). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2001 580
Samaritain ou, plus particulièrement, sur la lecture qu'en font les juristes
de common law et de droit civil. En examinant les arrêts, les articles de
doctrine, ainsi que les notes explicatives des lois, on constate que la
Parabole est très souvent citée, directement ou indirectement, tant en
common law qu'en droit civil, dans un effort visant à mesurer la portée
juridique du devoir de secours 9. Tout comme le « légiste » dans la Parabole
elle-même, les common lawyers et les civilistes tentent de déterminer,
pour les fins du devoir de secours, « qui est mon prochain ? », et invoquent
la Parabole afin de bien formuler la question. Sans doute conscients du
caractère familier de la conception judéo-chrétienne de la charité, les
juristes des deux grandes traditions citent la Parabole tellement souvent
qu'on pourrait penser que le droit de la responsabilité est un droit fonda
mentalement croyant 10. Utilisée afin de mieux asseoir la distinction entre
le droit et la morale, la Parabole est invoquée par les common lawyers
pour expliquer, comme nous le verrons en première partie, leur refus
hésitant de reconnaître un devoir de secours (I). À l'inverse, comme nous
le verrons en deuxième partie, les civilistes font leur lecture de la Parabole
dans le cadre d'un droit de la responsabilité qui consacre timidement le
devoir d'agir pour le bénéfice de son prochain (II). Dans les deux cas,
on peut dire que la représentation de la Parabole dans les textes de droit
s'éloigne des conceptions théologiques d'agapè et du devoir envers son
prochain que la Parabole exprime. En fait, la lecture peu charitable de
la Parabole faite par les juristes nous indique précisément pourquoi la
notion de l'obligation juridique s'analyse si mal au regard du devoir de
secours, Vagapè étant une source de liberté plutôt que le contraire.
I. QUI EST MON PROCHAIN ? LE « PROCHAÏN/NEIGHBOUR »
DE LA COMMON LAW
6. La Parabole au cœur du droit de la négligence selon Donoghue
c. Stevenson. — Demandons plutôt au légiste lui-même, qui est mon
9 D'entrée de jeu, il convient de noter que la Parabole n'est pas la seule allusion
biblique invoquée par les juristes pour élucider le devoir de secours. V., p. ex., la référence
à la Genèse (« Am I my brother's keeper ? ») citée par un grand expert canadien, M. McIN-
NES, « The Question of a Duty to Rescue in Canadian Tort Law : An Answer from France »
(1990) 13 Dal. L J. 85. M. McINNES fait également référence à ce qu'il appelle « Good
Samaritanism » (p. 92) et « Good Samaritan Statutes » (p. 100), pour ensuite citer la Parabole
(p. 113) en vue de démontrer que l'imposition d'un devoir en droit « would be consistent
with public morality insofar as Christian values are still accepted by the masses » (p. 114).
Mon insistance sur la place qu'occupe la Parabole dans les récits des juristes portant
sur le devoir de secours ne vise pas à établir une mainmise de la pensée chrétienne sur le
droit de la responsabilité. Bien sûr, ni Luc ni Jésus n'ont un quelconque monopole des
attitudes morales des juristes. On pourrait, par exemple, imaginer comment la conception
talmudique de la mizvah (l'obligation qui fait de son débiteur un homme libre puisqu'il vit
dans et par la collectivité) fondera un argument semblable : v., par ex. A. BESSER et
K. KAPLAN, « The Good Samaritan : Jewish and American Legal Perspectives » (1993-4)
10 J. Law & Religion, pp. 193-194, et A. KIRSCHENBAUM, «The Bystander's Duty to
Rescue in Jewish Law » (1980) 8 J. Religious Ethics 204 qui analyse le « duty of the Good
Samaritan » en droit talmudique (p. 206). N. KASIRER : AGAPE 581
prochain ? La question, ouvertement empruntée à la Parabole du bon
Samaritain par les juges de la common law, fait, pour le droit de la
négligence, office d' argument. Non seulement la Parabole influence-t-elle
l'attitude de la common law à l'égard du devoir de secours, mais elle
façonne également l'ensemble de son droit de la responsabilité civile. En
effet, le discours influent, voire canonique, de Lord Atkin de la Chambre
des Lords dans l'affaire Donoghue c. Stevenson situe la relation débi
teur/créancier du droit de la négligence en fonction de l'identité du prochain
de la Parabole : « [t]he rule that you are to love your neighbour becomes
in law, you must not injure your neighbour ; and the lawyer's question,
Who is my neighbour ? receives a restrictive reply » ll. Dans cette première
référence à l'Evangile de Luc, on notera d'abord que Lord Atkin ne cite
pas la Parabole nommément et, aussi étonnant que cela puisse paraître,
bon nombre de lecteurs ne la reconnaissent pas — c'est le cas, on peut
le supposer, de ceux qui traduisent « neighbour » par « voisin » en français
plutôt que par « prochain » l2 — ou qui la déracinent de son contexte
allégorique . Or, si Lord Atkin tient pour acquis que ses lecteurs saisissent
l'allusion biblique, il prend tout de même soin de ne laisser subsister
aucun doute quant à la distinction à faire entre, d'une part, le « prochain »
désigné dans la Parabole, et de l'autre, celui qui, bénéficiant d'une défini
tion plus restrictive, s'avère créancier du devoir de diligence/dwfy of care
en droit l4. En établissant la distinction entre « le prochain, en droit » et
le prochain universaliste de la Parabole, Lord Atkin s'efforce de délimiter,
pour les fins du droit de la négligence, un devoir qui ne représenterait
pas une contrainte juridique trop astreignante pour l'individu.
1211 Donoghue L'équivalent c.Stevenson, de « neighbour» [1932] dans A.C. la 562 common (H.L. (Ec.)) law en 562 français p. 580. est assez souvent
présenté comme « voisin », ce qui est particulièrement mal choisi quand l'affaire Donoghue
est citée explicitement: v., à titre d'exemple, Hall c. Hébert, [1993] 2 R.C.S. 159, p. 182.
On notera que les lexicologues du Centre de traduction et de terminologie juridiques de
l'Université de Moncton préfèrent le terme plus évangélique de « prochain » dans ce contexte :
C.T.T.J., op. cit. (supra, note 4) p. 173.
13 II y a lieu de se demander si l'habitude de faire référence au test de proximité
formulé par Lord Atkin en tant que « neighbourhood principle » convient à l'image biblique
(qui, elle, ne renferme rien de géographique). Comme le dit un expert, « [i]n the past few
years, some courts have begun, mistakenly, to discuss not the neighbour principle but the
"neighbourhood" principle. This new idea pollutes the purity of D & S and, whether
knowingly or unwittingly, changes it dramatically. The biblical link is undermined. The
poetry is lost. The human aspect is forgotten. The concept of neighbourhood belongs to
nuisance law, not negligence law, because it focuses on geography rather than people » :
A. M. LINDEN, « Viva Donoghue v. Stevenson », dans P. T. BURNS et S. J. LYONS, (dir.),
Donoghue v. Stevenson and the Modern Law of Negligence, Vancouver, The Continuing
Legal Education Society of British Columbia, 1991, 227, pp. 229-230. On s'en éloigne encore
plus en traduisant l'idée en français comme « voisinage » : v., p. ex., Lewis c. Colombie-
Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1 145. Que serait l'équivalent, pour le lexique juridique français,
du néologisme 14 II faut saluer anglais la « délicieuse neighbourship ambiguïté » ? de l'allusion, par Lord Atkin, à la « lawyer's
question» dans l'affaire Donoghue, (supra, note 11), p. 580 : l'emploi du mot lawyer au
singulier nous indique que Lord Atkin fait reposer la question du légiste de la Parabole
(lawyer dans la version King James) afin de la différencier de la lawyers' question (c'est-
à-dire la question posée par tous les juristes) qui, en fin de compte, est au cœur du droit
de la responsabilité de la common law. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2001 582
7. Z/agapè : hors de la cathédrale du droit, point de salut. — Pour
le droit des torts, le prochain en droit se trouve donc à des lieues du
Samaritain allégorique de la Parabole. Que l'on se rappelle l'extraordinaire
réponse de Jésus dans le récit de Luc : c'est le Samaritain, ennemi histori
que du Juif, qui exerce la miséricorde envers l'homme laissé à demi mort.
Tandis que la Parabole met en scène un prochain qui appartient à une
catégorie illimitée de personnes, Donoghue c. Stevenson, au contraire,
propose une définition limitée dans le temps et dans l'espace par le principe
de la prévisibilité raisonnable. Il convient, en outre, de souligner que Lord
Atkin établit une catégorie juridique du prochain (et, par extension, un
devoir juridique d'agir ou de ne pas agir) qui se définit par opposition
aux devoirs moraux que le Law Lord associe à la Parabole . Cette
première invocation de la Parabole nous permet déjà de constater que
celle-ci est placée en dehors du droit : le devoir auquel le récit biblique
fait référence — le devoir de charité, même envers votre ennemi —
relèverait d'un ordre normatif qui existerait parallèlement à l'ordre normatif
juridique. Les tribunaux n'hésitent pas, en général, à souligner le caractère
moralement blâmable de l'inaction du prêtre et du Lévite 16, mais ils
s'empressent du même coup de signaler que la sanction relève d'un système
normatif qualifié de non-juridique 17. Certes, l'affaire Donoghue n'exclut
pas qu'il puisse y avoir une responsabilité fondée sur faute d'abstention,
mais elle suggère qu'une omission ne sera génératrice de responsabilité
que si on l'envisage comme une inexécution d'un devoir juridique d'agir.
Ce devoir d'agir constitue quant à lui une condition sine qua non de la
responsabilité du « mauvais Samaritain du droit ».
Depuis, cette séparation du droit et de la morale — qualité première
du positivisme juridique — semble motiver la mise en œuvre de la Parabole
en common law. Dans l'affaire Dorset Yacht Co. c. Home Office 18, larg
ement reconnue comme l'arrêt qui complète Donoghue c. Stevenson quant
à la délimitation du devoir de prudence, la Chambre des Lords invoque
de nouveau la Parabole afin d'expliquer son attitude à l'égard de la faute
d'abstention. Ainsi, la distinction entre le devoir moral et le devoir juridique
sert de point de départ de l'analyse visant à découvrir comment le refus
15 Avant de citer la Parabole, Lord Atkin dit « [...] acts or omissions which any moral
code would censure cannot in a practical world be treated so as to give a right to every
person injured by them to demand relief», ibid., p. 580.
16 V., par ex., l'explication tirée d'un arrêt américain cité très souvent : Buch c. Amory
Manufacturing Co., (1897) 69 N.H. 257, p. 260 : « [t]he priest and Lévite who passed by
on the other side were not, it is supposed, liable at law for the continuing suffering of the
man who fell among the thieves, which they might and morally ought to have prevented
or relieved ». 17 V., par ex., Union Pacific c. Cappier 72 P. 281 (Kan. Sup. Ct., 1903) où il est noté
que le manquement des appels de « charity » et « brotherly love » sont sanctionnés « not
in the laws of men, but in that higher law, the violation of which is condemned by the
voice of conscience, whose sentence of punishment for the recreant act is swift and sure ».
Cet arrêt est reproduit dans E. WEINRIB, Tort Law : Cases and Materials, Toronto, Emond
Montgomery, 1997, 487, texte de base pour l'enseignement dans les facultés de common
law au Canada (citation, p. 489).
18 [1970] A.C. 1004 (H.L.).