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Alexander Mittmann. Einheitliches UN-Kaufrecht und europäische Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie - compte-rendu ; n°4 ; vol.56, pg 1018-1021

De
45 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 4 - Pages 1018-1021
4 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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BIBLIOGRAPHIE 989
Yann ARNOUX. - Le recours à l’expert en matière pénale, Aix-Marseille, Presses
universitaires d’Aix-Marseille, 2004, 336 pages.

Que l’expertise soit au cœur de la justice, et que parfois ce puisse être par elle
que le scandale y arrive, l’actualité nous le rappelle régulièrement et, en cette année
2004, le procès d’Amiens pour l’affaire dite « d’Outreau » ne l’a illustré que trop
douloureusement. La thèse de M. Arnoux mérite donc d’abord notre attention par ce
qu’elle peut apporter pour nourrir notre réflexion sur le thème, et à un moment où, la
procédure pénale étant comme en fusion, on est toujours à la recherche de la
meilleure réforme. C’est un beau travail bien documenté, se développant sur
quelques positions précises pour renforcer les droits des justiciables quant à
l’expertise, les raisonnements étant exposés avec « un style agréable et clair »,
comme le souligne justement M. di Marini qui a écrit la préface.
Dans la première partie de l’ouvrage, M. Arnoux se penche sur tout ce qui gêne
les parties pour obtenir l’expertise, les expertises, dans des conditions que
demanderait à leurs yeux une bonne justice. Puisque c’est l’autorité judiciaire qui
décide, les parties ne peuvent pas sûrement provoquer la décision qui leur paraît
nécessaire. Et si l’expertise est retenue, les parties sont loin de pouvoir y
« participer » en quelque sorte de la manière équitable qui serait une garantie de
bonne justice.
Les inconvénients du « défaut de libre accès à l’expert » sont aggravés par « le
défaut de libre choix de l’expert », ce qu’entend démontrer la seconde partie. Dans
une affaire donnée, l’autorité judiciaire qui choisit l’expert, compte tenu du système
d’inscription sur listes, ne peut toujours avoir recours aux meilleurs spécialistes. Et
le choix se faisant, sans qu’il y ait sur le choix de débats contradictoires préalables,
notre droit pour M. Arnoux ne paraît pas satisfaire en tous points aux exigences de la
Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales (l’arrêt
Mantovanelli c. France, du 18 mars 1997, que la thèse commente et utilise, est là
pour nous le rappeler).
M. Arnoux se demande en conclusion s’il n’a pas lieu de « cesser d’appliquer à
l’expertise les règles de l’instruction » et d’aménager « une législation sur mesure »
pour permettre aux parties de choisir librement leurs propres experts et d’avoir aussi
des pouvoirs suffisants lors du déroulement de l’expertise.
On peut comprendre que dans un ouvrage de ce genre on accuse les traits,
qu’on en appelle aux grandes réformes. Des juristes moins jeunes seront plus
nuancés et auraient peut-être aimer trouver des développements plus consistants sur
quelques points.
D’abord s’attarder sur la mise au point du Code de procédure pénale de 1958-
1959 : les avatars de l’expertise pénale lors du procès Marie Bénard avaient
beaucoup compté pour la mise en train de la réforme et les rédacteurs l’avaient
conduite avec un réel esprit libéral ; il aurait donc été souhaitable d’accorder un peu
plus d’attention aux raisons de leur choix.
La nature du rôle de l’expert aurait mérité d’être abordé dès le début de la
thèse : faut-il en faire un auxiliaire du juge, un témoin, un mandataire des parties… ?
Le parti retenu appelle ensuite des conséquences pour le régime de l’expertise. Et en
matière pénale il y a beaucoup d’arguments pour faire de l’expert plus qu’un témoin, 990 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004
mais un véritable auxiliaire du juge, quitte c’est vrai à ce qu’on permette aux parties
de faire valoir assez tôt leurs souhaits et leurs objections sur le travail de l’expert.
Le coût des expertises, leur incidence sur la longueur des procédures,
méritaient aussi d’être considérés davantage, car ces questions sont loin d’être
étrangères aux problèmes du choix des experts et aux conditions de déroulement des
expertises.
M. Arnoux ne pouvait sans doute pas apporter de solutions définitives à tous
les problèmes qui, pour ce qui est de l’expertise, continueront d’affecter notre
justice. Mais son ouvrage est éclairant, souvent convaincant, un bon exemple de
travail au début d’une carrière de juriste.

R. LEGEAIS


Ermanno CALZOLAIO. - L’illecito dello stato tra diritto comunitario e diritto
interno. Una prospettiva comparatistica (La responsabilité de l’Etat législateur
pour violation du droit communautaire), Milan, Giuffrè, 2004, 159 pages.

Dans la collection de l’Université de Macerata accueillie par l’éditeur milanais
Giuffrè, Ermanno Calzolaio publie un ouvrage qui se propose d’étudier la
responsabilité de l’Etat législateur pour violation du droit communautaire :
« impensable » selon l’auteur, avant la jurisprudence développée par la Cour de
Justice des Communautés Européennes à partir de l’affaire Francovich de 1991
(p.1), cette recherche se devait d’être menée de manière comparative (p. 2).
Malheureusement, l’auteur ne nous dit pas pourquoi. Certes, pour le juriste
européen, il est naturel de mener sa recherche dans le cadre communautaire d’autant
plus si le droit communautaire est à l’origine du phénomène juridique étudié. On
peut toutefois formuler plusieurs questions qui restent très largement sans réponse.
Pourquoi se limiter au cas italien, français, allemand et anglais ? Pourquoi regrouper
les cas italien, français et allemand étudiés (très brièvement pour ces deux derniers
droits) toutefois séparément ? Somme toute, peut-on qualifier de « comparative »
une étude qui, après avoir défini l’objet de sa recherche, juxtapose l’examen de la
jurisprudence de la Cour de justice européenne à ses implications nationales ? Notre
critique regarde donc plus la question de la méthode que le fond du problème abordé
par l’auteur. Les maigres explications données au début du chapitre III consacré aux
expériences italienne, française et allemande (p. 77) donnent à penser que le droit
comparé assume avant tout une fonction esthétisante bien éloignée de la fonction
critique qui devrait être la sienne (sur cette avancée majeure de la pensée
comparative contemporaine, v. H. Muir Watt, « La fonction subversive du droit
comparé », cette Revue 3-2000, p.503 et s.).
Un jeu de miroirs prend forme. La Cour de justice européenne fait un usage
pragmatique de la méthode comparative (dernièrement, v. K. Lenaerts, « Le droit
comparé dans le travail du juge communautaire », R.T.D. Eur., 2001, p. 487 et s., en
part. p. 496) et on a bien le sentiment d’en apercevoir le reflet dans certaines études
doctrinales. Au demeurant, il est assez amusant de souligner la critique adressée par
l’auteur lui-même à la Cour qui fait de la responsabilité de l’Etat législateur un BIBLIOGRAPHIE 991
principe général du droit commun aux Etats membres alors que ce principe était
quasiment inconnu des ordres juridiques internes (p. 14). La Cour n’hésite pas en
effet à utiliser notamment les traditions constitutionnelles communes pour tisser un
lien avec les ordres juridiques internes, mais elles constituent seulement une source
d’inspiration qui permet à la Cour de se réapproprier de cette manière le patrimoine
constitutionnel commun, en l’intégrant conformément aux objectifs poursuivis par
l’ordre juridique communautaire. La comparaison des droits est dès lors conçu
comme un instrument contribuant à l’acceptabilité de l’ordre juridique
communautaire. Pour la recherche en droit, la méthode comparative joue sans aucun
doute un rôle argumentatif à condition, toutefois, de prendre au sérieux les critères
de comparaison.
On ne regrette qu’une seule chose : que cette étude fasse l’objet d’un concentré
de critiques qui pourrait être adressées à bien d’autres travaux de recherche qui
cèdent trop facilement à la tentation de l’appellation « comparative » sans mener
réellement une comparaison. C’est pourquoi sur le fond du problème, on invite le
lecteur à prendre en considération cet ouvrage pour ce qu’il est : une étude de cas
nationaux qui fait la synthèse sur la jurisprudence la plus récente accueillant le plus
souvent avec réticence le principe posé par la Cour de justice européenne (en
particulier, le cas italien).

Fabrizio MARELLA


David CARON et Charles LEBEN (sous la dir. de). - Les aspects internationaux des
catastrophes naturelles et industrielles/The international aspects of natural
and industrial catastrophes, « Les livres de droit de l’Académie »,
Leyde/Boston, Martinus Nijhoff, 2001, 912 pages.

Le livre dirigé par les professeurs Caron et Leben, contiet les résultats des
recherches conduites au Centre de Recherche de Droit International de l’Académie
de Droit international de La Haye en 1995. Il s’agit d’un véritable traité des
catastrophes et de leur analyse juridique en droit international. Une contribution,
comme le dit M. Leben dans sa conclusion, à l’étude des catastrophes sous l’angle
de la protection des droits fondamentaux (comme « le droit à la vie, le droit à la
dignité, le droit à être secouru et à recevoir des soins »). Mais il s’agit d’une matière
floue, complexe et incertaine. Car l’incertitude ici ne dérive pas seulement de
l’analyse juridique mais surtout de l’appréciation des questions techniques sous-
jacentes au droit. Le droit pour s’appliquer a besoin que les données de la science
soient certaines. S’ils ne le sont pas, la règle de droit perde son fondement. Ce livre
touche aussi le rapport profond entre la technique et le droit, question de théorie
générale du droit qui a été rarement abordée en droit international.
Les différents sujets étudiés sont organisés de la façon suivante : après les
rapports des directeurs des recherches, une première partie est consacrée à l’examen
des catégories de catastrophes, une deuxième partie a pour objet la prévention et la
coopération internationale ainsi qu’une troisième partie porte sur la responsabilité et
la réparation des dommages catastrophiques. 992 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004
Dans l’espace d’un compte-rendu il ne s’agit pas de rentrer dans les détails des
rapports dont se livre se compose mais de dégager quelques idées formulées dans
cette ouvrage extrêmement riche.
Dans la première partie, cinq chapitres délimitent la notion de catastrophe et
étudient le droit applicable à celle-ci. Il s’agit des catastrophes écologiques globales,
des réfugiés environnementaux, des déplacements massifs de population liés à la
violence interne aux Etats, de la famine, du SIDA.
En matière des catastrophes écologiques, l’on constate la nécessité vitale des
négociations internationales. Ces problèmes incombent sur le destin de l’humanité,
sur sa survivance. Ici, le droit international a un rôle unique à jouer, tout en
organisant la coopération conventionnelle ou institutionnelle pour la protection
collective contre « les détériorations majeures et les déséquilibres » (cfr. Kiss et
Beurier, Droit international de l’environnement, 4e éd., Paris, 2004, cfr. P.M.
Dupuy, « Où en est le droit international de l’environnement à la fin du siècle ? », in
RGDIP, 1997/4, p. 873 et s. ; et encore Sand et Bothe (sous la dir. de), La politique
de l’environnement. De la réglementation aux instruments économiques, 2002).
L’on ne peut pas (ou plus) considérer le droit international de l’environnement
comme une option, car les menaces sont répandues, concrètes et procèdent pari
passu avec le progrès technologique. L’environnement, en effet, selon la Cour
Internationale de Justice, « n’est pas une abstraction, mais bien l’espace où vivent
les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et de leur santé, y compris
les générations à venir » (C.I.J., Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, avis du 8 juillet 1996, Rec., 1996, pp.241-242, § 29). La notion de
catastrophe écologique est présentée en mettant en évidence le dommage produit de
l’événement et ses effets négatifs. Une organisation intergouvernementale à vocation
mondiale est ici plus que jamais nécessaire pour l’élaboration et la mise en œuvre
des plans d’intervention spécifiques. Sur quel modèle ? L’on pourrait penser que la
voie est déjà tracée au niveau régional par l’article6 du Traité CE, devenu désormais
l’article I-3,3 de la « Constitution » européenne. Mais il s’agit d’un exemple difficile
à suivre dans un cadre juridique « non communautaire ». En effet, dans l’ Union
Européenne la protection de l’environnement devient principe fondamental dans la
définition et la mise en œuvre de toutes les politiques de l’organisation
internationale (v. notamment les arts. III-129 à III-133) et les compétences de
l’Union vont jusqu’à prévoir l’action préventive tout en tenant compte du « principe
de précaution » (Ph. Manin, Droit constitutionnel de l’Union Européenne, Paris,
2004, p.147). Pourtant l’intervention de la UE in subiecta materia peut être
appréciée en consultant les 300 textes de droit communautaire de l’environnement
qui en résultent. Une mesure de la complexité de la matière – bien sur ! - mais aussi
de toute la difficulté de trouver le point d’équilibre optimale des compétences des
Etats vis-à-vis de l’organisation internationale.
Plus complexe est l’analyse de la catastrophe écologique globale (pp. 95-135)
car elle est caractérisée par une série de phénomènes liés, comme le
disfonctionnement technologique, les perturbations écologiques, les erreurs et les
fautes humaines. Il est difficile de cerner le rôle du comportement humain dans la
genèse de la catastrophe. Il y a donc des obstacles de nature scientifique, politique,
juridique. Les obstacles scientifiques proviennent de l’absence de certitude BIBLIOGRAPHIE 993
scientifique : la cause de chaque catastrophe n’est pas toujours claire.
Sur le plan politique il n’y a pas de réponse homogène car les intérêts des Etats,
uti singuli, se présentent diversifiés. Il faut trouver des points d’équilibre entre
intérêts opposés, d’où le problème de prévoir des procédures de négociation et de
médiation pour pré-organiser la concertation.
Sur le plan juridique l’on dénonce que la souveraineté des Etats peut se révéler
un obstacle à la résolution des problèmes internationaux de ce genre car la recherche
du consensus des Etats s’estompe contre l’unicité et la gravité de la catastrophe
transfrontalière. Autrement dit l’unité de la catastrophe et sa nature transfrontalière
se trouve confrontée à la multiplicité des réponses nationales.
Le principe de précaution peut se révéler utile dans ce contexte. Il s’agit
notamment de justifier des mesures préventives dans l’absence de certitude sur un
dommage in concreto. Ce qui veut dire permettre à l’Etat d’entrer en action sans
attendre la preuve définitive du danger pour ne pas risquer des dommages graves et
irréversibles. L’on trouve quelques rares applications de ce principe en Droit de la
mer : l’article I, §1 de la Convention de Bruxelles du 29 novembre 1969 (CLC) sur
l’intervention en haute mer en cas d’accident entraînant ou pouvant entraîner une
pollution par les hydrocarbures prévoit, en effet, qu’en haute mer l’intervention
étatique est admise si elle est « nécessaire pour prévenir, atténuer, ou éliminer les
dangers graves et imminents que présentent pour leurs côtes ou intérêts connexes
une pollution ou une menace de pollution des eaux de la mer par les hydrocarbures à
la suite d’un accident de mer ou des actions afférentes à un tel accident, susceptibles
selon toute vraisemblance d’avoir des conséquences dommageables très
importantes ». Evidemment l’exercice des pouvoirs d’intervention est soumis au
principe de proportionnalité ainsi qu’à la limite du raisonnable. Les mêmes idées
sont sous-jacentes à la Convention de Londres du 2 novembre 1973 (Marpol)
modifié par le Protocole de Londres du 18 février 1978 (v. art. 6) ainsi qu4à la
Convention de Montego Bay du 10 décembre 1982 (v. art.192, 194, 235 et 304). Et
pour prévenir les éventuels abus du principe de précaution les auteurs proposent la
stipulation d’un accord-cadre pour en régler l’exercice : une solution respectueuse de
la souveraineté des Etats qui se place dans la coopération conventionnelle sans aller
au-delà jusqu’à bâtir le terrain de la coopération institutionnelle par la création d’une
organisation intergouvernementale. D’ailleurs, les catastrophes des navires Erika et
Prestige ont bien démontré que le clivage entre environnement national et
environnement commun est une donné purement artificielle.
Dans un traité de droit international des catastrophes comme celui dirigé par les
professeurs Caron et Leben, une catégorie distincte est celle des « catastrophes
humanitaires » (pp. 175-229). Ici les auteurs se demandent si l’ONU, comme
d’autres organisations, est adéquate pour le traitement efficace de ces problèmes ou
bien s’il faut penser à d’autres formes plus approfondies de coopération
institutionnelle. La réponse est dans ce dernier sens. Cela est vrai aussi pour les
catastrophes industrielles et naturelles (pp. 379-425), objet de la deuxième partie de
l’ouvrage. Dans cette partie, cinq chapitres étudient les réponses de la Communauté
internationales aux défis et à la gestion des catastrophes.
Si la prévention se couple avec la précaution, il s’ensuit que les Etats où l’on
peut aisément prévoir des catastrophes ont le devoir de se doter de plans spécifiques 994 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004
pour faire face à l’émergence. De même, à la charge des Etats il y a un devoir de
consultation mutuelle qui va jusqu’à notifier les situations d’urgence et les activités
(internes) potentiellement dangereuses. Il s’agit ici de mettre en œuvre des listes des
dangers avec une obligation d’auto-dénonciation pour les Etats potentiellement
pollueurs. Cela veut dire aussi typifier des procédures intergouvernementales
appropriées, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui, et donc, dans ce domaine, concevoir
une organisation internationale adéquate pour ces taches.
Pour ce qui concerne les actions d’urgence dans les catastrophes (pp. 537-587),
il faut rappeler que, dans le droit interétatique classique, l’intervention humanitaire –
comprenant le recours à la force par l’Etat - est finalisée à la protection des intérêts
des citoyens et de leurs biens en danger dans un Etat étranger (cfr.Sicilianos, Les
réactions décentralisées à l’illicite : des contre-mesures à la légitime défense, Paris,
1990). Aussi l’on règle l’aide humanitaire dans le droit de la guerre. Mais la
catastrophe dans tous ses états échappe à cette bipartition rigide puisqu’il s’agit de
porter secours à une population dans une situation différente, déterminée par des
circonstances imprévisibles. De ce point de vue, les auteurs montrent fort bien que,
même si la première réponse à la catastrophe appartient à l’Etat territorial et relève
du réseau conventionnel, l’apport des ONG est d’une importance capitale.
Dans la dernière partie de l’ouvrage les auteurs analysent les fondements de la
responsabilité civile (de droit privé) applicables aux catastrophes naturelles et
industrielles (pp. 593-673). En effet, le développement technologique et la
réalisation des produits potentiellement dangereux peuvent produire des
conséquences importantes pour la sécurité des personnes. Toutefois, les cas sont
tellement nombreux et différents que, d’après les auteurs, il n’est pas possible
déterminer un régime spécifique commun de la responsabilité civile en cas de
catastrophe. Une meilleure prévisibilité des solutions juridiques peut être obtenue
dans l’analyse des conventions internationales (pp. 637-722) et dans les travaux de
la Commission de droit international de l’ONU sur les activités non interdites par le
droit international (pp. 723-754).
« Peu des choses sont certaines dans le futur », commente le professeur Caron,
« mais il est certain que les catastrophes feront partie de notre futur collectif ».
Comme ce livre, puisque il est également certain qu’il constitue un outil
indispensable pour la compréhension de différentes branches du droit international
contemporain.

Gianfranco PERULLI et Fabrizio MARELLA


Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, Grundwerk, Tübingen,
Mohr (Siebeck), vol. 1-105, CD-Rom 2004, mise à jour vol. 106-109.

Le droit constitutionnel allemand s’est considérablement développé, depuis
plus de cinquante ans, par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale. Le
riche débat dogmatique a précisé, dans une grande mesure, l’interprétation de la Loi
fondamentale (LF), par ses deux chambres (« Senate »), de huit juges chacune, dont
les décisions sont, telles quelles, celles de la Cour. Institution nouvelle, instaurée en BIBLIOGRAPHIE 995
1951 sur base de la LF de 1949, elle a été dotée d’un large spectre de compétences,
inconnues à cette époque. Son but principal est de garantir l’Etat de droit, concept
nouveau, valorisé et comprenant la suprématie de la Constitution en tant que texte
exprimant les valeurs directrices pour le pouvoir public ainsi que pour la société : la
dignité humaine, base des droits fondamentaux conçus comme des droits subjectifs.
La Cour a précisé, au-delà de la protection de l’individu, les rapports entre les
acteurs politiques se prononçant sur les normes institutionnelles de la LF dans le
cadre de l’Organstreit ainsi que les relations entre Fédération et Länder, sur la base
des recours spécifiques. Ainsi, la concrétisation de la réalité constitutionnelle a été
effectuée, dans une grande mesure, par la jurisprudence de cette Cour, plus que par
l’action politique.
Il est évident que la connaissance de cette jurisprudence, jusqu’ici contenue
dans 108 volumes publiés par la Cour, est indispensable pour la recherche, la
pratique institutionnelle et l’enseignement académique. Les études comparatives se
référant à l’ordre allemand sont tenues de la prendre particulièrement en
considération.
La maison d’édition Mohr Siebeck à Tübingen a édité un CD-Rom (avec deux
mises à jour) avec les textes de toutes les décisions de cette collection officielle. Il
est très facile d’accéder au texte intégral d’une décision soit par sa date, soit par son
numéro d’enregistrement (Aktenzeichen), soit par citation du volume et de la page de
publication. Si l’on fait une recherche sur un sujet particulier (précis ou plus
général), on peut faire afficher la liste totale des décisions s’y référant, avec la
possibilité de choisir certaines d’entre elles et de faire afficher leur texte. On peut
également sélectionner un choix de textes avec référence à une certaine période, à
certains volumes de publication ou à d’autres critères. Dans tous les textes
électroniques, on retrouve une citation des pages correspondantes dans les volumes
officiels.
Les avantages de ce CD-Rom (avec mises à jour) sont évidents : au lieu de
placer plus de 100 volumes dans une bibliothèque, en Allemagne ou à l’étranger, il
est plus simple d’y installer l’accès à ce CD-Rom. Pour la recherche comparative, il
s’agit d’un moyen excellent, facile à utiliser et très efficace.

Rainer ARNOLD


Joseph DREXL (ed.).- The future of transnational antitrust. From comparative to
common competition law, Berne, Stämpfli Publishers Ltd, 2003, 362 pages.

L’ouvrage publié par Staempfli Publishers Ltd et préfacé par le professeur
Dr.Josef Drexl, reprend les communications présentées à une conférence qui s’est
tenue en Bavière en juin 2002 et qui a rassemblé des spécialistes de concurrence du
monde entier. La conférence a été organisée par le Max Planck Institute for
Intellectual Property, Competition and Tax Law de Münich, par l’Institute for
International Law de la Faculté de droit de Münich, et par le Gruter Institute for
Behavioral Science.
L’ouvrage est divisé en 5 chapitres comprenant chacun plusieurs 996 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004
communications, chaque communication étant reprise par un discutant permettant
ainsi l’expression de tous les points de vue.
Le premier chapitre a trait à la question de la diversité culturelle dans l’optique
d’un droit international de la concurrence (International Antitrust and Diversity of
Competition Cultures). L’accent est mis par Kiminori Eguchi sur les fonctionnalités
spécifiques du droit de la concurrence dans les pays en voie de développement, et
sur la différence dans la conception du temps en Asie, alors que le modèle dominant
est aujourd’hui d’inspiration américaine, repris ensuite en Europe. Wolfgang
Fikentscher ajoute que d’un système de concurrence à l’autre, la signification des
différents concepts peut varier par ce que « chaque système de pensée a ses propres
concepts de marché, concurrence, économie en général, propriété, biens publics,
confiance et convenance » si bien que la recherche d’une culture globale de
concurrence reste difficile. A cet égard, l’incidence de ces différences se retrouve
dans la question du champ du droit de la concurrence, par exemple dans l’éventuelle
intégration des questions de concurrence déloyale.
Le second chapitre a trait à la question du passage de la coopération à
l’établissement d’un droit unifié (From cooperation to a Comman Law of Antitrust).
Il comprend trois interventions associées chacune à un commentaire en réponse.
Harry First revient d’abord sur les réseaux, définis comme une organisation de
relations horizontales établies entre autorités indépendantes d’application en vue de
coordonner leurs activités. Il distingue les réseaux nationaux, dont le réseau
américain, européen et japonais, des réseaux internationaux qui résultent de la
connexion des réseaux nationaux comme l’INC et le WTO network, exemples de
réseau international dont l’efficacité est encore à améliorer. Mais il met surtout en
avant la distinction entre les réseaux simples fondés sur des relations plutôt
informelles et les réseaux centralisés dans lesquels les agents sont liés à une autorité
centrale. Le choix en faveur d’un réseau décentralisé, où la compétence est répartie
est discuté par Josef Drexl du point de vue de l’efficacité dans l’application du droit
de la concurrence. La seconde intervention revient sur la question des concentrations
dans une perspective internationale. Laurence Idot montre les difficultés posées par
la multiplication des procédures à partir de la démonstration de la différence entre le
point de vue des autorités nationales, fondé sur la territorialité et celui des
entreprises lesquelles cherchent le moindre coût et l’absence de contrariété entre les
décisions. Les tentatives de coopération entre les entités restent aujourd’hui
insuffisantes à l’égard de l’attente des entreprises. L’auteur s’interroge ensuite sur
les perspectives envisageables au regard des enjeux, et cette interrogation passe par
le choix d’une organisation adaptée, alors que la concurrence entre les réseaux de
l’OMC et de l’ICN reste entière, par la nature des règles à adopter, règles de droit
unifié sous forme de code ou règles se contentant de poser des principes communs
en vue d’une harmonisation et par le choix de la méthode, harmonisation ou
simplement coordination par des règles conflictuelles. Laurence Idot conclut à cet
égard à l’intérêt qu’il pourrait y avoir à travailler sur des règles de conflit unifiées,
en particulier en ce qui concerne l’autorité compétente par référence au principe de
proximité et Ulrich Immenga met l’accent sur la nécessité d’analyser les différentes
questions d’un point de vue pratique.
En troisième lieu Eleanor Fox pose à nouveau la question de la pratique BIBLIOGRAPHIE 997
anticoncurrentielle et de la variété d’interprétation du concept d’effet anti-
concurrentiel d’un ordre juridique à l’autre à propos des pratiques d’exclusion.
L’auteur montre ainsi la différence de traitement par le droit américain et le droit
communautaire, et l’évolution de l’approche même aux Etats-Unis, avec l’apport de
l’Ecole de Chicago. En effet, le droit américain se fonde sur les effets sur le marché,
par une approche pragmatique, tandis que le droit communautaire combine l’analyse
de la structure des marchés et du comportement de l’entreprise ayant une puissance
de marché. Sur cette constatation de différence d’approche, l’auteur propose la
coordination par des règles de compétence internationale unifiées fondées sur le
principe de priorité, plutôt que l’harmonisation des approches ; cette proposition est
remise en cause par Ulrich Ehricke qui s’interroge en particulier sur le fondement de
la priorité (priorité d’action ou proximité) et défend finalement la solution de
l’harmonisation des solutions, à partir d’un retour aux solutions américaines des
années 70.
Le troisième chapitre traite des nouvelles questions en matière de droit de la
concurrence (New issues of Competition Law). Andreas Heinemann traite d’abord du
droit de la concurrence en liaison avec Internet et conclut que malgré les problèmes
spécifiques, y compris sur le marché B2B, il n’est nullement besoin de règles même si la question du renouvellement des sanctions se pose. Ce point
de vue est partagé par Theo Bodewig, qui revient sur la question de la définition du
marché relevant en cas de distribution par Internet et une éventuelle distinction entre
le marché par un canal traditionnel de vente et le marché de la vente du même
produit ou service par Internet. Cette distinction, selon les auteurs n’a en principe
pas lieu d’être sauf pour les produits dont le mode de commercialisation constitue
une caractéristique importante. Theo Bodewig revient également sur la
standardisation permise par Internet pouvant conduire à un monopole de fait et
nécessitant la recherche d’un équilibre entre la standardisation nécessaire et celle qui
peut entraîner des effets anti-concurrentiels en particulier si l’accès à ce standard est
fermé. Hanns Ulrich, par une quatrième communication, dont les conclusions sont
partagées par Andreas Fuchs, montre l’incitation par le droit de la concurrence, qu’il
s’agisse du droit allemand ou du droit communautaire, des coopérations entre
entreprises ; il constate l’importance des coopérations transfrontalières qui en est
résulté mais paradoxalement l’absence de modification dans l’analyse
concurrentielle restée nationale. Du coup, la politique en faveur des coopérations se
trouve en contradiction avec le contrôle sur une base nationale, ou partant un point
de vue national pour analyser une opération transnationale. L’auteur s’interroge ainsi
sur l’opportunité du maintien du modèle de concurrence aujourd’hui utilisé et fondé
sur l’idée d’une entreprise maîtrisant toutes les fonctions, alors que la coopération
transnationale met en jeu des entreprises qui partagent les risques. Il est ainsi permis
de se demander si non seulement la coopération ne modifie pas l’approche classique
de la concurrence mais également s’il ne s’agit pas d’un autre mode d’organisation
pour des activités économiques créatrices de valeur.
Le quatrième chapitre traite de l’incidence d’une organisation fédérale dans
l’application des règles de concurrence (Multilevel Antitrust Regulation and
Enforcement). En ce sens, Warren S. Grimes, à partir du dossier Microsoft montre
les mérites d’une organisation fédérale dans l’application du droit de la concurrence, 998 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004
organisation à la fois plus flexible, plus forte, plus indépendante, et permettant une
couverture territoriale plus large. Dans la recherche d’un modèle, l’auteur met en
avant le système américain. D’une part il assure le maintien des diversités,
nécessaire à un équilibre et intégrant l’importante composante politique du droit de
la concurrence, dès lors que les autorités fédérales mais également étatiques, tout
comme les personnes privées peuvent appliquer la loi fédérale, que cette loi fédérale
n’exclut pas l’existence de lois étatiques de concurrence, que chaque juge peut
enrichir les débats par son interprétation. D’autre part, dans ce système une certaine
unité est cependant assurée par le rôle des autorités fédérales, par le rôle de la Cour
suprême et par la possibilité de concentrer les contentieux devant une même
juridiction. Clifford A. Jones et Mark Jamison concluent cependant que la recherche
de l’internationalisation en matière de concurrence passe sans doute à la fois par le
modèle américain permettant la diversité mis sans doute aussi par le modèle
européen de plus forte intégration verticale. Wolfgang Kerber, dont l’approche
purement économique est revue par Christian Kirchner, utilise les instruments de
l’économie en matière d’organisation constitutionnelle. Il explique ainsi comment la
théorie économique du fédéralisme peut militer en faveur de ce modèle décentralisé
dans la recherche d’une solution internationale ; pour autant le maintien des
diversités, passant par un système à deux, voire à trois niveaux, ne peut faire
l’économie de règles unifiées relativement à la distribution des compétences et aux
autorités compétentes dans l’application des règles. Enfin Josef Drexl, par référence
à l’élaboration du DIAC (Draft International Antitrust Code) en 1993, au
fonctionnement du groupe de travail de l’OMC, à celui de l’ICN, revient sur la
question de l’application du droit de la concurrence, question aujourd’hui mûre pour
faire l’objet d’une convention internationale. Cette convention, sans perdre de son
efficacité, pourrait être fondée sur une application décentralisée. Il s’agirait d’utiliser
les moyens nationaux d’application, dont l’application à l’initiative d’une personne
privée, telle que consacrée par l’arrêt de la Cour de Justice Courage, et de définir les
moyens de recours des droits nationaux. Une telle solution, sans conduire à
l’harmonisation du droit substantiel devrait cependant passer par l’harmonisation des
critères de définition du champ d’application des règles nationales. L’efficacité de la
convention elle-même pourrait passer par la référence aux obligations des Etats
selon les principes de droit international public. Peter Brehrens revenant sur
l’application décentralisée des règles de concurrence, confirme l’intérêt d’appliquer
des règles de source nationale mais préalablement harmonisées par leur conformité à
un standard minimum tout comme il confirme l’intérêt d’introduire dans une
convention OMC l’initiative privée dans l’application des règles de concurrence,
sans forcément passer par une règle supranationale.
Par le dernier chapitre intitulé « perspectives » (Outlook), le mot de conclusion
est laissé à Jean-François Pons qui, sous le modèle d’un futur système de
gouvernace international, encourage l’élaboration de conventions internationales et
la mise en place de structures, annonce la convention OMC pour 2005, rappelle
l’importance des différents réseaux, en particulier au sein de l’OMC et l’ICN, et
l’engagement de l’Union à l’égard de la prise en compte des pays en voie de
développement.
Si l’ouvrage est particulièrement intéressant, c’est sans doute qu’il s’inscrit

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