Allemagne (République fédérale) - article ; n°3 ; vol.37, pg 715-731

Mayer

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 3 - Pages 715-731
17 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juridique
• droit de la famille
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1985
• Nombre de lectures: 9
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

G. Mayer
Allemagne (République fédérale)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 715-731.
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Mayer G. Allemagne (République fédérale). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp.
715-731.
doi : 10.3406/ridc.1985.2951
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_3_2951R.I.D.C. 3-1985
ALLEMAGNE (République Fédérale)
par
Geneviève MAYER
Assistante à l'Université de Haute-Alsace
De plus en plus, les hypothèses d'adoption comportant des éléments
d'extranéité se multiplient dans la pratique juridique allemande. D'une
part, de nombreux enfants étrangers sont adoptés par des ressortissants
allemands et d'autre part, pas moins nombreux sont les enfants allemands
adoptés par des étrangers.
Les praticiens allemands se heurtent à de nombreuses difficultés car
la réforme de l'adoption intervenue le 2 juillet 1976 n'a pas, contrairement
aux souhaits de la doctrine, entraîné corrélativement une modification du
droit internationnal privé de l'adoption. D'après les travaux préparatoires
de la réforme, il ne s'avérait pas souhaitable d'élaborer de nouvelles règles
de droit international privé en matière d'adoption, indépendamment d'une
réforme globale du droit de la famille. Au contraire, tant que la structure
d'une telle réforme n'était pas clairement définie, il ne semblait pas possible
d'envisager des solutions ponctuelles risquant de compromettre les princi
pes à la base de la réforme du droit de la famille en aboutissant à de
trop fréquents changements dans ce droit. Toutefois, en mai 1983, le
gouvernement a soumis au Bundesrat (deuxième CHambre du Parlement
de la RFA) un projet de loi portant codification du droit international
privé allemand. Il s'agit là, après des années d'incertitude, d'un pas import
ant, même s'il n'est pas encore décisif, qui vient d'être franchi (1).
(1) Pour un exposé complet du projet de codification, v. « Kodifikation des deutschen
Internationalen Privatrechts ». Prise de position de l'Institut Max-Planck pour le droit étran
ger et le droit international, Rabelszeitschrit 1983, p. 595. V. également K. SIEHR, « Codifi
cation of Private International Law in the Federal Republic of Germany », Netherlands
International Law Rewiew 1984, vol. XXXI, Issue I, p. 92. F. STURM, « Zur Reform des
internationalen Familien und Erbrechts in der Schweiz und in der Bundesrepublik », FamRZ
(Zeitschrift für das gesamte Familienrecht) 1984, p. 744. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985 716
Profitant de la réforme de 1976, le législateur avait déjà entrepris
à cette époque le toilettage de certaines dispositions sans bouleverser
fondamentalement les principes régissant jusqu'alors l'adoption en droit
international privé. Ainsi, a-t-il donné un nouveau libellé au deuxième
alinéa de l'article 22 de l'EGBGB (loi d'introduction au BGB, le Code
civil allemand), lequel détermine la loi applicable à l'adoption et à l'article
43 du F. G. G. (Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbark
eit — loi relative à la juridiction gracieuse) qui vise la compétence juridic
tionnelle internationale.
Malheureusement, il faut déplorer les nombreux points laissés en
suspens et très fréquemment jurisprudence et doctrine se trouvent confront
ées à des situations quasiment insolubles, que ce soit dans l'hypothèse
d'une adoption demandée en République Fédérale d'Allemagne, ou pour
ce qui concerne les effets en R.F.A. d'une adoption établie à l'étranger.
I. L'ADOPTION DEMANDEE EN R.F.A.
Il convient d'évoquer d'une part les conditions requises pour une telle
adoption et d'autre part, les effets qu'elle entraîne. Mais pour brosser un
tableau complet des questions que pose une adoption comportant des
éléments d'extranéité, il faut encore envisager la révocation de l'adoption.
1. — Les conditions de l'adoption
A. — Les conditions de fond
Celles-ci sont régies par l'article 22 I EGBGB qui, bien que rédigé en
terme de règle de conflit unilatérale a été, dès le départ, érigé par la
doctrine et la jurisprudence en règle bilatérale.
En prenant comme élément de rattachement la nationalité de l'adop
tant, l'article 22 I EGBGB détermine par là, la loi applicable. Mais il ne
règle pourtant pas le conflit suscité par la nationalité différente des adopt
ants, ce qui pose un problème de détermination de la loi applicable en
raison de cette lacune. Enfin, la loi applicable peut encore connaître un
certain nombre de limites qu'il faut rapidement évoquer.
1° Le principe
L'article 22 I EGBGB, en disposant que l'adoption est régie par les
lois allemandes, lorsque l'adoptant est allemand au moment de l'adoption,
soumet les conditions de fond de l'adoption à la loi nationale du ou des
adoptants quand ils sont de même nationalité (2).
L'article 22 II EGBGB précise toutefois que si l'enfant mineur à
adopter est de nationalité allemande, alors que les adoptants sont étran-
(2) Le projet de codification du droit international privé préconise, comme élément de
rattachement, la loi nationale de l'adoptant. V. contre-proposition de l'Institut Max-Planck,
article précité, note 1, spécialement p. 651. MAYER : ADOPTION — ALLEMAGNE 717 G.
gers, le consentement de l'enfant à l'adoption ou de celui qui lui est
apparenté légalement, doit être requis sous peine d'inefficacité de l'adop
tion. De plus, conformément au troisième alinéa de l'article 22, ce consen
tement est soumis à l'autorisation du tribunal des tutelles. Cependant, il
s'est posé la question de savoir si les exigences de l'article 22 II, lesquelles
sont motivées par la relation qui s'établit entre l'adoptant et l'adopté,
concernent exclusivement les enfants allemands ou s'il convient de les
respecter même lorsque l'enfant est étranger.
La doctrine a, sur ce point, des avis divergents. Pour certains, comme
Kegel, il est nécessaire, pour des raisons d'équité juridique, de faire de
l'article 22 II une règle de conflit bilatérale et autonome, valant quel que
soit le statut personnel de l'enfant (3). L'article 22 II, néanmoins ne doit
pas être considéré comme une règle de fond du droit international privé,
laquelle prévaudrait sur le droit matériel applicable. Selon Kegel, cette
disposition ne ferait que poser le principe de l'application du droit le moins
sévère, à savoir que l'adoption doit répondre aux conditions posées par la
loi nationale de l'adoptant, y compris à celles posées à cet égard par la loi de l'enfant.
Cette opinion qui dominait avant la réforme du droit de l'adoption,
s'appuyait sur un argument textuel, à savoir sur le terme « inefficace »
contenu dans le libellé de l'article 22 II et III. Elle est actuellement remise
en cause car le paragraphe 1760 du BGB précise que le non-respect de
cette condition n'est plus l'inefficacité, mais Y annulation de l'adoption sans
effet rétroactif. Toutefois, une partie importante de la doctrine (4) estime
que cette remise en cause n'est pas fondée et qu'il n'y a aucune raison de
s'écarter de la conception dominante antérieure, la seule conforme à
l'esprit du législateur car c'est là l'unique moyen de servir indirectement
l'intérêt de l'enfant, dans la mesure où une vérification directe de cet
intérêt est possible l'hypothèse où l'adoption est soumise à la loi
étrangère.
La jurisprudence récente fournit, par ailleurs, de nombreuses illustra
tions de l'application de l'article 22 EGBGB. Ainsi par exemple, le Landger
icht (tribunal régional) de Bonn a donné dans une décision du 20 mars
1979 des indications intéressantes (5) car il a élargi le champ d'application
de l'article 22 I EGBGB. En l'espèce, il s'agissait de l'enfant naturel
(3) L'interprétation donnée par KEGEL a été retenue dans le projet de réforme du
droit international privé (ar