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Comportements parallèles conscients, et pratiques concertées (Comparaison du droit antitrust aux États-Unis, dans la Communauté économique européenne et en Australie) - article ; n°1 ; vol.33, pg 33-53

De
22 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1981 - Volume 33 - Numéro 1 - Pages 33-53
21 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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David Flint
Comportements parallèles conscients, et pratiques concertées
(Comparaison du droit antitrust aux États-Unis, dans la
Communauté économique européenne et en Australie)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°1, Janvier-mars 1981. pp. 33-53.
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Flint David. Comportements parallèles conscients, et pratiques concertées (Comparaison du droit antitrust aux États-Unis, dans
la Communauté économique européenne et en Australie). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°1, Janvier-mars
1981. pp. 33-53.
doi : 10.3406/ridc.1981.3060
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1981_num_33_1_3060COMPORTEMENTS PARALLELES CONSCIENTS
ET PRATIQUES CONCERTÉES.
COMPARAISON DU DROIT ANTITRUST AUX
ÉTATS-UNIS,
DANS LA COMMUNAUTÉ ÉCONOMIQUE EURO
PÉENNE
ET EN AUSTRALIE *
par
David FLINT
Maître de Conférences titulaire en droit au
New South Wales Institute of Technology, Broadway, Australie
I. INTRODUCTION
Le droit antitrust est, à beaucoup de points de vue, un terrain
favorable à l'étude du droit comparé, tout au moins en ce qui concerne
l'économie de marché des pays membres de l'Organisation de Coopérat
ion et de Développement économiques (O.C.D.E.). Tout d'abord, la
législation et particulièrement la jurisprudence, sont souvent fortement
influencées par des dérivés américains (1) ; ensuite, la façon d'appréhen
der de façon large la gestion de l'économie se retrouve dans tous les
pays-membres de PO. C. D.E. Cela se voit dans la politique de la
concurrence adoptée par ces États dans le secteur privé ; sous réserve de
dérogations concernant, par exemple, les entreprises d'Etat, la Défense,
la tarification et diverses autres mesures protectionnistes, les mesures
d'incitation à la concentration destinées à instaurer des échelles de
production viables, la plupart des pays-membres de l'O.C.D.E. ont une
politique de la concurrence d'origine législative qui, notamment, frappe
d'illégalité les accords ayant un effet restrictif sur la concurrence et les
pratiques concertées entre concurrents.
* Traduit de l'anglais par Christine DESSE, Ingénieur au C.N.R.S.
(1) V., par ex., R. JONES, « American Anti-Trust and the EEC Competition Law in
Comparative Perspective », (1974) 90 LQR 191. 34 COMPORTEMENTS PARALLÈLES CONSCIENTS
Le problème dont nous nous proposons de débattre concerne le
comportement des oligopoleurs dans un marché imparfait. Il se rapporte à
la distinction habituellement faite entre le comportement similaire ou
parallèle sans concertation — « comportement parallèle conscient » — et
le résultant d'une concertation — « pratiques
concertées ». Dans un marché imparfait, sur lequel opèrent un grand
nombre d'acheteurs et de vendeurs — sans qu'aucun soit dominant — et
dans lequel ne circulent que des informations limitées concernant la
demande et les coûts, il pourrait sembler improbable que des modificat
ions de prix uniformes et simultanées interviennent sans que les vendeurs
aient agi de concert. A l'inverse, dans un marché sur lequel peu de
vendeurs opèrent, des modifications de prix uniformes et presque
simultanées, même non concertées, risquent d'être plus probables. De
plus, dans un marché sur lequel un même produit est proposé par peu de
vendeurs, tous d'importance à peu près égale, on peut constater une
tendance à l'interdépendance, au comportement parallèle conscient. Les
décisions sont prises en tenant compte de la réaction escomptée des rivaux
sur le marché. Quand un comportement similaire résulte d'un accord qui
peut, par preuve directe, s'avérer être contraire à une disposition
législative prohibitive, le problème de la preuve ne se pose pas
véritablement. Par contre, lorsqu'il n'y a aucune preuve directe de cet
accord, des difficultés surgissent en ce qui concerne, premièrement, la
définition de la pratique concertée frappée d'illégalité et, deuxièmement,
le problème de la preuve de l'existence de celle-ci. Notre propos est
d'étudier, dans ses grandes lignes et dans une perspective comparative,
l'approche du problème par les Tribunaux américains, de la Communauté
Économique Européenne (C.E.E.) et d'Australie.
Il est évident que la terminologie utilisée pour la prohibition de ces
accords et pratiques concertées n'est pas la même d'un système à un autre.
La législation américaine frappe d'illégalité « tout contrat, toute coalition,
toute conjuration » (« every contract, combination or conspiracy ») qui
restreint la liberté du commerce (2). La C.E.E. frappe d'illégalité certains
« accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises, et
pratiques concertées » (3). A l'intérieur de la C.E.E., la France adopte
une position identique (4). Au Royaume-Uni, certains accords sont
soumis à enregistrement, et ce terme « accord » (« agreement ») inclut les
« arrangements » («• arrangements ») (5). Au terme de la législation
australienne, certains « accords, arrangements et ententes »
(« agreements, arrangements and understandings ») sont frappés d'illégali
té (6). Nous nous intéresserons, dans le cadre de cette étude, au domaine
(2) 15 U.S. Code, section 2, 26 Stat-209 (2 juillet 1890, modifié) (Le « Sherman Act »).
(3) Traité de Rome, art. 85.
(4) Art. 59 bis de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945, modifié. V. C. LEBEL,
Les règles de la concurrence en droit français, Paris, 1972 ; Arrêt de la Cour d'appel de Paris,
20 avril 1971, J.C.P. 1972, II, 17011, note H. GUERIN ; P. LAURENT, « L'entente : une
catégorie juridique ambivalente », D. 1911, chron. 307.
(5) Restrictive Trade Practices Act, 1956, (UK) s. 6. (3) ; v. J.-P. CUNNINGHAM,
« Undertakings under the Restrictive Trade Practices Act », (1970) 86 LQR 239.
(6) Trade Practices Act, 1974 (Aus) s.s. 45, 47. (Cette loi a subi des modifications
importantes en 1977). PRATIQUES CONCERTÉES 35 ET
de la concertation, indifféremment désignée sous les termes
« conjuration », « arrangement », « entente », ou « pratique concertée »
(« conspiracy », « », « understanding », « concerted
practice »). Il est parfois proposé que, dans les différents systèmes étudiés
ici, le comportement illégal soit désigné sous le terme générique de
« pratique concertée » (« concerted practice ») . Cela ne veut pas dire que
les exceptions à ce comportement illégal contenues dans la législation de
ces États, ou introduites en vertu d'une dérogation administrative ou
judiciaire, ne varient pas d'un système à un autre. Toutefois, pour les
besoins de cet exposé, nous nous contenterons de faire référence à cette
interdiction générale. De même, nous ne nous intéresserons pas à
certaines conséquences de l'interdiction — par exemple, à la question de
savoir s'il s'agit de conséquences civiles et/ou pénales — bien qu'il
convienne de relever que cette distinction est indubitablement susceptible
d'avoir une influence sur le régime de la preuve dans le système concerné.
Dans tous ces systèmes, il ne semble pas que le comportement
parallèle en tant que tel soit frappé d'une illégalité générale, même dans
les cas où un oligopoleur est conscient du fait que ses concurrents
s'aligneront sur sa conduite. Mais quand un oligopoleur prend une
décision en tenant compte du comportement similaire que ses
adopteront, et quand il anticipe que l'intérêt de ceux-ci les incitera à agir
comme lui, par exemple en augmentant leurs prix, il y a lieu de se poser la
question de savoir si ces oligopoleurs ont agi de concert. Ainsi que le
professeur Kaysen l'a observé, ceci est essentiellement une question de
probabilité (7). C'est-à-dire : est-il probable que des vendeurs intervenant
sur ce marché et exerçant leur jugement individuel sans communication
explicite arrivent à une estimation similaire d'un prix de monopole, leur
but commun ? Même quand il n'y a que trois vendeurs sur le marché d'un
même produit, quand les vendeurs sont conscients des prix pratiqués, et
quand il y a lieu à une modification de prix, ne pourrait-on pas de prime
abord, s'attendre à ce qu'il s'ensuive une certaine instabilité jusqu'à ce
que le nouveau niveau de prix commun soit instauré ? Il est suggéré qu'un
changement de prix identique, uniforme et simultané permettrait de dire
qu'il existe une présomption simple de l'existence d'une forme de
communication entre les concurrents — présomption suffisante pour qu'il
y ait pratique concertée (8).
Cependant, si l'on peut dire que des modifications de prix uniformes
et simultanées constituent la preuve d'une pratique concertée, cette
conclusion, interprétée de façon large, pourrait condamner les vendeurs
qui s'alignent sur la conduite d'un price leader, dit dominant, dans un
marché oligopolistique. Selon le professeur Turner, il s'agit là d'un
(7) C. KAYSEN, « Collusion under the Sherman Act », (1951) QJ Econ 263, nouvelle
éd. par S. M. BLUMMER et al., Readings in the Regulation of Business, Scranton, 1968.
(8) II s'agit de la conclusion tirée de la décision dans I.C.I, and ors v. E.E.C.
Commission (l'affaire des matières colorantes), 1972 CMLR 557, par V. KORAH, « The
E.E.C. Dyestuffs Case », (1973) 36 Modem Law Review 220 ; et R. JOUET, « La notion
de pratique concertée et l'arrêt I.C.I, dans une perspective comparative », Cahiers de droit
européen, 1974, p. 251. 36 COMPORTEMENTS PARALLÈLES CONSCIENTS
« engagement à s'engager » (« agreement to agree ») (9). Le fondement
d'un tel engagement est la reconnaissance, par chaque vendeur, du fait
qu'il peut avoir intérêt à s'aligner sur un seul jugement — même s'il ne
s'agit pas du sien et si, parfois, il ne l'approuve pas — porté sur l'évolution
du marché, plutôt que de s'engager dans une lutte inutile. Cela peut
entraîner l'apparition d'un price leader unique ou d'une succession
renouvelée de leaders. Il faut un degré minimum de rencontre de l'esprit
des parties pour mettre en œuvre cet « engagement à s'engager »
et, par conséquent, cela implique un degré minimum de communication
explicite. Le professeur Turner soutient que les oligopoleurs qui
réagissent de cette façon ne devraient pas être considérés comme des
conjurés hors-la-loi. Il y a deux façons d'exprimer cette idée en droit.
Premièrement, il n'y a pas violation de la loi étant donné que, bien qu'il y
ait un accord, il n'est pas possible de le qualifier d'accord illicite. Quoique
le professeur Turner énonce qu'aucune de ces propositions n'est
soutenable, il croit qu'il y a de bonnes raisons pour préférer la seconde.
Selon le professeur Kay sen, logiquement, ces « engagements à
s'engager » devraient être compris dans le terme « conspiration » ou dans
la terminologie que nous lui préférons : « pratiques concertées ».
Cependant, il a critiqué l'intérêt manifesté par les commissions d'applica
tion des lois pour les condamnations, et réclame un examen de la structure
des marchés d'oligopole étroits dans la perspective d'une certaine
restructuration du marché. Il adopte donc le point de vue du structuraliste
alléguant que le problème surgit en raison de la structure du marché plutôt
que simplement en raison du comportement de l'oligopoleur.
Sans rejeter le point de vue du professeur Kaysen, selon lequel il n'y a
pas lieu de restructurer à la base les marchés d'oligopole, nous nous
proposons de laisser cette question à l'arène politique et de raisonner à
partir du principe selon lequel les juridictions doivent mettre en œuvre la
politique législative existante. Il est allégué que l'intention de cette est de greffer les conditions de la concurrence sur l'oligopole,
dans le but d'un abaissement de prix devant profiter aux consommateurs,
et d'une répartition rationnelle des ressources dans l'économie. Si l'on
adopte cette analyse, on ne saurait nier qu'il risque de paraître illogique
de pénaliser les accords et pratiques concertées des oligopoleurs, étant
donné qu'il semble y avoir de bonnes raisons d'abonder dans le sens du
point de vue développé par le professeur Kaysen, selon lequel la nature
même de l'oligopole pousse les oligopoleurs dans cette direction. De
même, on ne saurait nier le rôle important du juriste dans le domaine de la
réforme législative. Toutefois, nous nous proposons d'envisager unique
ment, dans le cadre de cette étude, la mise en œuvre de la législation
existante.
Étant donné que les législateurs ont établi une distinction entre le
comportement d'oligopoleurs qui est acceptable et celui qui est inaccep
table, c'est faire preuve de réalisme que de prévoir que les tribunaux
continueront à s'efforcer d'appliquer cette distinction de lege lata.
(9) D. F. TURNER, « The Definition of Agreement under the Sherman Act :
Conscious Parallelism and Refusals to Deal », (1962) Harvard Law Review 653. PRATIQUES CONCERTÉES 37 ET
Cependant, pour ce faire, les tribunaux disposent de peu d'indications
émanant des législateurs ; tout naturellement, ils s'inspireront des
décisions émanant d'autres juridictions pour résoudre les cas les plus
difficiles qui se présenteront devant eux.
Donc, nous nous proposons d'adopter la thèse soutenue par le
professeur Turner, et selon laquelle les « engagements à s'engager » ne
sont pas frappés d'illégalité. La notion de pratique concertée pose tout
d'abord un problème ainsi que le professeur Joliet le fait remarquer
dans son article sur l'affaire des matières colorantes (10) de définition
de ce qu'est en fait, une pratique concertée. Le second problème est de
nature probatoire, c'est-à-dire concerne la manière de prouver l'existence
d'une pratique concertée. Ceci peut sembler être une analyse évidente,
mais ainsi que le montre le professeur Joliet dans les cas où les deux
problèmes n'ont pas été séparés, il y a parfois eu une certaine confusion.
C'est ainsi que la décision d'une juridiction risque d'entraîner et, selon
la thèse du professeur Joliet, a effectivement entraîné une définition
trop large susceptible de couvrir des situations dans lesquelles, par
exemple, il y a purement et simplement un price leader dans un marché
d'oligopole. Or, il est allégué que l'intention du législateur n'est pas de
pénaliser ces situations d'oligopole.
Le professeur Joliet préfère une définition de la pratique concertée
comportant trois éléments : 1. des communications réciproques entre
concurrents plutôt qu'une déclaration unilatérale d'intention ; 2. les
communications doivent se rapporter à leur comportement futur,
c'est-à-dire être préalables à toute action sur le marché (11) ; 3. elles
doivent avoir pour effet de donner à chaque concurrent l'assurance que
l'autre agira d'une certaine manière, aboutissant ainsi à réduire ou
supprimer l'incertitude qui règne normalement sur le marché (12).
Or, une définition comportant ces trois éléments serait assez large
pour inclure les pratiques concertées, mais assez étroite pour exclure les
comportements parallèles. En particulier, elle est assez étroite pour
exclure le phénomène de rigidité des prix que l'on rencontre dans les
marchés oligopolistiques, ainsi que le phénomène de prix directeurs
(«price leadership »). Il en est ainsi parce que, dans les exemples
ci-dessus, le comportement parallèle ne résulte pas d'une communication
selon les modalités décrites supra, mais ainsi que le professeur Kaysen
le soutient du mécanisme propre du marché (13).
La description, par le professeur Joliet, des principaux éléments
constitutifs d'une telle définition semble être confirmée par la politique
législative des systèmes concernés par cet exposé c'est-à-dire frapper
d'illégalité tout comportement anti-concurrentiel se concrétisant par des
accords ou des pratiques concertées, mais ne pas frapper d'illégalité une
(10) JOLIET, op. cit., note 8.
(11) Donc, le seul fait d'annoncer aux consommateurs une hausse de prix, même avec
préavis, ne constituerait pas en soi une telle communication.
(12) L'effet recherché de la communication sera donc de modifier les conditions
normales de concurrence sur le marché.
(13) Bien entendu, le professeur Kaysen soutient également que des pratiques
concertées proviennent de la même structure du marché : KAYSEN, loc. cit., supra. 38 COMPORTEMENTS PARALLÈLES CONSCIENTS
restructuration générale des marchés (ce qui entraînerait, ainsi que nous
l'avons vu, l'adoption du point de vue plus radical soutenu par le
professeur Kaysen).
A cet égard, des décisions anglaises sont significatives. J. P.
Cunningham a procédé à une analyse approfondie (14) des décisions des
Cours anglaises dans l'affaire British Basic Slag Ltd. Application (15). Lui
et le professeur Joliet s'accordent pour donner la préférence à la définition
du juge Cross dans cette affaire : « A mon avis, tout ce qui est exigé pour
constituer un arrangement non obligatoire juridiquement, c'est que les
parties à cet aient communiqué entre elles d'une certaine
manière, et que, par suite de cette communication, chacune ait
intentionnellement amené l'autre à escompter qu'elle agirait d'une
certaine manière » (16).
Les deux auteurs arrivent à la conclusion que la définition (dont une
partie est rapportée ci-dessous) donnée par le juge Diplock — qui cite et
prétend reformuler la définition du juge Cross — devant la Court of
Appeal (17), est trop large : « Je pense que je ne fais qu'exprimer le même
concept en des termes légèrement différents quand je dis — sans
prétendre apporter une définition exhaustive, car il y a bien des façons de
conclure un arrangement — qu'il suffit, pour qu'il y ait arrangement entre
A et B : i) que A fasse une déclaration quant à son comportement futur
avec l'intention et en escomptant que cette conduite de sa part aura pour
effet d'inciter B à agir d'une certaine manière ; ii) que cette déclaration
soit communiquée à B, qui sait que A a cette intention et s'attend à cela ;
iii) que cette déclaration ou la conduite adoptée par A en exécution de
celle-ci opère comme un incitant — qu'il s'agisse d'un incitant parmi
d'autres, ou non — vis-à-vis de B de se comporter de cette façon ».
Comme nous le disions ci-dessus, la seconde définition ne contient
pas l'élément de coopération ou de réciprocité que l'on trouve dans la
première. La seconde définition — celle du juge Diplock — peut donc
virtuellement s'appliquer à des situations qui ne sont pas prévues par la
loi.
Tout en ayant présente à l'esprit la critique formulée par le professeur
Joliet contre la confusion opérée entre la substance de la définition et la
question de la preuve, nous nous proposons d'étudier la jurisprudence des
tribunaux américains, de la C.E. E. et australiens, afin de nous prononcer
sur la viabilité de cette analyse.
(14) J.-P. CUNNINGHAM, op. cit., supra.
(15) Re British Basic Slag Ltd's Application (1962) L.R. 3 R.P. 178, (1963) L.R. 4 R.P.
116.
(16) (1962) I.R. 3 R.P. 178, p. 196.
(17) (1963) L.R. 4 116, pp. 154-155. Le professeur JOLIET fait la même critique
de la décision de la Cour dans l'affaire des matières colorantes, critique qui peut également
être faite de la décision de la même Cour dans Re The European Sugar Cartel (Le « Cartel du
sucre»), 1975 1 C.M.L.R., 295. PRATIQUES CONCERTÉES 39 ET
2. COMPARAISON DES DÉCISIONS DES TRIBUNAUX AMÉRICAINS,
DE LA COMMUNAUTÉ ÉCONOMIQUE EUROPÉENNE ET AUSTRALIENS
2.1. Les États-Unis
Pour l'examen des décisions américaines, une certaine sélection
s'impose en raison de l'abondance de la jurisprudence en la matière. Nous
adopterons donc la démarche du statisticien, c'est-à-dire que nous
sélectionnerons un échantillonnage d'affaires à partir desquelles il est
possible de tirer une conclusion générale. Le but de cet examen est — il
convient de le rappeler — de tester la viabilité de la définition des
pratiques concertées en faveur de laquelle nous nous sommes prononcés.
Par conséquent, nous nous proposons de pencher sur la jurispru
dence concernant les pratiques oligopolistiques dans l'industrie cinémato
graphique, ainsi que sur une affaire se situant en dehors de cette
jurisprudence et qui, à elle seule, semble étayer la thèse selon laquelle il
convient de frapper d'illégalité générale les comportements parallèles
conscients per se.
Pour l'interprétation du terme « conjuration » (« conspiracy ») que
l'on trouve dans le texte de la section 1 du Sherman Act, il est entendu
la preuve peut être établie par présomptions (« circumstancial evidence »)
(18). Ainsi, dans l'affaire Interstate Circuit Inc., v. United States (19), la
Cour suprême a décidé que, malgré l'absence d'un accord exprès, on
pouvait déduire une conjuration du comportement des parties. Dans cette
affaire, le directeur de deux circuits cinématographiques avait envoyé à
huit importantes sociétés de distribution une lettre les engageant à
imposer des prix d'entrée minimum pour les représentations de reprises
de films projetés en première vision par ces circuits. De plus, la lettre
interdisait la projection de ces films dans le cadre de séances comportant
la projection de deux grands films. Il ne faisait aucun doute que l'on
espérait que la réalisation des exigences contenues dans la lettre aurait
pour effet d'exercer sur le public un pouvoir d'attraction accru en faveur
des salles projetant ces films en exclusivité. La lettre était rédigée de telle
façon que chacun de ses destinataires savait que des demandes similaires
avaient été faites aux autres distributeurs. Les distributeurs n'ont donc pas
conclu d'accord exprès entre eux, mais la Cour décida que chaque
distributeur savait que le plan avait été soumis à tous les autres, et que
leurs esprits s'étaient réellement rencontrés {« effective meeting of
minds »). Ainsi que le juge Stone l'a fait remarquer : « II faudrait être naïf
pour croire que chacun des distributeurs aurait, dans ces conditions,
accepté et appliqué, avec une réelle unanimité, des modifications aussi
importantes pour leurs méthodes commerciales, s'il n'avait été entendu
(18) « Conjuration » (conspiracy) est un mot que nous n'acceptons pas comme terme
générique pertinent, en raison de son autre sens dans le common law. Par conséquent, nous
préférons l'expression « pratique concertée » (concerted practice), que nous utiliserons dans
le cadre de cette étude, quel que soit le système concerné.
(19) 306 US 208 (1939). 40 COMPORTEMENTS PARALLÈLES CONSCIENTS
que tous s'y rallieraient, et nous rejetons comme étant en dehors des
probabilités la possibilité que cela ait été dû au simple hasard » (20).
De plus, la Cour a commenté de façon défavorable le fait d'avoir
omis d'appeler comme témoins les membres des conseils d'administration
des sociétés distributrices qui avaient pouvoir d'agir au nom de celles-ci et
qui étaient à même de témoigner s'ils avaient ou non agi en vertu d'une
pratique concertée. Des preuves déjà soumises à son appréciation, la
Cour avait tiré la conclusion d'une telle pratique concertée — conclusion
qu'il n'a même pas été envisagé de repousser au moyen de ces
témoignages. Le juge Stone a fait ce commentaire acide : « La production
de preuves n'ayant pas une force probante évidente là où des preuves
concluantes peuvent être rapportées ne peut qu'amener à la conclusion
que les preuves concluantes auraient été défavorables » (21).
Si, dans cette affaire, on ne prend en considération que les preuves
directes, on pourrait arriver à la conclusion générale que le simple
comportement parallèle conscient est frappé d'illégalité aux termes du
Sherman Act. En fait, il n'y avait pas de preuve directe de réciprocité ;
cependant, il ressort de ce qui précède que la Cour était disposée à
énoncer que l'existence d'une telle réciprocité avait été établie par
présomptions. Cependant, en négligeant le problème probatoire, la
Federal Trade Commission devait, par la suite, s'en rapporter à cette
décision pour prendre position en faveur d'une condamnation plus large
et, selon nous, erronée du simple comportement parallèle conscient (22).
Une décision ultérieure, intervenue dans l'affaire United States v.
Paramount Pictures (23), illustre le problème de la force probante de la
preuve d'une pratique concertée ou d'une conjuration au regard du
Sherman Act. Dans cette affaire, des producteurs et des distributeurs de
premier plan de l'industrie cinématographique ont été inculpés de
monopolisation et de conjuration tendant à resteindre la liberté du
commerce et à monopoliser le marché de la distribution et de la
représentation de films. Bien qu'il ait été établi qu'il n'existait pas
d'accords exprès entre les distributeurs au sujet des prix d'entrée, le juge
Douglas a déduit l'existence de tels accords du mode de fixation des prix
révélé par l'étude des dossiers : « II n'est pas nécessaire, pour déceler
l'existence d'une conjuration, d'établir qu'il y a un accord exprès. Il suffit
qu'une action concertée soit envisagée (« a concert of action is
contemplated »), et que les défendeurs se soient conformés aux arrange
ments (« arrangements ») » (24).
Si l'on admet que la notion de réciprocité peut être tirée de
l'expression « a concert of action is contemplated », on pourrait donner à
cette citation valeur de définition de la pratique concertée, mais il faut
reconnaître que le choix des mots est ambigu. L'affirmation selon laquelle
le défendeur doit se conformer aux « arrangements » se rapporte
(20) Ibid., p. 223.
(21)p. 226.
(22) Report of the Attorney General's National Committee to Study the Anti-Trust Laws,
Washington, 1958, p. 38.
(23) 334 US 131 (1948).
(24) Ibid., p. 142. ET PRATIQUES CONCERTÉES 41
indubitablement à la preuve de la pratique concertée, plutôt qu'à sa
définition.
L'affaire Milgram v. Lowe's Inc. (25) est une autre illustration de ce
problème. Dans cette affaire, le demandeur, propriétaire d'un cinéma
drive-in, intentait une action en justice afin d'entendre condamner les
défendeurs, un certain nombre d'importantes sociétés de distribution de
films, au motif que ceux-ci s'étaient engagés dans une conjuration illicite
au regard du Sherman Act en lui refusant l'autorisation de projeter en
première vision des films d'exclusivité dans son drive-in, bien que les prix
qu'il offrait pour la location aient été plus élevés que d'habitude. Certains
des distributeurs proposèrent au demandeur une projection pendant
vingt-huit jours après première vision, mais chacun des distributeurs
affirma que sa conduite résultait d'une décision indépendante, en dehors
de tout accord avec un autre distributeur. Les directeurs régionaux des
sociétés de distribution concernées témoignèrent que l'adoption de cette
politique par ces sociétés était dictée uniquement par des raisons
commerciales. A quelques différences près, les raisons avancées étaient
essentiellement les mêmes, à savoir que, premièrement, le public est
davantage attiré par un cinéma de ville classique que par un drive-in et,
deuxièmement, la projection d'un film d'exclusivité en première vision
dans un drive-in entraînerait une diminution des recettes provenant de
projections ultérieures. La juridiction de première instance décida que
chacun des distributeurs était impliqué dans la conspiration et que les
témoignages selon lesquels chacun d'entre eux avait agi indépendamment
n'étaient pas dignes de foi.
Quand l'affaire fut portée devant la Cour d'appel, il a été soutenu en
faveur des distributeurs que les preuves n'étaient pas suffisantes pour
conclure à l'existence d'une conjuration. La majorité de la Cour fit
remarquer qu'à l'époque moderne, qui se caractérise par des distinctions
de plus en plus subtiles, il est rare qu'une conjuration soit établie par
preuves directes, et la Cour refusa de modifier la décision à laquelle était
arrivée la juridiction de première instance (26). Parmi les éléments que la
Cour a pris en considération, il y avait la tendance manifestée dans le
passé par les défendeurs à adopter un comportement illicite au regard du
Sherman Act. La Cour souligna que le juge de première instance avait à
juste titre conclu à l'existence d'une collusion {« joint action ») , et qu'il
incombait donc au défendeur d'apporter la preuve du contraire (27). De
plus, la Cour estima que la juridiction de première instance avait eu raison
d'accorder de l'importance au fait que les exécutants expérimentés de ces
sociétés de distribution avaient adopté des décisions de politique
commerciale importantes sans chercher sérieusement à éprouver la
justesse de celles-ci. La Cour n'a pas pu s'empêcher de souligner
l'incongruité des raisons commerciales invoquées quand le demandeur
avait offert de payer un prix ferme de location plus élevé que celui
vraisemblablement versé par l'exploitant d'un cinéma du centre. La Cour
(25) 192 F. 2d 579, 583 (3d Cir. 1951) ; Cert, denied, 343 US 929 (1952).
(26) Ibid., p. 583.
(27)p. 584.

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