Comportements parallèles conscients, et pratiques concertées (Comparaison du droit antitrust aux États-Unis, dans la Communauté économique européenne et en Australie) - article ; n°1 ; vol.33, pg 33-53

Flint

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Revue internationale de droit comparé - Année 1981 - Volume 33 - Numéro 1 - Pages 33-53
21 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1981
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Extrait

David Flint
Comportements parallèles conscients, et pratiques concertées
(Comparaison du droit antitrust aux États-Unis, dans la
Communauté économique européenne et en Australie)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°1, Janvier-mars 1981. pp. 33-53.
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Flint David. Comportements parallèles conscients, et pratiques concertées (Comparaison du droit antitrust aux États-Unis, dans
la Communauté économique européenne et en Australie). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°1, Janvier-mars
1981. pp. 33-53.
doi : 10.3406/ridc.1981.3060
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1981_num_33_1_3060COMPORTEMENTS PARALLELES CONSCIENTS
ET PRATIQUES CONCERTÉES.
COMPARAISON DU DROIT ANTITRUST AUX
ÉTATS-UNIS,
DANS LA COMMUNAUTÉ ÉCONOMIQUE EURO
PÉENNE
ET EN AUSTRALIE *
par
David FLINT
Maître de Conférences titulaire en droit au
New South Wales Institute of Technology, Broadway, Australie
I. INTRODUCTION
Le droit antitrust est, à beaucoup de points de vue, un terrain
favorable à l'étude du droit comparé, tout au moins en ce qui concerne
l'économie de marché des pays membres de l'Organisation de Coopérat
ion et de Développement économiques (O.C.D.E.). Tout d'abord, la
législation et particulièrement la jurisprudence, sont souvent fortement
influencées par des dérivés américains (1) ; ensuite, la façon d'appréhen
der de façon large la gestion de l'économie se retrouve dans tous les
pays-membres de PO. C. D.E. Cela se voit dans la politique de la
concurrence adoptée par ces États dans le secteur privé ; sous réserve de
dérogations concernant, par exemple, les entreprises d'Etat, la Défense,
la tarification et diverses autres mesures protectionnistes, les mesures
d'incitation à la concentration destinées à instaurer des échelles de
production viables, la plupart des pays-membres de l'O.C.D.E. ont une
politique de la concurrence d'origine législative qui, notamment, frappe
d'illégalité les accords ayant un effet restrictif sur la concurrence et les
pratiques concertées entre concurrents.
* Traduit de l'anglais par Christine DESSE, Ingénieur au C.N.R.S.
(1) V., par ex., R. JONES, « American Anti-Trust and the EEC Competition Law in
Comparative Perspective », (1974) 90 LQR 191. 34 COMPORTEMENTS PARALLÈLES CONSCIENTS
Le problème dont nous nous proposons de débattre concerne le
comportement des oligopoleurs dans un marché imparfait. Il se rapporte à
la distinction habituellement faite entre le comportement similaire ou
parallèle sans concertation — « comportement parallèle conscient » — et
le résultant d'une concertation — « pratiques
concertées ». Dans un marché imparfait, sur lequel opèrent un grand
nombre d'acheteurs et de vendeurs — sans qu'aucun soit dominant — et
dans lequel ne circulent que des informations limitées concernant la
demande et les coûts, il pourrait sembler improbable que des modificat
ions de prix uniformes et simultanées interviennent sans que les vendeurs
aient agi de concert. A l'inverse, dans un marché sur lequel peu de
vendeurs opèrent, des modifications de prix uniformes et presque
simultanées, même non concertées, risquent d'être plus probables. De
plus, dans un marché sur lequel un même produit est proposé par peu de
vendeurs, tous d'importance à peu près égale, on peut constater une
tendance à l'interdépendance, au comportement parallèle conscient. Les
décisions sont prises en tenant compte de la réaction escomptée des rivaux
sur le marché. Quand un comportement similaire résulte d'un accord qui
peut, par preuve directe, s'avérer être contraire à une disposition
législative prohibitive, le problème de la preuve ne se pose pas
véritablement. Par contre, lorsqu'il n'y a aucune preuve directe de cet
accord, des difficultés surgissent en ce qui concerne, premièrement, la
définition de la pratique concertée frappée d'illégalité et, deuxièmement,
le problème de la preuve de l'existence de celle-ci. Notre propos est
d'étudier, dans ses grandes lignes et dans une perspective comparative,
l'approche du problème par les Tribunaux américains, de la Communauté
Économique Européenne (C.E.E.) et d'Australie.
Il est évident que la terminologie utilisée pour la prohibition de ces
accords et pratiques concertées n'est pas la même d'un système à un autre.
La législation américaine frappe d'illégalité « tout contrat, toute coalition,
toute conjuration » (« every contract, combination or conspiracy ») qui
restreint la liberté du commerce (2). La C.E.E. frappe d'illégalité certains
« accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises, et
pratiques concertées » (3). A l'intérieur de la C.E.E., la France adopte
une position identique (4). Au Royaume-Uni, certains accords sont
soumis à enregistrement, et ce terme « accord » (« agreement ») inclut les
« arrangements » («• arrangements ») (5). Au terme de la législation
australienne, certains « accords, arrangements et ententes »
(« agreements, arrangements and understandings ») sont frappés d'illégali
té (6). Nous nous intéresserons, dans le cadre de cette étude, au domaine
(2) 15 U.S. Code, section 2, 26 Stat-209 (2 juillet 1890, modifié) (Le « Sherman Act »).
(3) Traité de Rome, art. 85.
(4) Art. 59 bis de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945, modifié. V. C. LEBEL,
Les règles de la concurrence en droit français, Paris, 1972 ; Arrêt de la Cour d'appel de Paris,
20 avril 1971, J.C.P. 1972, II, 17011, note H. GUERIN ; P. LAURENT, « L'entente : une
catégorie juridique ambivalente », D. 1911, chron. 307.
(5) Restrictive Trade Practices Act, 1956, (UK) s. 6. (3) ; v. J.-P. CUNNINGHAM,
« Undertakings under the Restrictive Trade Practices Act », (1970) 86 LQR 239.
(6) Trade Practices Act, 1974 (Aus) s.s. 45, 47. (Cette loi a subi des modifications
importantes en 1977). PRATIQUES CONCERTÉES 35 ET
de la concertation, indifféremment désignée sous les termes
« conjuration », « arrangement », « entente », ou « pratique concertée »
(« conspiracy », « », « understanding », « concerted
practice »). Il est parfois proposé que, dans les différents systèmes étudiés
ici, le comportement illégal soit désigné sous le terme générique de
« pratique concertée » (« concerted practice ») . Cela ne veut pas dire que
les exceptions à ce comportement illégal contenues dans la législation de
ces États, ou introduites en vertu d'une dérogation administrative ou
judiciaire, ne varient pas d'un système à un autre. Toutefois, pour les
besoins de cet exposé, nous nous contenterons de faire référence à cette
interdiction générale. De même, nous ne nous intéresserons pas à
certaines conséquences de l'interdiction — par exemple, à la question de
savoir s'il s'agit de conséquences civiles et/ou pénales — bien qu'il
convienne de relever que cette distinction est indubitablement susceptible
d'avoir une influence sur le régime de la preuve dans le système concerné.
Dans tous ces systèmes, il ne semble pas que le comportement
parallèle en tant que tel soit frappé d'une illégalité générale, même dans
les cas où un oligopoleur est conscient du fait que ses concurrents
s'aligneront sur sa conduite. Mais quand un oligopoleur prend une
décision en tenant compte du comportement similaire que ses
adopteront, et quand il anticipe que l'intérêt de ceux-ci les incitera à agir
comme lui, par exemple en augmentant leurs prix, il y a lieu de se poser la
question de savoir si ces oligopoleurs ont agi de concert. Ainsi que le
professeur Kaysen l'a observé, ceci est essentiellement une question de
probabilité (7). C'est-à-dire : est-il probable que des vendeurs intervenant
sur ce marché et exerçant leur jugement individuel sans communication
explicite arrivent à une estimation similaire d'un prix de monopole, leur
but commun ? Même quand il n'y a que trois vendeurs sur le marché d'un
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