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Conflits philosophiques dans la Cour Suprême des États-Unis. Le dilemme sur l'élaboration d'une politique jurisprudentielle - article ; n°2 ; vol.7, pg 281-295

De
16 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1955 - Volume 7 - Numéro 2 - Pages 281-295
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Edward McWhinney
Conflits philosophiques dans la Cour Suprême des États-Unis.
Le dilemme sur l'élaboration d'une politique jurisprudentielle
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 7 N°2, Avril-juin 1955. pp. 281-295.
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McWhinney Edward. Conflits philosophiques dans la Cour Suprême des États-Unis. Le dilemme sur l'élaboration d'une politique
jurisprudentielle. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 7 N°2, Avril-juin 1955. pp. 281-295.
doi : 10.3406/ridc.1955.9229
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1955_num_7_2_9229CONFLITS PHILOSOPHIQUES
DANS LA COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS
Le dilemme sur l'élaboration d'une politique jurisprudcnlielleo
Edward
Professeur à l'Université de Yale
II s'est élevé, ces dernières années, entre les juges de la Cour
Suprême des Etats-Unis des conflits importants qui nous paraissent
d'autant plus susceptibles d'intéresser les comparatistes que l'une des
figures centrales de ces controverses, Mr. Justice Frankfurter, s'est
lui-même longuement penché sur le droit des pays de langue anglaise.
Cette limitation peut sans doute s'expliquer par les lourdes obliga
tions entre lesquelles il a partagé son temps, depuis sa nomination
comme professeur de droit à. Harvard et ce qu'on pourrait qualifier-
par euphémisme comme des activités hors programme — qui ont
atteint leur point culminant lorsqu'il était fonctionnaire exécutif
gouvernemental sous le Président Wilson pendant la première guerre
mondiale, puis conseiller confidentiel du Président Franklin Roosev
elt en 1930, rôle moins mis en vedette mais plus crucial — jusqu'à
son entrée dans la carrière judiciaire à la suite de sa nomination par
le Président Roosevelt comme Juge de la Cour Sux)rême en 1939.
Pour apprécier la conception de Mr. Justice Frankfurter sur la
fonction judiciaire on doit d'abord comprendre le dilemme laissé en
héritage à la Cour Suprême des Etats-Unis par l'une de ses person
nalités judiciaires eminentes de l'époque actuelle, Mr. Justice Oli
ver Wendell Holmes Jr., lorsqu'il prit sa retraite en 1932 après trente
années passées au service de la Cour. La conception de Holmes sur
la fonction judiciaire (ou, du moins, c'est ce qui nous apparaît à la
lumière du nouvel examen que nous faisons actuellement) était
essentiellement double. D'abord, elle comprenait une tradition de
limitation judiciaire, ou mieux d'auto-limitation (self-restraint)
judiciaire, notion d'après laquelle la Cour Suprême (d'après les pro-
(1) Traduction de MUe Angèle Frenkel. CONFLITS PHILOSOPHIQUES DANS LA COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS 282
près termes de Holmes) devrait se soumettre à la volonté populaire
telle qu'elle est exprimée dans les textes adoptés par les majorités
législatives « à moins qu'on ne puisse dire qu'un homme raisonnable
et juste admettrait nécessairement que la loi proposée serait contraire
aux principes fondamentaux tels qu'ils sont compris par les tradi
tions de notre peuple et de notre droit » (2), ceci même si les juges
pouvaient personnellement considérer la loi en question peu sage
et déraisonnable : au point de vue de la technologie constitutionnelle
cette attitude judiciaire est représentée par la « présomption de
constitutionnalité » judiciaire de la législation. Ensuite, il y avait
une tradition d'activisme judiciaire, comprenant cette notion que
dans certains domaines de matières subjectives, notamment le
domaine des droits politiques et civils, la Cour devrait contrôler
jalousement la législation pour l'empêcher de porter atteinte à ces
droits : sur le plan technologique, cette notion est représentée par
ce qu'on pourrait appeler, en réalité, la présomption judiciaire d'in
validité (ou d'inconstitutionnalité).
La première tendance, qui originairement découlait de la classi
que opinion dissidente de Holmes dans l'affaire Lochner en 1905, était
une position intellectuelle que Holmes confirma au cours de sa car
rière à la Cour Suprême en tant que juge appartenant à la minorité,
en opposition à ce qu'on pourrait appeler une majorité conservat
rice politique et économique de la Cour qui persistait à invalider
les législations nationales et celles des Etats dans le domaine des
planifications sociales et économiques à titre de conflits avec la
liberté de contrat qu'on suppose être garantie par les 5me et 14me
Amendements de la Constitution. Ce que faisait cette majorité de la
Cour — « Old Court » comme on l'appelle habituellement aujour
d'hui — c'était (dans la terminologie actuelle) essayer de maintenir
par un activisme judiciaire appliqué à la Constitution une organi
sation essentiellement de « laissez-faire » pour la vie économique et
sociale de l'Amérique.
L'opposition de Holmes à la « Old Court » s'exprimait toujours
comme une opposition technique — une objection en effet à l'activisme
judiciaire au nom de la nouvelle doctrine de l'auto-limitation (self-
restraint) judiciaire. La majorité de la « Old Court », comme on le
sait très bien, a finalement cédé en 1937 à la pression de l'opinion
publique et d'un pouvoir exécutif puissant, le Président Franklin
Roosevelt, qui s'est élevé pour s'opposer au rejet de la part de la
Cour des grands principes de la législation du « NeAV Deal ». Le ren
versement de la « Old Court » paraît être dû a van* tout à la réaction
du public contre la philosophie économique que les décisions de la major
ité de la Cour maintenaient : l'opposition à la « Old Court », cepen
dant, (surtout dans les cercles juridiques et académiques professionn
els) s'exprimait sous la forme d'arguments tirés de la séparation
(2) Holmes J., Opinions dissidentes, Lochner v. New York (1905), 198 T7. S. 45,
p. 76. CONFLITS PHILOSOPHIQUES DANS LA COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS 283
des pouvoirs et de conceptions du rôle réel de la Cour vis-à-vis des
majorités législatives — en un mot elle s'exprimait par la notion de
Holmes d'auto-limitation judiciaire. Ainsi, même dans le renverse
ment de la « Old Court », quelque chose paraît être présent du carac
tère ambivalent que nous avons observé dans les conceptions judi
ciaires fondamentales de Holmes. D'une part, il existe une oppos
ition à la « Old Court », fondée sur des principes politiques et phi
losophiques, s' exprimant dans les termes d'objections aux politiques
particulières que la majorité régnante de la Cour appliquait : ce type
d'opposition, cependant, repose nécessairement sur la prémisse fon
damentale que la Cour a le droit (qu'elle devrait exercer) de passer
outre à la législation : l'objection ne s'adresse pas ici à l'activisme
judiciaire comme tel mais à l'application particulière de (maintien du « laissez-faire ») qui était en réalité exercé
par la « Old Court ». D'autre part, il existe une opposition qui est
techniquement mieux fondée et qui insiste sur le point que la Cour
n'a pas pour fonction de s'immiscer dans l'œuvre du législateur,
quelle que soit la nature de ces dispositions législatives — la Cour
devrait adopter une politique de non intervention : il se pourrait,
alors, que le pouvoir législatif soit abusé dans des cas particuliers,
mais ce n'est pas un argument contre son existence. « Pour se pro
téger des abus des législatures, le peuple doit recourir aux élections
et non aux tribunaux. » (3).
La défaite de la majorité de la « Old Court » en 1937 a été sui
vie par un départ rapide de la Cour Suprême de ses défenseurs. Dans
les quatre années qui suivirent 1937 seuls Mr. Justice Roberts et
Mr. Justice Stone (ce dernier fut, à vrai dire, un défenseur judi
ciaire constant du programme du « New Deal ») sont restés sur les
neuf juges qui ont statué sur le programme législatif du Président
Franklin Roosevelt: et quand ces juges se sont retirés, leurs sièges
ont été occupés par des hommes connus comme défenseurs du « New
Deal », et qui, en effet, ont fréquemment mené le combat dans l'arène
politique pour l'adoption du programme Roosevelt, — Black et Byrnes
comme sénateurs, et Reed, Douglas, Murphy et Jackson comme
membres de l'administration Roosevelt. Même sans orientation déci
sive donnée à> la Cour par cet afflux de nominations « New Deal »,
il était tout à fait clair qu'après la victoire écrasante du Président
Roosevelt quand il s'est présenté de nouveau aux élections en 1936
et après la volte-face de la majorité de la « Old Court » en 1937 qui
a suivi si étroitement et d'une façon tellement significative cette
victoire, le « New Deal » était admis par la majorité de l'opinion
aux Etats-Unis. Cependant, les nouvelles majorités 'de la Cour
Suprême après 1937 ont continué à suivre une politique contraire à
celle de la « Old Court » non seulement en confirmant la constitu-
tionnalité des dispositions particulières de la législation de planifi
cation sociale et économique du « New Deal » qui avaient été com-
(3) Waite C. J., pour la Cour, Munn v. Illinois (1376), 94 U. S. 113, p. 134. 284 CONFLITS PHILOSOPHIQUES DANS LA COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS
battues auparavant, mais également en développant, pour ainsi dire,
une présomption générale de constitutionnalité en faveur des pro
mulgations législatives de la législature nationale (Congrès). Dans
un seul cas depuis 1937 une loi du Congrès a, été déclarée inconstitu
tionnelle par la Cour Suprême et ce cas était un exemple tellement
exceptionnel de la part du pouvoir législatif national qu'il peut diff
icilement constituer une exception à la règle générale. Le Congrès
dans ce cas avait adopté la formule de rattacher à la loi sur la répar
tition des crédits la question du licenciement par le pouvoir exécutif
des trois fonctionnaires qui étaient soumis à une enquête par un
Comité de Congrès et ceci pour rendre obligatoire ce licenciement :
le Président Roosevelt avait dans cette situation le choix ou d'ap
prouver la loi entière, ou d'opposer son veto à la loi tout entière en
ajournant ainsi la répartition des crédits si essentiels en temps de
guerre ; il adopta la première alternative mais il nota dans la loi
son point de vue personnel qui était que le fait de lier ensemble ces
deux sujets était « non seulement un acte peu sage et discriminat
oire, mais inconstitutionnel ». Il n'est peut-être pas surprenant que
la Cour Suprême ait été persuadée de changer de règle dans ce cas
et de s'interposer pour invalider cette liaison comme constituant une
loi inconstitutionnelle (4).
Cependant, en dépit du record impressionnant atteint depuis
1937 par la Cour Suprême, qui a soutenu comme nous l'avons vu les
textes de la législature nationale, il est vrai de dire que la Cour
pendant cette même période a été plus marquée dans ses désaccords
intérieurs que n'importe laquelle de ses devancières. Ce n'est pas
la première fois bien sûr que ces désaccords ont existé : la « Old
Court » avant 1937 était, après tout, divisée en deux au sujet des
matières sur lesquelles ses membres votaient avec une majorité con
servatrice et une minorité libérale. La différence entre la « Old
Court » et la « New Court » se trouve avant tout dans la nature des
désaccords ; la Cour actuelle (comme le montrent ses opinions écri
tes) donne l'exemple non seulement d'opinions dissidentes fréquent
es et quelquefois multiples mais d'une Cour d'opinions multiples
divergentes et concordantes (c'est-à-dire de la majorité) : en parlant
par métaphores, le système à deux partis du type anglais de la
Cour avant 1937 s'est transformé en un système de plusieurs partis
du type français des années 1940 et 1950. La deuxième différence
fondamentale entre la « Old Court » et la « New Court » est le do
maine des questions dans lesquelles ces désaccords internes de la
Cour se produisent : alors que la Cour avant 1937 était particuli
èrement préoccupée des droits de propriété privée qu'on présumait
garantis par la Constitution, la Cour d'aujourd'hui s'intéresse sur
tout aux droits de l'homme ou à la liberté individuelle, et les désac
cords au sein de la « New Court » montrent aussi différents degrés
de tolérance judiciaire envers l'action législative et executive des
(é) United States v. Lovett (1946), 328 U. S. 303. CONFLITS PHILOSOPHIQUES DANS LA COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS 285
Etats distincts da Gouvernement national. Du point de vue technique,
le désaccord est reflété, du moins en partie, dans le fait de perpé
tuer le dilemme de Holmes — l'autolimitation judiciaire opposée
aux revendications en faveur d'une politique de l'activisme judi
ciaire, bien que cette fois cette conception ait un contenu différent
de celle de la majorité de la Cour d'avant 1937. Cette dernière posi
tion judiciaire est identifiée d'une façon éclatante aujourd'hui avec
les conceptions de Mr. Justice Black et Mr. Justice Douglas (et
avant leur mort récente, avec celles des Justices Murphy et Rut-
ledge) : elle se réclame de la position prise par Holmes en tant que
juge libéral — elle prétend être un symbole (du moins pour les géné
rations présentes) de la pensée libérale aux Etats-Unis. Dans cette
mesure, cette conception voudrait identifier l'opposition de Holmes
à la majorité de la « Old Court » moins avec sa lutte technique contre
ce qu'il croyait être l'usurpation des fonctions de la législature par
la « Old Court » qui, à cet égard, agissait comme une « super-légis
lature », qu'avec l'objection soulevée par Holmes contre les valeurs
sociales et économiques que la majorité de la « Old Court » en fait
traduisait par ses décisions. Holmes avançait la thèse que la major
ité de la « Old Court » basait ses décisions, comme il l'a exprimé
d'une façon tellement frappante dans son opinion dissidente dans
l'affaire Lochner, « sur une théorie économique qu'une grande part
ie du pays n'accepte pas » (5). Cette dernière conception de Holmes,
considérée comme activiste judiciaire et en cette qualité comme le
dissident libéral d'une cour réactionnaire, tire sa force des décisions
de Holmes dans des affaires sur la liberté de la parole, y compris
sa formulation du fameux « danger clair et présent » {clear and pre
sent danger) comme un moyen de contrebalancer la garantie consti
tutionnelle de la liberté de la parole par les prétentions correspon
dantes de la sûreté nationale (6). Cette conception indiquerait cette
tradition libérale qu'on voit établie par Holmes et qu'on retrouve
également dans les « opinions » judiciaires de son collègue et ami
Brandeis, partiellement aussi dans celles de Mr. Justice Cardozo,
et, bien plus près de nous, dans les opinions de Harlan Stone qui fut
d'abord juge adjoint de la Cour Suprême au cours de la période
1925-1941 et ensuite président de la Cour Suprême pendant la
cruciale de 1941-1946 quand les conflits internes de la « New Court »
se sont fait jour. Tel qu'il est appliqué par les deux princi
paux libéraux de la Cour aujourd'hui, Black et Douglas., l'activisme
judiciaire impliquerait que la Cour devrait assumer un rôle de chien
de garde pour assurer un respect complet de la letre et de l'esprit du
Bill of Rights dans la Constitution. Non seulement l'action législa
tive qui porte atteinte au domaine des droits politiques et civils sera
supprimée et les garanties constitutionnelles de la liberté de la parole
(5) Lochner v. New York (1905), 198 U. S. 45, p. 75.
(6) Holmes J., pour la Cour, Schenck v. United States (1919), 249 U. S. ¥1,
52. 286 CONFLITS PHILOSOPHIQUES DANS LA COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS
et de la religion, d'une bonne procédure pénale et de droits égaux
pour les minorités raciales seront préservées contre l'invasion légis
lative, mais la Cour prendra l'initiative d'assurer que l'administra
tion et l'application même des lois du Congrès et des Etats soient
tout à fait conformes à l'esprit du Bill of Rights. En effet, les deux
principaux activistes d'aujourd'hui, Black et Douglas, font un con
trôle si minutieux de l'administration de la justice par les Etats
qu'il y a des moments où il paraît à peu près vrai de dire que ces
deux juges poursuivent les Etats « l'épée à la main ». Un autre
aspect de l'activisme judiciaire d'aujourd'hui est représenté par la
contribution importante et particulière apportée au droit constitu
tionnel américain moderne par Chief Justice Stone. Dans une opi
nion judiciaire écrite par lui en 1938, Stone a suggéré, par la voie
d'un oMter dictum seulement (et à vrai dire sous la forme d'une
note à cette décision) (7) que peut-être il pourrait y avoir une occa
sion d'abandonner la présomption normale de la constitutionnalite
de la législation dans les cas où l'action de la législature implique
une restriction ou une amputation des processus politiques nor
maux. Car, après tout, la présomption de est
fondée sur cette notion que c'est le corps législatif, et non point les
tribunaux, qui représente le peuple, c'est-à-dire la volonté de la
majorité; et qu'« on peut s'attendre » à ce que le fonctionnement
normal du processus politique entraîne l'abrogation d'une législa
tion indésirable. Si la législature, cependant, par exemple en tou
chant aux lois électorales ou en entravant des discussions publi
ques empêche le processus politique de fonctionner librement, on
pourra difficilement dire que le fondement essentiel d'où dérive le
principe de présomption de constitutionnalite — à savoir la notion
de majorité représentative — existe.
Le concept de Stone sur le processus politique paraît se rap
procher d'une solution au dilemme de Holmes : à savoir comment
concilier le respect de la volonté du peuple, telle qu'elle est expri
mée par les majorités législatives, avec le désir des juges d'interve
nir de temps en temps pour amender ce qu'ils considèrent comme
des abus législatifs. Ainsi, le concept du processus j>olitique pro
vient d'une exception spéciale à la^ conception générale du judi
ciaire après 1937, qui était celle d'une présomption de constitution
nalite en faveur de l'action législative. Il apparaît clairement que
le concept du processus j)olitique, en tant que catégorie spéciale
d'exceptions, verrait son champ d'application virtuel quelque peu
limité s'il ne s'appliquait qu'à des matières purement électorales et
probablement aussi aux questions de liberté de la parole ; l'impor
tance de cette dernière notion cède quelque peu le pas au concept
contemporain de garantie de liberté de la parole qui occupe une
(7) United States v. Carolene Products (1933), 304 U. S., 144, p. 152, note 4. CONFLITS PHILOSOPHIQUES DANS LA COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS 287
« position privilégiée » dans la Constitution (8). Cependant, ce concept
représente la première attaque doctrinale contre la nouvelle ortho
doxie judiciaire après 1937 — qui est celle de la présomption de
constitutionnalité — ; il marque le premier pas important vers un
développement de l'activisme judiciaire chez les membres de la pré
sente Cour. Mais les activistes judiciaires d'aujourd'hui vont bien
au-delà du modeste concept de Stone. La présomption de constitu
tionnalité peut s'appliquer dans la mesure où il s'agit de disposi
tions du corps législatif national, mais pas au-delà (9). Lorsque des
questions de droits politiques ou civils sont en jeu, les lois promul
guées par les Etats (distinctes des lois nationales), l'application et
l'administration de ces lois des Etats et même l'administration des
lois nationales, seront soumises à un contrôle judiciaire des plus
rigoureux.
C'est Mr. Justice Frankfurter qui représente dans la Cour
d'aujourd'hui la principale opposition intellectuelle à l'activisme
judiciaire. Mr. Justice appuie fermement son opinion
sur la première partie de la conception de Holmes, à savoir la
notion d'auto-limitation du judiciaire; et en même temps il pro
teste contre la prétention des activistes judiciaires selon laquelle
Holmes est leur ancêtre intellectuel. Mr. Justice Frankfurter étant
parmi les membres de la Cour le plus proche de Mr. Justice Holmes
du point de vue des relations personnelles, il peut peut-être préten
dre parler avec la plus grande autorité des tendances philosophi
ques du Maître. Mais Frankfurter appuie également son refus de
voir un lien entre Holmes et les activistes judiciaires sur les déci
sions de Holmes lui-même : et à vrai dire, l'examen attentif des dé
cisions de sur les questions de liberté de parole ferait du
moins penser que tout comme son collègue Brandeis (10) sa concep
tion du contrôle judiciaire se caractérisait par un rejet conscient
et constant de toute sentimentalité judiciaire, attitude intellec
tuelle qui convient bien à un sceptique et à un relativiste (ce qui
(8) V. par exemple, Eeed J., pour la Cour, Kovacs v. Cooper (1949), 336 U. S.
77, p. 88. Mais la conception, de « position privilégiée » de La garantie de liberté
de la parole a été vivement critiquée par Frankfurter J., qui a dit que cette
« phrase s'est introduite sans esprit critique dans quelques décisions récentes de
cette Cour, .le la considère comme une phrase malfaisante, si elle implique la
pensée, ce qu'elle peut subtilement vouloir dire, que toute loi ayant trait aux
communications est entachée d'une nullité présumée » : Frankfurter J., opinion
concordante, Kovacs v. Cooper (1949), 336 TJ. S. 77, p. 90 ; aussi Frankfurter J.,
opinion concordante, Dennis v. United States (1951), 341 U. S. 494, p. 539 : « Les
affaires sur la liberté de la parole ne constituent pas une exception au principe
que nous ne sommes pas des législateurs, qu'une élaboration directe de politique
ne rentre pas dans nos attributions ».
(9) Comparer avec la remarque de Holmes : « Je ne crois pas que les Etats-
Unis seraient perdus, si nous perdions notre pouvoir de déclarer nulle une loi du
Congrès. Je panse que Y Union serait en danger, si nous ne pouvions pas faire cette
déclaration pour les lois des Etats », cité dans Holmes, Collected Legal Papers
(1952), p. 295 et 296.
(10) Comparer une évaluation de la philosophie judiciaire de Mr. Justice Bran-
deis, Freund : On understanding the Supreme Court (1949), p. 66 et s. 288 CONFLITS PHILOSOPHIQUES DANS LA COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS
est le cas de Holmes, dit actuellement l'école révisionniste de Hol
mes), mais certainement pas à un activiste libéral (11).
Mais la conception du contrôle judiciaire de Mr. Justice Frankf
urter, qui rejette d'une façon formelle l'activisme judiciaire, pré
tend s'appuyer sur des arguments de plus de poids que les simples
examens des « révisionnistes de Holmes » qui visaient à détruire la
« légende » de Holmes portant le manteau libéral de la Cour. Les
principales justifications doctrinales de l'auto-limitation judi
ciaire, de nos jours, proviennent de la reconnaissance par le
ciaire des limitations importantes apportées à l'efficacité de la Cour
assumant un rôle activiste quelconque. La première de ces limita
tions est celle de l'expérience, qui provient de la conscience par le
judiciaire que le contrôle judiciaire n'est pas toujours une forme
très efficace d'élaboration d'une politique jurisprudentielle : les
juges, considérés comme ayant une formation juridique très spécia
lisée et très poussée et une pratique professionnelle, ne sont pas, au
point de vue visé ci-dessus, des mieux préparés pour traduire les
valeurs de la communauté en directives constitutionnelles, et de toute
façon le concept d'« information » judiciaire est, dit-on, un instru
ment déficient pour la découverte des faits nécessaire à un choix
politique éclairé. La nette conception des limitations aux recher
ches efficaces par le judiciaire sur le plan des faits dans les affai
res constitutionnelles a donné lieu à ce que l'on appelle le Dossier
Brandeis (12) qui comprend une incorporation directe des faits éc
onomiques et sociaux dans les conclusions présentées à la Cour par
les parties ; et il n'est pas douteux que la tendance marquée de ces
dernières années qui a été de rechercher des hommes ayant une
large expérience de la vie publique, plutôt que des juristes purs
pour les nommer à la Cour Suprême, peut s'expliquer en partie par
la conclusion de l'Exécutif que l'élaboration d'une politique juri
sprudentielle éclairée demande des qualités intellectuelles qui dépas
sent les limites d'une stricte compétence professionnelle.
La deuxième limitation, que l'on pourrait caractériser comme
une limitation des techniques, provient du fait que tout rôle d'él
aboration d'une politique par la Cour doit s'exprimer obligatoir
ement au moyen des décisions jurisprudentielles. A l'encontre d'au
tres Cours qui exercent un contrôle judiciaire, telle que la Cour
Suprême du Canada, la Cour Suprême des Etats-Unis ne rend pas
d'avis consultatifs. Sa juridiction dépend par conséquent, de l'exis
tence d'un procès {adversary proceeding). Bien que le caractère
artificiel des règles définies par la Cour relativement à ce qui cons
titue une véritable procédure contradictoire — qu'elle soit relative
à une affaire ou une controverse — ait été quelque peu amélioré par
le Federal Declaratory Jugdments Act de 1934, on peut toujours
(11) V. Jai'fe, The Judicial Universe of Mr. Justice Frankfurter (1949), 62,
Harvard Law Review 357, p. 358.
(12) Employé pour la première fois par Brandeis, avocat, dans Muller v. Ore
gon (1908), 208 U. S. 412. CONFLITS PHILOSOPHIQUES DANS LA COUR SUPREME DES ÉTATS-UNIS 289
dire que la juridiction de la Cour en matière constitutionnelle, dépen
dant des caprices des plaideurs, est plutôt arbitraire et dépend de
facteurs de temps et de circonstances.
Comme Mr. Justice Jackson l'a fait si bien ressortir, la déci
sion qui a été rendue, après la grande « dépression », sur le point de
savoir si la Trésorerie des Etats-Unis avait le pouvoir d'abaisser la
teneur en or du dollar (13) l'a été dans un procès entre particuliers
au sujet de quelques misérables dollars (14). Et Mr. Justice Frankf
urter a résumé le problème dans une opinion récente : « Les cours
ne sont pas équipées pour la recherche et la découverte d'une sage
politique. Une cour est confinée dans les limites d'une affaire don
née et elle ne peut même pas embrasser toutes les questions de cette
affaire. L'on ne voit à travers les fenêtres étroites d'un litige que
des fragments d'un problème social donné. Même si nous avions une
connaissance innée ou acquise d'un problème social dans son ensemb
le, nous n'aurions pas à notre disposition de moyens appropriés à
une solution constructive » (15). 11 est évident que si on la compare
au Législatif et à l'Exécutif, la Cour manque de souplesse en ce qui
concerne ses décisions et aussi l'application des règles essentielles
à un rôle réellement efficace d'élaboration d'une politique jurispru-
dentielle.
On peut appeler la troisième limitation une limitation de prest
ige. Si la Cour essaie de jouer un rôle activiste, elle ne peut éviter
de prendre parti dans les conflits politiques de l'époque. Il en résulte
que la Cour peut être entraînée dans une controverse partisane qui
manque de dignité, et elle est également soumise au risque de tom
ber pour une cause politique perdue, ce qui fut le cas de la majorité
de la « Old Court » avant 1937. « Aux époques de passion politique,
des motifs malhonnêtes ou haineux sont facilement attribués à la-
conduite du Législatif et on croit aussi que ces motifs
existent. Les cours ne sont pas faites pour des controverses de cette
nature. » (16).
Mais il existe encore d'autres objections, qui sont peut-être
d'une plus grande importance, au rôle politique de la Cour. Ce que
l'on appelle la limitation de la démocratie est en accord avec la pre
mière partie de la conception de Holmes sur la fonction judiciaire.
Cette limitation implique que la règle de la majorité est en principe
niée par le contrôle judiciaire, car, lorsqu'il s'applique, le contrôle
judiciaire signifie en fait que « neuf vieux hommes » (« nine old
men ») imposent leur volonté à la législature, qui est le représentant
de premier ordre du peuple : il arrive alors que, et c'est inévitable,
comme cela se produisit lors de la révolution de la Cour Suprême
(13) Norman v. Baltimore and Ohio Railroad Company (1935), 294 IT. S. 240.
(14) Jackson, The Struggle for Judicial Supremacy (1941), p. 103.
(15) Frankfurter J., opinion dissidente, Sherrer v. Sherrer (1947), 334 U. S.
343, p. 365-6.
(16)J., pour la Cour, Tenney v. Brandhove (1951), 341 TJ. S. 367,
p. 378.

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