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Pasquale Stanzione
Considérations sur les méthodes du droit comparé (A propos
d'un livre récent)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 25 N°4, Octobre-décembre 1973. pp. 873-885.
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Stanzione Pasquale. Considérations sur les méthodes du droit comparé (A propos d'un livre récent). In: Revue internationale de
droit comparé. Vol. 25 N°4, Octobre-décembre 1973. pp. 873-885.
doi : 10.3406/ridc.1973.15347
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1973_num_25_4_15347CONSIDÉRATIONS AU SUJET
DES MÉTHODES DU DROIT COMPARÉ
(A propos d'un livre récent) *
par
Pasquale STANZIONE
Assistant de droit privé comparé
à l'Université de Camerino
1. Si, d'un côté, le soin que les juristes apportent à l'étude du pro
blème du droit comparé témoigne de l'actualité et de l'urgence des recher
ches en ce sens, de l'autre, il témoigne de l'état de confusion de la doct
rine quand il s'agit d'expliquer la nature, les méthodes et les buts de la
recherche comparative. Cet état de gêne n'est pas vaincu mais, au cont
raire, s'aggrave lorsque la question est traitée presque exclusivement en
des termes dogmatiques. Le souci de démontrer 1'« autonomie » du droit
comparé par rapport à d'autres branches, comme par exemple l'histoire
du droit et la philosophie du droit, fausse les perspectives et conduit à
affronter des problèmes très complexes, qui finissent par occuper des
volumes entiers. Certains développements généraux, même récents, se
ressentent de cette situation de sorte qu'il est difficile d'en tirer des élé
ments nouveaux.
D'ailleurs, si l'attente d'un renouvellement total des idées doit se
trouver nécessairement déçue (1), on ne peut faire à moins que de récla
mer une révision des discussions théoriques et une plus grande attention
aux aspects concrets du phénomène examiné. Si bien qu'une introduct
ion générale à l'étude comparée des droits trouve sa pleine justification
quand, une fois éclaircis les aspects qualificatifs du problème, elle réussit
à faire le point, d'une manière en même temps claire et synthétique, de
l'état actuel des différents courants doctrinaux.
De plus, l'encouragement à la problématique, but que l'on assigne
aussi au droit comparé (2), devrait être poursuivi également par un tel
* M. Ancel, Utilité et méthode du droit comparé, Neuchâtel, 1971. La tra
duction en italien de cet ouvrage par M. Pasquale Stanzione et par Mlle Gabrielle
Autorino, paraîtra dans la « Collana di Traduzioni délia Scuola di Perfeziona-
mento in diritto civile » de l'Université de Camerino.
(1) En ce sens, R. David, Compte rendu de M. Ancel, Utilité et méthodes
du droit comparé, Neuchâtel, 1971, in cette Revue, 1971, p. 933.
(2) Cf. G. Gorla, « Diritto comparato », in Enc. Dir. XII, Milan, 1964,
p. 933.
55 874 CONSIDÉRATIONS AU SUJET DES METHODES DU DROIT COMPARÉ
raisonnement, offrant, avec des exemples appropriés, de multiples idées
pour une recherche plus approfondie sur les différents sujets qui, de
temps en temps, attirent notre attention. Alors seulement une introduc
tion générale apparaît comme un indispensable point de départ pour
d'autres recherches spécifiques de droit comparé. C'est dans cette dimens
ion que se place exactement l'œuvre de M. Marc Ancel.
Son attirance connue pour le droit comparé, la manière passionnée
avec laquelle il défend la méthode comparative en tant qu'elle seule
« peut donner une vue complète, non compartimentée, du ' phénomène
juridique ' » (p. 10) (3) ; le ferme refus de positions dogmatiques et le
caractère concret qu'il reconnaît volontiers aux tendances actuelles de
la doctrine comparative (p. 32) nous poussent à une lecture critique des
conceptions qui, pendant presque un siècle, ont alterné dans la tentative
de donner des définitions et d'assigner une qualité au droit comparé.
A ce sujet, l'étude par période, proposée par l'auteur, des différentes
phases de développement de ce droit, même dans les limites subject
ives que toute étude par période comporte, apparaît extrêmement claire
et permet d'opérer des rapprochements stimulants entre les conceptions
opposées des comparatistes de 1900 et ceux de 1925 (4).
2. Dans une vision moderne du phénomène comparatif, il n'est
probablement pas permis d'insister encore sur la tentative de résoudre
l'ancien dilemme : droit comparé, science ou méthode. Nous risquerions
d'introduire des discussions compliquées et stériles dans un domaine où,
par définition, devraient être visés des buts concrets et dans lequel, de
toute façon, l'aspect substantiel des problèmes devrait prévaloir sur
l'aspect formel et de pure classification.
D'un autre point de vue, il faut toutefois reconnaître la fonction
« historique » que ces discussions ont eu au cours des différentes étapes
du développement du droit comparé. L'adhésion à l'une ou à l'autre de ces
positions a parfois contribué, dans les ouvrages de chaque chercheur, au
perfectionnement des instruments de recherche ou à la délimitation de la
recherche. D'autres fois cette adhésion a marqué d'une manière indélébile
la production scientifique entière de certains comparatistes.
Examinée dans cette perspective nous pouvons dire que ce que l'on
appelle la théorie critique a une très grande importance, car en trans
formant le droit comparé en méthode (5) elle renverse la position suivie
jusqu'alors. En conséquence, certains systèmes juridiques, comme les
(3) Les numéros des pages citées dans le texte et dans les notes sont les
numéros de l'édition originale de l'œuvre.
(4) René David attire spécialement l'attention sur ce point, Compte rendu
de M. Ancel, op. cit., p. 934.
(5) M. H.C. Gutteridge, entre autres, a soutenu cette conception avec une
particulière vigueur : Le droit comparé, trad, franc., Paris, 1953, p. 17 ss. Dans le
même sens, parmi d'autres nombreux auteurs, v. R. David, Traité élémentaire de
droit civil comparé, Paris, 1950, p. 3 ss. ; Ascarelli, « La funzione del diritto
comparato e il nostro sistema di diritto privato », in Studi di diritto comparato e
in tema di interpretazione, Milan, 1952, p. 41 ; I. Winizky, « De la technique
comparative en droit », in Problèmes contemporains de droit comparé, II, Tokio,
1962, p. 524 et R.B. Schlesinger, Comparative Law, II éd., Londres, 1960, p. 1. AU SUJET DES METHODES DU DROIT COMPARÉ 875 CONSIDÉRATIONS
systèmes « socialistes », considérés non « comparables », deviennent,
d'après les précédentes conceptions, un objet d'étude approfondie de la
part des juristes occidentaux.
L'on assiste ainsi au refleurir de discussions savantes qui, partant
du droit comparé, revêtent le même caractère « scientifique » que l'étude
du en général. Tracer, dans ses grandes lignes, le panorama
des courants doctrinaux opposés ; suivre les complexes procédés logiques
de réfutation et comprendre les subtiles techniques de discussions serait
une entreprise vraiment ardue.
C'est un fait cependant qu'à partir de ce moment les théories qui
considèrent que le droit comparé est une science autonome prennent une
plus grande consistance (6). Mais il n'est pas donné de vérifier la supér
iorité de l'une ou de l'autre. Au reste, l'opposition bientôt s'évanouit :
on voit apparaître des positions intermédiaires (7), certains ne se posent
pas du tout le problème (8), un autre se demande avec raison quelle
incidence pratique entraîne l'adhésion à l'une ou à l'autre de ces concept
ions (9). Dans l'état actuel des études de droit comparé, il semble
qu'aient été posées les bases pour la solution de la question (10) : à
bien y regarder elle risque de devenir un faux problème.
(6) Parmi les auteurs plus récents, v. L.J. Cos tantinesco, Rechtsvergleichung,
Bd. I, Einführung in die Rechtsvergleichung, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1971,
spec. pp. 254-273 ; G. Gorla, Diritto comparato, note 14 a, p. 933 ; A. Gri-
soli, Corso di diritto privato comparato, Milan, 1962, p. 11 ss. ; R. Rodière,
Introduction au droit comparé, Barcelone, 1967, p. 11 et A.F. Schnitzer, Verglei
chende Rechtslehre, II Aufl., Bd. I, Bale, 1961, p. 7 ss. et spec. p. 118, ainsi que
les paroles prononcées de M. Ancel lui-même, op. cit., p. 37 ss.
(7) Comme celle de B.T. Blagojevic, Le droit comparé - méthode ou science,
in cette Revue, 1953, p. 649 ss., lequel, après une série de considérations (p. 653 ss.)
conclut en soutenant que « ...la première opinion (le droit comparé-méthode) est
pratiquement une règle tandis que l'autre (le droit comparé-science) est une
exception, mais une exception qui peut avoir lieu et qui existe », (p. 657).
(8) Par exemple K. Zweigert - H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung
auf dem Gebiete des Privatrechts, Bd. I : Grundlagen, Tübingen, 1971, pp. 1-66.
(9) Et il termine en répondant négativement : « Nous ne croyons pas que
la question ait une grande importance pratique » (F. de Sola Canizares, Inicia-
ciôn al derecho comparado, Barcelone, 1954, p. 101). M. Rotondi considère égale
ment qu'une telle discussion n'est ni « utile ni féconde en résultats », « Diritto
comparato », in Noviss. dig. it., V., Turin, 1960, p. 822.
(10) Sur l'isolement où se trouve, parmi les autres chercheurs, le comparatiste,
qui ne semble destiné qu'à se demander si le droit comparé est une science ou une
méthode, v. les arriéres réflexions de G. Langrod, « Quelques réflexions méthod
ologiques sur la comparaison en science juridique », in cette Revue, 1957, p. 354 ss.
Le même auteur exhorte à surmonter cette attitude en soutenant (p. 355) avec
Foucart (Histoire des religions et la méthode comparative), Paris, 1912, p. XVIII :
citation dans le texte : « c'est la façon de procéder à la comparaison qui est tout ».
Récemment, l'on affirme encore que c'est un des « Hauptprobleme » « das
grosse Dilemma » que d'établir si le droit comparé est science ou méthode :
Costantinesco, op. cit., respectivement à p. 204 et à p. 217. Voir en outre la
reconstruction soignée et documentée que l'auteur fournit des différentes opinions
sur le problème (v. op. cit. pp. 217-253).
Que le problème n'ait pas une importance excessive on peut le déduire
de la « confession » désinvolte et étrange d'un chercheur soutenant la conception
selon laquelle le droit comparé est une méthode. Cet auteur affirme que son
adhésion à ce courant tient à une considération d'ordre « politique » : en effet, si 876 CONSIDÉRATIONS AU SUJET DES MÉTHODES DU DROIT COMPARÉ
3. D'autres problèmes plus importants se posent au comparatiste.
L'examen attentif des tendances modernes de la doctrine comparative
nous pousse à nous méfier des divisions, des catégories et des techniques
herméneutiques employées principalement jusqu'à présent dans ce do
maine d'études et qui, vérifiées de près, ne sont autres que celles héritées
de l'expérience juridique romaine. Le déclin de la suprématie roman
iste (11) avance du même pas qu'une sorte de « déprivatisation » du
droit comparé. Dans ce contexte, la définition précise des frontières du privé se révèle chaque fois plus difficile (12).
D'ailleurs, dans la sphère d'un même système juridique, comme le
système italien par exemple, il n'est plus possible désormais de soutenir
d'une manière fondée la séparation rigide entre telle ou telle branche
du droit. De sorte que, si les différentes dénominations ou « étiquettes »
se justifient à des fins purement structurelles ou didactiques (et, même
sous cet aspect, jusqu'à un certain point), elles n'ont aucune raison d'être
dans le cas d'une recherche scientifique qui veut se présenter, au moins
en tant que tendance, comme traitant à fond tous les aspects du problème
examiné. Le système juridique est une unité, il est une réalité unitaire (13).
Il est probablement anachronique pour le chercheur de se renfermer dans
sa propre spécialité (14) avec la crainte constante d'envahir le jardin du
voisin. Le juriste doit s'habituer à « penser » un problème concret en
termes de globalité, c'est-à-dire compte tenu de toutes les conséquences
et implications qui en dérivent, qu'elles soient d'ordre substantiel, ou
d'ordre processuel. Le thème conduit loin et concerne la formation même
du juriste (15). En effet, la « crise d'identité » qui inquiète le juriste
moderne n'est pas seulement liée à la place qu'il occupe et au rôle que
tout juriste doit être incité à faire usage du droit comparé, il serait dangereux
de considérer ce dernier comme une scisnce car ce faisant, on fournirait un argu
ment à ceux qui s'en désintéressent ; ils pourraient se justifier en soutenant qu'il
s'agit d'un domaine réservé à des spécialistes ! (R. David, Compte rendu de
M. Ancel, op. cit., p. 934).
Sur le risque que le problème examiné devienne un faux dilemme, voir pour
quelques considérations A. de Vita, « Problemi attuali del diritto comparato »,
in Riv. dir. civ., 1970, II, p. 273.
(11) M. Ancel, op. cit., p. 106.
(12) Sur le sujet, M. Giorgianni, «H diritto privato z i suoi attuali confini »,
in Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, p. 402 ss.
(13) V. en ce sens, les notes incisives de P. Perlingieri, « Produzione scientifica
e realtà pratica : una frattura da evitare », in Riv. dir. comm., 1969, I, p. 469 s.
(maintenant in Scritti II, Camerino, 1972, p. 31 ss.).
(14) Le problème est certainement complexe. Si, d'un côté, il faut éviter
la spécialisation excessive, de l'autre, étant donné l'énorme extension du champ
de recherche, il n'est pas permis de déconseiller d'avoir recours à un travail en
équipe. Ce procédé est même souhaitable surtout dans le domaine du droit comparé.
A l'opposé, il faut également se garder d'accorder crédit à l'opinion selon laquelle
les comparatistes sont ces personnes qui connaissent un peu tous les droits existants
de par le monde, sauf le droit de leur propre pays.
(15) A ce propos, v. en dernier, P. Barcellona, D. Hart, U. Mückenberger,
L'educazione del giurista, Bari, 1973.
Sur le rôle que joue le juriste dans la société contemporaine et sur l'usage
qu'il peut faire du droit, cf. L'uso alternativo del diritto (sous la direction de
P. Barcellona), 2 vol., Bari, 1973. CONSIDÉRATIONS AU SUJET DES MÉTHODES DU DROIT COMPARÉ 877
joue le chercheur juridique dans la société actuelle, mais elle se rapporte
aussi à certains procédés consolidés de « faire de la recherche ».
A un niveau différent et dans un domaine plus vaste — celui du
droit comparé — les difficultés s'accentuent et la crise est ressentie avec
une plus grande intensité. L'impact, en termes de comparaison, entre
les systèmes romano-germaniques et le système de la common law a
vraisemblablement marqué la naissance du comparatiste. Quand on aban
donne ses catégories propres pour pénétrer dans des façons de penser
différentes et opposées, quand on comprend la relativité historique de
son propre droit, à ce moment s'opère la métamorphose du juriste en
comparatiste et la crise est le chemin obligatoire de cette transformation.
L'incertitude au sujet du caractère définitif des conceptions traditionnelles
s'accroît par la suite avec l'apparition de nouvelles réalités économico-
juridico-sociales. Le droit des pays « socialistes », les droits du tiers-
monde remettent toujours en cause la question de l'adaptation perma
nente de l'esprit du comparatiste à de nouvelles exigences, à des manières
différentes de concevoir la réalité juridique. Et le désarroi que ressentait
hier le juriste « continental » en face du système de common law peut
être aujourd'hui celui du juriste « occidental » en face du système social
iste (16).
En même temps cependant, si d'un côté, la coexistence dans le
monde contemporain de systèmes juridiques opposés favorise la perte
d'imperméabilité des différents systèmes, de l'autre, elle impose un réexa
men critique des techniques de comparaison. A côté de celle qui se faisait
entre systèmes plus ou moins homogènes, se développe une comparaison
par opposition. Au-delà des buts et des résultats concrets — que l'on
pourrait aussi respectivement énumérer et décrire — de ce mode d'ap
proche des systèmes, il y a le fait qu'elle représente l'instrument au moyen
duquel on parvient à une meilleure individualisation des systèmes faisant
l'objet d'une enquête. Les « prémisses implicites » (17) d'un système
donné, l'entière Weltanschauung, l'existence même d'un système déter
miné, tous se placent en termes d'opposition : « Tout juridique
se pose en s'opposant » (18).
Mais la direction de recherche indiquée met en crise la tendance qui
préconiserait la confrontation entre les systèmes juridiques européens et
la confrontation de ceux-ci avec la common law. Il ne faut pas exclure la
possibilité qu'à la base de la faveur accordée à ce type de comparaison se
trouvent des facteurs d'ordre économique (19) qui poussent vers une
(16) On connaît bien la confession faite par Gierke à Maitland, de ne pas
avoir compris comment fonctionnait exactement le trust en droit anglais.
(17) Dans le sens que Ascarelli donne à cette expression, « Premesse allô
studio del diritto comparato », in Studi di diritto comparato, p. 10. Suivi en cela,
parmi d'autres, par De Sola Canizares, op. cit., p. 108 s.
(18) En ce sens M. Ancel, op. cit., p. 65.
(19) Pour une telle interprétation du phénomène, v. récemment G. Cotturri,
Studio del diritto comparato e « scienza » del diritto, Milan, 1968, p. 20 ss. (avec
d'amples indications bibliographiques). Il a été affirmé par d'autres auteurs que
« le droit comparé a été pendant une période prolongée une affaire interne de la
bourgeoisie » G. Eörsi, « Réflexions sur la méthode de la comparaison des droits
dans le domaine du droit civil », in cette Revue, 1967 ', p. 409. 878 CONSIDÉRATIONS AU SUJET DES MÉTHODES DU DROIT COMPARÉ
plus substantielle intégration des pays qui ont atteint une phase de déve
loppement avancée. Du reste, la proposition qui prévoit de réunir tous
les systèmes des pays plus développés économiquement, et qui sont d'ail
leurs les pays dans lesquels domine la conception dite « bourgeoise »
du droit, et de les opposer en bloc aux systèmes des pays à structure
technologique moins développée, dans lesquels l'emporte la vision « social
iste » de la société et du phénomène juridique n'est pas récente et elle
est constamment formulée. Ainsi, au « type » de droit « occidental »
— sans que l'on distingue ultérieurement à l'intérieur entre systèmes
romano-germaniques et systèmes de la common law — s'opposerait le
« type » de droit « socialiste » (20). C'est là une position que nous ne
pouvons partager car elle est dominée par des préoccupations d'ordre
classificateur qui, très probablement, n'exercent aucune influence et n'ap
portent aucun avantage à un travail sérieux de comparaison.
Dans le tableau que nous venons de tracer, on pourrait accorder
une signification spéciale au privilège réservé, en des temps moins récents,
à certaines matières plutôt qu'à d'autres dans le domaine de l'unification.
La priorité en ce qui concerne les accords internationaux, reconnue, par
exemple, aux matières relatives au commerce par rapport aux autres,
nous conduit à opérer une transposition de concept du plan économique
au plan technico-scientifique, de manière telle qu'on parle de plus ou
moins grande « unifiabilité » des premières à l'égard des secondes.
A un autre point de vue, le problème se complique quand on cher
che à individualiser les techniques à adopter dans le processus d'unifi
cation (21). Ici non plus il ne semble pas correct de fournir des indica
tions généralisatrices : de n'importe quelle manière, la technique légis
lative ne pourra pas être unique. Il est parfois conseillé d'employer une
technique « analytique », comme par exemple en matières de contrats,
d'obligations et de successions ; d'autres fois il convient mieux d'avoir
recours à la technique des « principes », par exemple à propos de droits
de la personnalité. Avec cet avertissement ultérieur, à propos de ce der
nier aspect, que l'emploi d'une ou de plusieurs clauses générales est
souhaitable quand il s'agit de promouvoir le développement de la per
sonne humaine, tandis que l'on revient utilement à la technique analy
tique quand on veut introduire des limitations concernant ceux qui —
sujets isolés ou communautés — peuvent attenter au développement et
à la dignité de l'homme (22).
(20) Sur ce sujet, v. les intéressantes considérations de M. Ancel, op. cit.,
pp. 65-69.
(21) Sur les notions d'unifications, de rapprochement, d'harmonisation ou de
coordination, v. les éclaircissements de A.P. Sereni, « Funzione e metodo del
diritto comparato », in Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, p. 156 ss. Sur le problème
de l'unification, M. Ancel fait des observations précises, op. cit., p. 65 ss.
(22) En ce sens, dans le domaine du système juridique italien, v. P. Perlingieri,
La personalità umana nell 'ordinamento giuridico, Naples, 1972, spec. p. 16 s.
Pour une position différente, v. Rodotâ, « Ideologie e tecniche délia riforma del
diritto civile », in Riv. dir. comm., 1967, I, spec. p. 94 ss. Et plus spécialement sur
les aspects comparatifs de la protection des droits de la personnalité, on peut
consulter utilement l'étude de R. Cassin, « Droits de l'homme et méthode compar
ative », in cette Revue, 1968, p. 449 s. CONSIDÉRATIONS AU SUJET DES METHODES DU DROIT COMPARÉ 879
4. Le thème de la méthode de recherche (23) également a donné lieu
à des études approfondies et à des discussions telles qu'il a fini par deven
ir le problème par excellence du droit comparé. Cependant, la doctrine
n'a pas toujours su maintenir dans ces discussions le contact nécessaire
avec la réalité des faits ; au contraire, elle a même prétendu bien sou
vent épuiser en formules vides le rapport dialectique qui existe entre
l'objet et la technique de recherche. Ainsi, s'offrent à la réflexion du
comparatiste certaines considérations qui n'ont d'autre aspiration que
celle de se présenter comme des remarques problématiques pour de futu
res méditations.
L'individualisation et la construction de la meilleure méthode possi
ble qu'il faut adopter pour les recherches de droit comparé a inspiré plu
sieurs œuvres dans la doctrine déjà ancienne en soulevant les vives réac
tions de la doctrine plus avisée. Il est probablement utopique de vouloir
contraindre à des formules assujettissantes de décomposition et de recomp
osition de la réalité juridique ceux qui cherchent justement à analyser
cette réalité. La formule unique de penser, la meilleure au sens absolu,
même si elle est entièrement décrite in abstracto , ne convient pas au
comparatiste qui est naturellement porté, oserais-je dire, à se méfier
d'une procédure « obligatoire » d'après laquelle il devrait conduire sa
recherche. La pluralité des aspects d'une même réalité inspire une att
itude plus prudente, moins encline aux généralisations hâtives. L'interdé
pendance, constamment observée à une époque plus récente (24), entre
les buts et méthodes de la recherche comparative conduit à affirmer que
les méthodes avec lesquelles peut être entreprise l'étude des nombreux
systèmes existants sont des plus variées. Le raisonnement devient sans
aucun doute complexe. Si, à première vue, la comparaison est un « pro
cédé de connaissance par confrontation » (25), ce sont exactement les
manières selon lesquelles cette doit être faite qui suscitent
les plus grandes perplexités. Le but qui est assigné à chaque recherche
devrait par conséquent, conseiller le type de méthode le plus approprié.
C'est une attitude qui n'est pas partagée : autrement, à l'hypostase du
(23) Le problème de la méthode touche celui de l'interprétation juridique et,
donc, de la science du droit entière. Les développements consacrés à cette thémat
ique sont très nombreux de sorte qu'en donner une liste, même sommaire, serait
une entreprise extrêmement difficile et peut-être inutile. De toute façon, pour une
synthèse utile des différentes tendances à ce sujet, v. Bobbio, « Metodo », in
Noviss. dig. it., X, Turin, 1968, p. 602 ss. Pour une reconstruction historique
particulièrement des théories allemandes qui ont eu une si grande influence sur
la doctrine récente et moins récente, v. K. Larenz, Storia del metodo nella scienza.
giuridica, trad. it. par S. Ventura, Milan, 1966, passim.
(24) Cf. M. Ancel, op. cit., p. 8 : « le but que s'assigne le comparatiste
détermine largement la technique de son interprétation ». V. aussi H.C. Gutteridge,
op. cit., p. 103.
(25) G. Gorla, op. cit., p. 932. Au sujet des définitions du droit comparé,
cf. entre autres, M. Ancel, op. cit. p. 31 : « ... le droit comparé consiste fonda
mentalement dans la constatation des points communs et des divergences qui
existent entre deux ou plusieurs droits nationaux ». Pour une série complète
des nombreuses définitions, v. Constantinesco, Rechtsvergleichung, Bd. I, op. cit.,
pp. 206-217. 880 CONSIDÉRATIONS AU SUJET DES MÉTHODES DU DROIT COMPARÉ
but s'ajouterait l'hypostase de la méthode et on parviendrait ainsi, quoi
que par un autre chemin, à cette espèce de cristallisation des méthodes,
qu'en principe on voulait justement éviter. En outre, lier de manière indis
soluble la méthode au but recherché présuppose la résolution d'autres
controverses — pas toujours simples — qui sont liées à l'individualisa
tion même des multiples buts (26), avec d'éventuels et inquiétants retours
à l'ancienne querelle sur l'objet du droit comparé (27), et qui conduiraient
à douter, probablement, de la légitimité même qu'il y a à attribuer des
fins, des objectifs à ce genre de recherche. Il ne faut pas cacher non plus
les dangers inhérents à une excessive prolifération de méthodes (28).
Au reste, il faudrait éviter l'usage indiscriminé de l'expression « mé
thode comparative » ; l'individualisation de l'acception dans laquelle le
terme est employé serait plus opportune. Une chose est, par exemple, la
méthode de penser (Denkmethode) une autre la méthode de tra
vail, la technique de la recherche (Arbeitsmethode) (29), sans vouloir
attribuer, cependant, à cette opposition une importance plus grande qu'elle
n'en mérite. Il faut encore faire une distinction, afin d'éviter des confu
sions inadmissibles, entre la méthode avec laquelle on mène une recher
che de droit comparé et la de l'enseignement de cette même
matière, dans un cours d'études du niveau universitaire, par exemple.
Enfin, il semble que la méthode soit corrélative du choix des différents
systèmes qui doivent être confrontés, de sorte qu'elle varie selon le nomb
re et les caractéristiques des systèmes tour à tour comparés, autorisant
ainsi à parler de « dimension variable » (30) de l'emploi de la méthode.
Dans ce contexte, la méthode problématico-casuistique, proposée
par un eminent auteur (31), offre l'avantage d'une compréhension satis-
(26) G. Gorla fait une correcte distinction entre intérêts immédiats du
comparatiste et intérêts extérieurs ou utilités du droit comparé, op. cit., p. 933.
Dans cette voie il a été soutenu que « Die primäre Funktion der Rechtsvergleichung
ist (...) Erkenntnis » (Zweigert - Kötz, Bd. I, op. cit., p. 14), de telle manière
que, selon les paroles de M. Ancel, la comparaison devient « école de vérité ».
D'autre part Gutteridge, op. cit., spec. p. 46 ss., passe en revue les différentes
branches du droit, avec l'indication pour chacune des avantages que leur apporte
l'emploi de la méthode comparative. Sur 1'« utilité concrète » du droit comparé
s'arrêtent aussi A. Grisoli, Corso di diritto privato comparato, p. 9 ss. et
R. Rodiere, Introduction au droit comparé, p. 29 ss.
Pour une vue réaliste du problème, voir les pages de R. David, Les grands
systèmes de droit contemporains, II éd., Paris, 1966, pp. 10-14 (et v. aussi la der
nière édition de l'œuvre, 1973, p. 6 ss.).
(27) Pour un panorama complet sur ce sujet, avec les indications de toutes
les tendances, v. Scognamiglio, « Considerazioni sull' oggetto del diritto comparato »,
in Riv. dir. comm., 1964, I, p. 331 ss., spec. p. 338 ss.
(28) G. Langrod stigmatise la tendance exagérée à admettre autant de méthod
es qu'il y a de comparatistes. Op cit., p. 363.
(29) « ...ist Methode nicht nur Denkmethode - die Summe der Kriterien,
die ein richtiges Ergebnis gewährleisten sollen — , sondern auch Arbeitsmethode :
Wie fängt man ein rschtsvergleichendes Unternehmen praktisch an ?» : disent
Zweigert et Kötz, op. cit., Bd I, p. 29 (l'italique est dans le texte).
(30) L'expression, employée dans un autre contexte et se rapportant au pro
blème de la variété des buts de la comparaison, est de M. Ancel, op. cit., p. 36.
(31) G. Gorla, op. cit., p. 935 et spec. p. 941 ss. Pour l'application originale
de cette méthode dans le domaine « civiliste », v. du même auteur, // contratto, AU SUJET DES METHODES DU DROIT COMPARÉ 881 CONSIDÉRATIONS
faisante du rapport, en termes de comparaison, entre civil law et common
law, mais se révèle inadéquate si on veut la transposer dans des expé
riences juridiques différentes et l'insérer dans une dialectique qui n'est
pas celle qui a cours dans les deux systèmes cités. Ne pas avoir compris
la « relativité » de cette méthode, parmi toutes celles qui étaient possi
bles, a été l'erreur d'une partie de la doctrine qui a transformé, par une
étrange transposition, une méthode en « Méthode » tout court (32).
La préoccupation du comparatiste doit être celle de « saisir le sys
tème dans sa réalité fonctionnelle et opérationnelle » (33), écartant de sa
recherche tout but purement « statistique » (34), qui ne se justifie que
dans les effets limités de préparation d'un inventaire des instruments à
la disposition du chercheur. Le système n'est pas un corps sans vie, cris
tallisé en des formules solennelles qui, par leur évolution en circuit fermé,
bloquent tout progrès : il est, au contraire, en continuel devenir. Et c'est
le devoir du juriste, en particulier, de saisir l'incessant mouvement d'adapt
ation des structures juridiques à la réalité, d'en décrire, avec une vigi
lante sensibilité les mécanismes et d'en indiquer les différentes voies
possibles de développement. L'attention se tourne ainsi, non seulement
vers l'étude d'un ensemble de normes, éventuellement existantes, mais la découverte des moyens par lesquels agit effectivement la norme,
ou les normes, dans les rapports concrets. De cette manière, la tentative
de celui qui voudrait résoudre un problème en délaissant l'examen par
exemple des décisions jurisprudentielles, des règles contractuelles ou
administratives, des usages commerciaux, des coutumes, serait vouée
à un échec (35).
2 vol., Milan, 1955, et pour d'autres éclaircissements sur la « méthode du problème
du droit dans le cas concret », v. la Préface au vol. I, de l'ouvrage cité, spec,
p. VII ss. Dans le même sens, Scognamiglio, op. cit., p. 342 et d'une manière limitée
à la méthode d'enseignement, A. Grisou, op. cit., p. 351 ss., cette partie étant
publiée sous le titre « II problema del diritto comparato in Italia », aussi in Jus.,
1962, p. 193 ss.
(32) Ainsi, substantiellement et avec raison, Gorla, op. cit., p. 935.
(33) Textuellement, M. Ancel, op. cit., p. 98. Pour comprendre la réalité
fonctionnelle du système, « le comparatiste doit regarder le droit avec des yeux
pareils à ceux de l'historien (...) c'est-à-dire libre... d'idéologies ou de passions »
(Gorla, op. cit., p. 932) ; mais voir, à ce sujet, les précisions apportées par
Ascarelli, Prefazione agli Studi di diritto comparato, cit., p. X ss. Dans ce but,
le conseil, découlant d'un enseignement digne de foi, celui de Jhering, est que la
comparaison moderne soit critique, non dogmatique, réaliste : cf. K. Zweigert -
K. Siehr, « Jhering's influence on the development of comparative legal method »,
in Am. Journ. of Comp. Law, 1971, spec. p. 220 ss.
(34) Ainsi, avec une heureuse formulation, Ascarelli, « Premesse allô studio
del diritto comparato », in Studi di diritto comparato, p. 12, et aussi p. 6 ss., les
autres caveat qui doivent être pris en considération dans une recherche comparée.
Dans le même ordre d'idées, Gutteridge, op. cit., p. 25 ss. lorsqu'il distingue
entre le « droit comparé descriptif » et le « droit comparé appliqué ».
(35) II est évident que l'on ne peut pas non plus négliger l'étude des discus
sions doctrinales consacrées à ce sujet, au moins de celles qui sont les plus portées
et les plus documentées sur de tels aspects.
Ce problème prend une très grande importance quand on s'achemine vers
l'examen des systèmes des pays socialistes. En effet, la consultation des sources,
soit en raison de la difficulté de la langue, soit en raison dz la rareté de leur

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