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R.I.D.C. 1-2004
 ENTRE LA NON-RECONNAISSANCE ET LA PROTECTION : LA SITUATION JURIDIQUE DE L EMBRYON ET DU FŒTUS AU CANADA ET AU QUÉBEC   Louise LANGEVIN*   
  Le gouvernement fédéral canadien a déposé au printemps 2002 un autre projet de loi concernant les techniques de procréation assistée et la recherche connexe. Dans ce contexte, il est utile de faire le point, de façon critique, sur le statut juridique du fœtus au Québec et au Canada en droit fédéral et provincial. La première partie du texte aborde le statut juridique du fœtus au Québec et au Canada dans le contexte de l’avortement, dans d’autres situations concernant le droit criminel, en cas d’intervention médicale sur le fœtus ou sur la femme enceinte, et lors du recours juridique de l’enfant pour le préjudice subi pendant sa vie intra-utérine. La Cour suprême du Canada a progressivement reconnu le droit à l’autonomie reproductive de la femme et l’absence de personnalité juridique du fœtus. Dans la seconde partie, l’auteure traite de la protection de l’embryonex uteroet du contrôle juridique de la procréation assistée et de la recherche génétique. Sont analysées les mesures de protection de l’embryonex utero disponibles en vertu des présentement principes de common law et de droit civil québécois, de certaines lois fédérales et provinciales, de codes de conduite adoptés par des organismes subventionnaires, ainsi que les mesures de protection qui seront offertes par le nouveau projet de loi, s’il est adopté. Une courte critique du projet de loi est proposée.  In the spring of 2002, the Canadian federal government presented another bill respecting assisted human reproductive technologies and related areas. In this context, it is relevant to review,view, the legal status of the foetus in Quebecfrom a critical point of and in Canada, in federal and provincial law. The first part of this article examines the legal status of the foetus in Quebec and Canada in the abortion context, in other criminal law situations, in the case of medical interventions on the foetus or on the pregnant n, and in the child’s right to sue for damages incurred while in utero. The Supreme woma Court of Canada has progressively recognized women’s right to reproductive autonomy                                                         * Professeure titulaire, Faculté de droit, Université Laval, Québec, Canada. louise.langevin@fd.ulaval.ca . Le présent texte est dédié à mon bébé Héloïse qui était un fœtus lors de la recherche et de la rédaction. Je tiens à remercier Mme Édith Deleury, professeure à la Faculté de droit de l’Université Laval, pour les discussions et les commentaires sur une version antérieure, ainsi que Mme Marlène Cadorette, étudiante au doctorat en droit à l’Université Laval, et Mme Stéphanie Gauvin, étudiante au baccalauréat en droit à l’Université Laval, pour leur aide à la recherche. Les opinions exprimées ici n’engagent que l’auteure. Une première version de ce texte a été présentée au 16e Congrès international de droit comparé, qui s’est tenu à Brisbane en juillet 2002. La recherche est à jour au 2 juillet 2003.
 
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and the foetus’ lack of juridical personality. In the second part, the author deals with the protection of the ex utero embryo and with the legal control of human reproductive technologies and related areas. She analyses the legal measures designed to protect the embryo, available under the common law or according to Quebec civil law principles, certain federal and provincial laws, codes of conduct adopted by funding organisms, as well as measures of protection offered by the new bill, if enacted. A short critique of the bill follows.     Le sperme, l’ovule, l’embryon et le fœtus possèdent une valeur marchande. Le prix versé pour un ovule humain ou pour les services d’une « mère porteuse » en témoigne1. Ils retiennent aussi l’attention des médias : les avancées scientifiques en matière de procréation assistée défraient les manchettes régulièreme t2 On ne compte plus les naissances qui ont été n . rendues possibles grâce à la procréation assistée, dont le recours aux techniques est maintenant passé dans les mœurs3. Ces avancées soulèvent des questions éthiques, religieuses, économiques, sociales et juridiques. Pour éviter les dérapages, de nombreux pays ont légiféré dans ce domaine4. Pourtant, même s’il ne s’agit pas à proprement parler de vide juridique, puisque le droit provincial s’applique dans ce domaine, aucune loi fédérale
                                                        1 V. Lisa PRIEST, « Wanted : Canadian Surrogate Mothers »,The Globe and Mail, Toronto, 27 août 2001, p. A-1, ainsi qu’une série de reportages sur les mères porteuses canadiennes publiée par la même journaliste,The Globe and Mail2 février 2002, p. A-1. Dans des journaux, Toronto, universitaires, dont celui de l’Université de Toronto, on pouvait lire des avis de recherche de jeunes femmes désireuses de vendre leurs ovules. V. Peter CHENEY, « Human Egg Trade Lures Elite Students »,The Globe and Mail, Toronto, 9 juillet 1998, p. A-1. V. les sites suivants pour l’achat et la vente d’ovule : http://www.repromedltd.com/bcmgdnr1.htm (Date d’accès : le 27 juin 2003) ; http://www.clonaid.com/french/pages/services.html (Date d’accès : le 27 juin 2003). 2premier bébé humain possiblement cloné a fait couler beaucoup d’encre à la finL’histoire du de l’année 2002. V. aussi Pauline GRAVEL, « Des enfants à la carte? »,Le Devoir, Montréal, 30 novembre 2002, p. A-1 ; v. l’édition du 11 novembre 2002 duTime Magazine(édition canadienne) qui présente un reportage sur le développement du fœtus avec photos à l’appui, ainsi que l’édition du 20 août 2001 duTime Magazine canadienne) qui présente un reportage sur les cellules (édition souches. V. Lia LEVESQUE, « Canadiens et Québécois restent opposés au clonage d’êtres humains »,Le Devoir2003, p. B-6 ; Hélène BUZZETTI, « Le clonage humain, Montréal, 20 janvier est toujours permis au Canada »,Le Devoir, Montréal, 27 novembre 2001, p. A-1. 3parle plus de nouvelles techniques de reproduction. V. Pauline GRAVEL,D’ailleurs, on ne « Bébé-boum dans les éprouvettes »,Le Devoir, Montréal, 24 octobre 2001, p. A-1, qui traite de l’influence de la chanteuse internationale Céline Dion, d’origine québécoise, sur les couples québécois qui désirent utiliser cette technique. Elle a recouru avec succès à la fécondationin vitro pour la naissance de son enfant. 4Pour une description des lois touchant ce domaine dans différents pays, v. Santé Canada sur la loi proposée concernant la procréation assistée - scène internationale, http://www.hc-sc.gc.ca/francais/media/communiques/2002/2002_34bk7.htm (Date d’accès : le 2 juillet 2003) ; v. aussi http://www.ladocumentationfran _ _ thique/l gis on.shtml (Date caise.fr/dossier actualite/bio e e lati d’accès : le 27 juin 2003).
 
L. LANGEVIN : SITUATION DE L’EMBRYON AU CANADA ET AU QUÉBEC 41  canadienne n’encadre ce secteur. Plusieurs ont critiqué cette situation5et se sont inquiétés du peu de protection accordée à ces « parties » du corps humain. Alors que le gouvernement fédéral a déposé au printemps 2002 un autre projet de loi concernant les techniques de procréation assistée et la recherche connexe6 projet qui n’a pas été adopté à la fin de la session parlementaire en juin 2003, il est utile de faire le point, de façon critique, sur le statut juridique du fœtus au Québec et dans le reste du Canada, autant en droit fédéral qu’en droit provincial. En effet, la question du statut juridique du fœtusin utero etex utero, de l’embryonin utero etex utero, des tissus fœtaux et de la procréation médicalement assistée soulève des questions de partage des compétences. Cette problématique touche, entre autres, le droit criminel, le pouvoir de légiférer en matière de paix, ordre et bon gouvernement, ainsi que le pouvoir de dépenser dans le domaine des soins de la santé, qui sont de compétence fédérale. Le domaine de la santé et la propriété et le droit civil sont du ressort provincial7. La common law canadienne et le droit civil québécois sont donc abordés. Cette problématique ne peut être traitée de façon objective et neutre, sur le seul plan juridique, sans faire appel à des considérations politiques, sociales et personnelles8. Notre analyse de la question est donc inspirée                                                         5V., entre autres, Louise VANDELAC, « La famille reconstituée par la biologie : des flous du droit au droit floué ? » (2000) 33Revue juridique Thémis Christiane DUPONT et Claire 344; GAGNON, « La techno-maternité, faut-il s’inquiéter ? »,La Gazette des femmes, janvier-février 2001 à la p. 18. 6de procréation assistée et la recherche de loi C-13, Loi concernant les techniques  Projet connexe, 2e session, 37e législature, 51 Élizabeth II, 2002. Deuxième lecture : le 9 octobre 2002. V. www.parl.gc.ca/37/2/parlbus/chambus/house/bills/government/C-13/C-13_2/C-13_cover-f.html (Date d’accès : le 27 juin 2003). Les débats à la troisième lecture ont eu lieu, mais le projet de loi n’a pas été adopté en troisième lecture le 29 avril 2003. V. http://www.parl.gc.ca/LEGISINFO/index.asp?Lang=F&query=3146&Session=11&List=toc (Date d’accès : le 2 juillet 2003). 7Alors que le droit criminel (art. 91 (27)) et le pouvoir de légiférer en matière de paix, ordre et bon gouvernement est de compétence fédérale (art. 91, Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3 reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, no 5), les services de santé et le droit civil sont du ressort provincial (art. 92 (7) et (13), Loi constitutionnelle de 1867). Sur le pouvoir de dépenser du gouvernement fédéral, v. Henri BRUN et Guy TREMBLAY,Droit constitutionnel, 4e éd., Cowansville, Les éditions Yvon Blais, 2002 à la p. 544. Sur les problèmes de partage de compétence soulevés par la question des techniques de reproduction, v. Martha JACKMAN, « La Constitution et la réglementation des nouvelles techniques de reproduction », dansRapport de la Commission royale sur les nouvelles technologies de reproduction, Un virage à prendre en douceur,vol. 3, Les aspects juridiques liés aux nouvelles techniques de reproduction, Ottawa, Ministère des approvisionnements et services, Canada, 1993, p. 1 ; Mollie DUNSMUIR, « L’avortement : développements constitutionnels et juridiques (version du 18 août 1998) »,Bulletin d’actualité n° 89-10F, Service de recherche, Bibliothèque du Parlement, Ottawa. 8quelle objectivité s’agit-il ? Comme le mentionne la juge Wilson dans l’arrêt  DeR. c. Morgentaler, Smoling et Scott, [1988] 1 R.C.S. 30 [ci-aprèsMorgentaler], la question de l’avortement touche différemment les femmes et les hommes : « Il est probablement impossible pour un homme d'imaginer une réponse à un tel dilemme, non seulement parce qu'il se situe en dehors du domaine de son expérience personnelle (ce qui bien entendu, est le cas), mais aussi parce qu'il ne
 
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