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L'administration judiciaire de la preuve dans le procès civil italien - article ; n°3 ; vol.50, pg 779-805

De
28 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1998 - Volume 50 - Numéro 3 - Pages 779-805
27 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Giacomo Oberto
L'administration judiciaire de la preuve dans le procès civil italien
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°3, Juillet-septembre 1998. pp. 779-805.
Citer ce document / Cite this document :
Oberto Giacomo. L'administration judiciaire de la preuve dans le procès civil italien. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 50 N°3, Juillet-septembre 1998. pp. 779-805.
doi : 10.3406/ridc.1998.977
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1998_num_50_3_977R.I.D.C. 3-1998
L'ADMINISTRATION JUDICIAIRE DE LA PREUVE
DANS LE PROCÈS CIVIL ITALIEN
Giacomo OBERTO*
« Cette vieille erreur, qu 'il n'y a de parfaitement vrai que
ce qui est prouvé, et que toute vérité repose sur une preuve,
quand, au contraire, toute preuve s'appuie sur une vérité
indémontrée ».
(Arthur SCHOPENHAUER, Le monde comme volonté et
comme représentation, 1819).
1. Introduction
N'attendez pas de moi un cours de procédure civile sur les preuves
et les mesures d'instruction \ Ici j'aimerais plutôt esquisser le tableau de
1 * Sur Magistrat, les preuves Secrétaire et les général moyens adjoint d'instruction de l'Union en général internationale dans le des procès magistrats. civil italien :
CARNELUTTI, La prova civile, Rome, 1915 (et Milan, 1992) ; Id., Teoria générale del
diritto, Rome, 1951, p. 371 et s. ; CALAMANDREI, « Per la definizione del fatto notorio »,
Riv. dir. proc. civ., 1925, I, p. 273 et s. (v. aussi Opère giuridiche, V, Naples 1972, p. 425
et s.) ; Id., « Verità e verosimiglianza nel processo civile », Riv. dir. proc, 1955, I, p. 164
et s. (v. aussi Opère giuridiche, précité, p. 615 et s.) ; ANDRIOLI, « Prova in génère (dir.
civ.) », Nuovo dig. it., X, Turin, 1939, p. 813 et s. ; Id., « Prova (dir. proc. civ.) », Novissimo
dig. it., XIV, Turin, 1967, p. 260 et s. ; Id., Diritto processuale civile, I, Naples, 1979,
p. 653 et s. ; FURNO, Contributo alla teoria délia prova legale, Padoue, 1940 ; MICHELI,
L'onere délia prova, Padoue, 1942 ; SACCO, « Presunzione, natura costitutiva od impeditiva
del fatto, onere délia prova », Riv. dir. civ., 1957, I, p. 414 et s. ; CAPPELLETTI, La
testimonianza délia parte nel sistema dell' oralità, Milan, 1962 ; PERELMAN, La spécificité
de la preuve juridique, La preuve, IV, Bruxelles 1963, p. 5 et s. ; DENTI, « L'evoluzione
del diritto délie prove nei processi civili contemporanei », Riv. dir. proc, 1965, p. 31 et
s. ; NOBILI, II principio del libero convincimento del giudice, Milan, 1974 ; VERDE,
L'onere délia prova nel processo civile, Camerino, 1974 ; Id., « Prova (teoria générale e
diritto processuale civile) », Enc dir., XXXVII, Milan, 1988, p. 579 et s. ; Id., « Formalismo
e prova legale », Foro it., 1990, V, c. 465 et s. ; Id., « Prova documentale (dir. proc. civ.) »,
Enc. giur. Treccani, XXV, Rome, 1991 ; CAVALLONE, « Critica délia teoria délie prove
atipiche », Riv. dir. proc, 1978, p. 679 et s. (v. aussi // giudice e la prova nel processo
civile, Padoue, 1991, p. 335 et s.) ; Id., « Oralità e disciplina délie prove nella riforma del
processo civile », Riv. dir. proc, 1984, p. 686 et s. (v. aussi // giudice e la prova nel
civile, précité, p. 437 et s.) ; MONTESANO, « Le " prove atipiche " nelle " presunzioni " e
negli " argomenti " del giudice civile », Riv. dir. proc, 1980, p. 233 et s. ; E. RICCI, « Su
alcuni aspetti problematici del diritto alla prova », Riv. dir. proc, 1984, p. 159 et s. ;
TARUFFO, « II diritto alla prova nel processo civile », Riv. dir. proc, 1984, p. 74 et s. ; 780 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1998
la pratique actuelle de l'administration de la preuve dans le procès civil
italien. Il s'agit pourtant d'un thème qui ne peut pas être traité en faisant
abstraction des règles juridiques concernant cette matière, c'est-à-dire des
règles contenues dans les Codes civil et de procédure civile de mon
pays 2. L'explication de ces principes de droit me donnera aussi l'occasion
d'essayer de temps en temps une comparaison avec le système français,
duquel plusieurs dispositions italiennes dérivent, bien qu'aujourd'hui l'ad
ministration judiciaire de la preuve suive, des deux côtés des Alpes, des
chemins divergents, comme on le verra à la conclusion de cette étude.
Il me semble presque inutile de rappeler au début de mon rapport
que les éléments de faits réunis au cours du procès constituent la seule
vérité dont on doit tenir compte au moment de trancher l'affaire, la loi
interdisant au juge toute appréciation qui ne se base pas sur ce « fondement
probatoire », même lorsque celui-ci est en contraste avec les convictions
les plus intimes et tenaces des magistrats chargés de rendre la décision
finale. Le juge se trouve souvent ici — comme on l'a exactement remarqué
Id., « L'istruzione probatoria (rassegna) », Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 1313 et s.;
Id., « Modelli di prova e di procedimento probatorio », Riv. dir. proc, 1990, p. 420 et s. ;
Id., La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milan, 1992 (notamment p. 301 et s.,
441 et s.) ; Id., « Presunzioni, inversioni, prova del fatto », Riv. trim. dir. proc. civ., 1992,
p. 733 et s. ; TARZIA, « Problemi del contraddittorio nell'istruzione probatoria civile », Riv.
dir. proc, 1984, p. 634 et s. ; CHIARLONI, « Riflessioni sui limiti del giudizio di fatto
nel processo civile », Riv. trim. dir. proc. civ., 1986, p. 819 et s. ; Id., « La semplificazione
dei procedimenti probatori », Riv. dir. proc, 1989, p. 737 et s. ; PATTI, « Prove », Comm.
Scialoja-Branca, Bologne-Rome, 1987 ; Id., « Prova (dir. proc. civ.) », Enc giur. Treccani,
XXV, Rome, 1991 ; GIULIANI, « Prova (filosofia) », Enc. dir., XXXVII, Milan, 1988,
p. 519 et s. ; G. F. RICCI, « Prove e argomenti di prova », Riv. trim. dir. proc. civ.,
p. 1036 et s. ; Id., « Prove penali e processo civile », Riv. trim. dir. proc. civ., 1990, p. 845
et s. ; Id., Premesse ad uno studio sulle prove atipiche, Arezzo, 1990 ; FABBRINI TOMBARI,
« Note in tema di presunzioni legali », Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, p. 917 et s. ; LA
CHINA, Diritto processuale civile. Le disposizioni generali, Milan, 1991, p. 615 et s. ;
COMOGLIO, « Istruzione e trattazione nel processo civile », Digesto, Disc, priv., Sez. civ.,
X, Turin, 1993, p. 217 et s. ; Id., Riforme processuali e poteri del giudice, Turin, 1996 ;
Id., Poteri délie parti e ruolo del giudice nellafase istruttoria del processo civile ordinario,
rapport présenté au Corso di riconversione aile funzioni civili, organisé par le Consiglio
Superiore délia Magistratura, Frascati les 28-31 octobre 1996, p. 24 et s. ; BARBUTO, //
processo civile davanti al giudice di pace, Milan, 1994, p. 225 et s. ; PROTO PISANI,
« Appunti sulle prove civili », Foro it., 1994, V, c. 49 et s. ; Id., Lezioni di diritto processuale
civile, Naples, 1996, p. 443 et s. ; VIAZZI, « La riforma del processo civile e alcune prassi
giurisprudenziali in materia di prove : un nodo irrisolto », Foro it., 1994, V, c. 106 et s. ;
MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, II, II processo di cognizione, Turin, 1995,
p. 139 2 Dorénavant et s. ; SATTA abrégés et PUNZI, respectivement Diritto processuale comme il civile, suit : c.p.c. Padoue, it. 1996, et ce. p. it. 379 Les et codes s.
français seront ainsi : nouv. C. pr. civ. fr. et C. civ. fr.
Le système italien a emprunté à la législation française la distinction entre règles
concernant la théorie des preuves, situées dans le Code civil, et règles concernant l'administra
tion des preuves, incorporées dans le Code de procédure. Cette dichotomie est désormais
critiquée 24e éd., Paris, des deux 1996, côtés p. 634 des et Alpes s., n° : 995 v. VINCENT (« il est certain et GUINCHARD, pourtant que ce Procédure chevauchement civile,
entre les deux codes était tout ce qu'il y a de plus critiquable en théorie comme en pratique ») ;
PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, précité, p. 445 et s. (« La sistemazione
è chiaramente arbitraria, specie nella suddivisione in due codici diversi di una materia in
se unitaria : essa riflette il mai sopito dibattito relativo alla natura sostanziale o processuale
délie norme sulle prove »). G. OBERTO : ELEMENTS DE FAIT : ITALIE 781
— dans une terre accidentée, dont le législateur n'a pas fourni les cartes,
se situant sur la ligne de démarcation entre le royaume de la liberté, qui
caractérise l'activité de l'historien, et celui de la nécessité pour le praticien
du droit de suivre des règles strictes et formelles afin de reconstituer la
vérité 3.
J'essayerai donc de présenter les grandes lignes de l'administration
de la preuve dans le procès civil italien sous un point de vue essentiellement
pratique, en les illustrant à l'appui d'exemples tirés de mon expérience
professionnelle, sans pourtant oublier le contexte où se situent les différen
tes créations de la loi, de la jurisprudence, de la doctrine et de la pratique.
Suivant la suggestion qui m'a été donnée par les organisateurs de ce
colloque, j'aimerais développer sur ce sujet quelques points clés et notam
ment : le rôle de l'avocat, le rôle et les pouvoirs du juge, l'admissibilité
des mesures d'instruction, la pertinence des mesures d'instruction, l'exécu
tion des mesures d'instruction.
2. Le rôle de l'avocat (l'étendue du principe dispositif dans le droit
processuel italien et les effets de la récente réforme du Code de procédure
civile qui a introduit un système assez rigoureux de forclusions)
« L'avocat, en matière civile — disait un célèbre juriste de mon
pays, Piero Calamandrei — doit être le juge d'instruction de ses clients :
plus consistant est le nombre des ordonnances de non-lieu rendues dans
son cabinet, plus il est efficace » 4. Mais, une fois que la voie du procès
a été empruntée, l'avocat est appelé à y jouer un rôle de protagoniste. Il
s'agit d'une tâche très délicate, compte tenu du principe de l'instance qui
gouverne le procès civil. Aux termes de l'article 99 du Code de procédure
civile italien 5 celui qui veut faire valoir ses droits en justice doit en
faire instance au juge compétent. Il s'agit d'une règle étroitement liée au
principe d'égalité des parties et de l'impartialité du juge qui, pour rester
super partes, doit se borner à rendre la justice à ceux qui la lui demandent
{ne procédât judex ex ofßcio) 6.
3 CHIARLONI, Riflessioni sui limiti del giudizio di fatto nel processo civile, précité,
p. 822. Sur le problème de la distinction entre vérité « véritable » et vérité « du procès » :
CALAMANDREI, « II giudice e lo storico », Riv. dir. proc. civ., 1939, I, p. 105 et s. ;
DENTI, « L'evoluzione del diritto délie prove nei processi civili contemporanei », Riv. dir.
proc, 1966, p. 3 et s. ; TARUFFO, « II giudice e lo storico, considerazioni metodologiche »,
Riv. dir. proc, 1967, p. 443 ; MONTELEONE, Diritto processuale civile, II, Padoue, 1995,
p. 80 et s. ; PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, précité, p. 446 et s. Cette
même distinction a été récemment poussée en France jusqu'à affirmer que le droit de la
preuve ne serait pas justifié par la recherche de la vérité, mais par le souci des autorités
judiciaires de légitimer leurs décisions, sous l'apparence de règles tendant à la recherche
objective de la vérité (v. LAGARDE, Réflexion critique sur le droit de la preuve, L.G.DJ.
1994, pp. 10 à 14 ; en ce même sens VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile, précité,
p. 634, n° 994).
4 CALAMANDREI, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Florence, 1989, p. 141.
5 V. aussi l'art. 2907 ce. it. Sur ce principe cf., par exemple, ANDRIOLI, Diritto
processuale civile, précité, p. 267 et s.
6 II y a pourtant des exceptions à ce principe, notamment lorsqu'il s'agit de protéger
des intérêts qui sont perçus par le législateur comme très importants. Ainsi la faillite d'une
personne physique ou d'une société peut être déclaré d'office par le tribunal (art. 6 du regio
decreto n° 267 du 13 mars 1942). En matière d'enfance le tribunal des mineurs peut, en 782 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1998
A cette règle de base se rattache aussi le principe dispositif, qui en
Italie est entendu d'une façon bien plus étendue que de ce côté des Alpes.
Tandis qu'en France le nouveau Code de procédure civile a réduit ce
principe à l'allégation des faits, tout en exaltant l'office du juge (qui est
aujourd'hui le véritable « maître de la preuve », eu égard aux pouvoirs
d'office dont il dispose en matière de mesures d'instruction 7), en Italie
celui-ci ne peut pas ordonner d'office des mesures qui ne
lui soient pas demandées par les parties 8, ni ne peut suppléer la carence
de ces dernières dans l'administration de la preuve 9 : iudex iudicare débet
juxta allegata et probata partium (le juge doit trancher l'affaire selon ce
que les parties ont allégué et prouvé). Les parties, de leur côté, doivent
non seulement alléguer, mais aussi prouver les faits propres à fonder leurs
prétentions ou leurs exceptions, conformément à leur position (demandeur
ou défendeur) dans l'affaire : onus probandi incumbit ei qui dicit 10.
On pourrait se demander si une telle étendue du principe dispositif
est conforme à la Constitution de mon pays ; autrement dit : existe-t-il
un « droit à la preuve » et quelles sont ses limites dans la loi fondamentale ?
On a essayé n de fonder ce droit sur l'article 24 de la Constitution italienne,
qui assure à toute personne le droit d'agir en justice, c'est-à-dire le droit,
pour l'auteur d'une prétention, d'être entendu par un juge sur le fond de
celle-ci l2. Mais on a exactement objecté à cette thèse que, si les parties
cas d'urgence, adopter toutes les mesures temporaires dans l'intérêt des mineurs vis-à-vis
de leurs parents (art. 336, al. 3, ce. it.) ; aussi la procédure de déclaration d'adoptabilité
peut être entamée d'office par le même tribunal (art. 8 de la loi n° 184 du 4 mai 1983).
7 V. par exemple les art. 10, 143, 148, 149, 222, al. 2, 224, al. 2, 771 nouv. C. pr.
civ. fr. ; sur ce sujet cf. aussi infra, n° 7.
8 Art. 115 c.p.c. it. ; cf. aussi l'art. 97 des dispositions d'exécution du c.p.c. it., qui
interdit au juge de prendre tout renseignement privé sur l'affaire. Sur ces principes et sur
leurs limitations dans certains cas particuliers v. PROTO PISANI, Lezioni di diritto proces-
suale civile, précité, p. 453 et s.
9 II s'agit d'un principe qui est clairement exprimé aussi par l'art. 146, al. 2, nouv. C.
pr. civ. fr., qui apparaît pourtant difficilement conciliable avec le contexte des pouvoirs
d'office dont le juge civil français dispose.
10 Art. 2697 ce. it. (v. aussi les art. 9 et 146 nouv. C. pr. civ. fr. et l'art. 1315 C. civ.
fr.). Le système italien connaît pourtant des exceptions à cette règle, à commencer par
l'expertise, qui peut être ordonnée d'office par le juge (v. infra, n° 3). Il faudra cependant
ajouter que plusieurs estiment que l'expertise n'est pas un moyen de preuve, puisque par
elle le juge ne peut recevoir que des renseignements lui permettant une évaluation des
preuves qui ont déjà été acquises. En plus, en matière de droit du travail l'art. 421 c.p.c.
it. attribue au juge des pouvoirs assez étendus. Aussi en ce qui concerne les mineurs le
juge peut ordonner d'office toutes sortes de preuve et prendre toutes sortes de décision
dans l'intérêt du mineur. Sur ce sujet v. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, précité,
p. 655 et s. ; TARUFFO, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, précité ; MANDRIOLI,
Corso di diritto processuale civile, précité, p. 155 et s.
11 TARUFFO, // diritto alla prova nel processo civile, précité, p. 74 et s.
12 L'art. 24, al. 1er, de la Constitution italienne, établit que « Toute personne a le droit
d'agir en justice pour défendre ses droits » (sur le droit d'agir en justice dans le système
français : BANDRAC, « L'action en justice, droit fondamental », Mélanges Perrot, Paris,
1995, 1 et s.). Il faut cependant tenir compte du fait que l'activité juridictionnelle ne peut
pas être dissipée : voilà pourquoi le demandeur ne doit pas seulement justifier de son droit,
mais il doit aussi prouver qu'il a intérêt à obtenir la décision sur le fond de l'affaire qu'il
demande au juge (cf. art. 100 c.p.c. it., 31 nouv. C. pr. civ. fr.). OBERTO : ELEMENTS DE FAIT : ITALIE 783 G.
à un procès pouvaient invoquer un droit constitutionnel à la preuve de
même ampleur que le droit à l'action en justice, il en dériverait l'illégitimité
de toutes les dispositions du Code de procédure qui confient au juge des
pouvoirs discrétionnaires.
Ainsi le juge ne pourrait plus, par exemple, employer l'article 245,
alinéa 1er du Code de procédure civile italien, pour réduire les listes de
témoins lorsqu'elles sont surabondantes, ni ne pourrait refuser d'ordonner
l'exécution d'une mesure d'instruction laissée par le code à sa discrétion
(on peut penser ici à l'expertise) lorsqu'une partie en ferait la demande 13.
Le résultat serait donc celui d'entraver gravement le cours des procès
civils 14. D'ailleurs la Cour de cassation italienne a déjà décidé qu'une
difficulté objective de prouver des faits ne peut pas être soulevé par la partie
concernée par la charge de la preuve qui lui incombe 15. La conclusion est
donc la suivante : il n'existe un droit à la preuve que dans le cadre des
dispositions concernant les pouvoirs des parties et du juge l'instruction
de l'affaire 16.
Le rôle de l'avocat, déjà crucial pour les raisons qu'on vient d'illustrer,
est récemment devenu encore plus délicat du moment que dans ce domaine
la législation italienne semble suivre une évolution tout à fait opposée à
celle du nouveau Code de procédure civile français. En effet le 1er mai
1995 est entrée en vigueur en Italie une importante réforme du Code
de procédure civile approuvée par le Parlement en 1990 (loi n° 353 du
26 novembre 1990), qui a introduit un système assez rigoureux de forclu
sions, touchant aussi aux moyens d'instruction. Il faut savoir tout d'abord
qu'avant cette loi 17 les parties au procès pouvaient à tout moment (et
jusqu'à ce que le juge de la mise en état n'ait pas clôturé l'instruction)
modifier leurs demandes, exceptions et conclusions 18, produire des pièces
nouvelles, ou demander au juge d'ordonner des mesures d'instruction (par
1314 Sur E. F. les RICCI, mesures Su alcuni d'instruction aspetti que problematici le juge peut del ordonner diritto alla d'office prova, précité, v. infra, p. n° 159 3. et
s.
n° 2596. 15 Cass. (it.), 12 avril 1983,
16 V. dans le même sens MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, précité,
p. 144, note 12.
17 Cf. l'ancien texte de l'art. 184 c.p.c. it.
18 A travers l'expression « modifier les demandes, les exceptions et les conclusions
déjà présentées », le code empêchait implicitement la proposition de demandes, exceptions
et conclusions tout à fait nouvelles. On distinguait alors entre emendatio libelli, permise,
et mutatio libelli, interdite. Cependant, la jurisprudence de la Cour de cassation avait admis
une libelli lorsque la contrepartie n'avait pas immédiatement déclaré qu'elle n'entend
ait pas accepter ces nouvelles demandes, exceptions et conclusions (nova). Sur ce thème
— qui est encore d'actualité, puisque le nouvel art. 183, al. 4 et 5, c.p.c. it. prévoit pour
les parties des délais très stricts dans lesquels « préciser et modifier les demandes, exceptions
et conclusions qui ont déjà été prises » — cf., par exemple, CONSOLO, « L'accettazione
tacita o presunta e l'eccezione di domanda nuova, ovvero di un costrutto giurisprudenziale
incoerente », Riv. dir. proc, 1990, I, 2, p. 625 et s. ; M. FABIANI, « Vecchio rito e nuove
domande : le sezioni unite ripudiano l'accettazione presunta del contraddittorio », Corr.
giur., 1996, p. 1254 et s. Sur l'actualité de la distinction entre mutatio et emendatio libelli,
après la réforme de 1990, cf. OBERTO, « II giudizio di primo grado dopo la riforma del
processo civile», Giur. it., 1991, IV, c. 314 et s. 784 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1998
exemple : entendre des témoins sur des faits dont la partie prétendait
apporter la preuve).
Cette règle, qui est encore en vigueur pour les procès commencés
avant le 1er mai 1995 19, permettait une formation, pour ainsi dire, stratifiée
du dossier, où les matériaux probatoires s'entassaient de façon désordonnée
au cours de périodes d'une durée presque biblique.
Par contre, les nouveaux articles 163, 166, 167, 180, 183, 184 et
184-bis du Code de procédure civile italien prévoient, pour les procès
commencés après le 1er mai 1995, un système de forclusions assez strict
en ce qui concerne les délais dans lesquels les parties peuvent et doivent
alléguer des faits, présenter leurs demandes, soulever des exceptions, faire
des demandes reconventionnelles, modifier leurs conclusions, offrir les
éléments de preuve et demander au juge de la mise en état qu'une ou
plusieurs mesures d'instruction soient ordonnées 20.
En ce qui concerne en particulier l'indication des éléments de preuve
cela doit se faire soit dans les actes introductifs du litige (assignation
2019 II Sur s'agit ces sujets d'un chiffre cf. ATTARDI, de dossiers « Le supérieur preclusion! à deux nel giudizio millions di ! primo grado », Foro
it., 1990, V, c. 385 et s. ; Id., Le nuove disposizioni sul processo civile e il progetto del
Senato sul giudice di pace, Padoue, 1991, p. 53 et s. ; CARPI, COLESANTI et TARUFFO,
Commentario brève al codice di procedura civile, Appendice di aggiornamento par F. CARPI
et M. TARUFFO, Padoue, 1991, p. 38 et s. ; CONSOLO, LUISO et SASSANI, La riforma
del processo civile, Milan, p. 33 et s. ; MANDRIOLI, Le modifiche del processo
civile, Turin, 1991, p. 36 et s. ; OBERTO, // giudizio di primo grado dopo la riforma del
processo civile, précité; Id., « L'introduzione délia causa in primo grado dopo la riforma
del civile (citazione, comparsa di risposta, intervento e chiamata in causa), Giur.
it., 1993, IV, 441 et s. ; PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Naples,
1991, p. 65 et s., 110 et s. ; TAVORMINA, « Commento agli artt. da 7 a 35, 1. 26 novembre
1990, n. 353 », Corr. giur., 1991, p. 40 et s. ; VERDE, « Commento ail 'art. 163 c.p.c. »,
in VERDE e DI NANNI, Codice di procedura civile. Legge 26 novembre 1990, n. 353,
Turin, 1991, p. 20 ; BALENA, «Commento agli artt. da 7 a 9, in Commentario alla 1.
26 novembre 1990, n. 353 » (par G. TARZIA et F. CIPRIANI), Nuove leggi civ. comm.,
1992, p. 50 et s. ; Id., « Le preclusioni nel processo di primo grado », Giur. it., 1996, IV,
c. 265 et s. ; CHIARLONI, Prima udienza di trattazione, Le riforme del processo civile,
Bologne, 1992, p. 163 ss. ; LASAGNO, « Contenuto délia citazione », Le riforme del processo
civile (par S. CHIARLONI), précité, p. 75 et s. ; CAPPONI, « L' udienza di comparizione
e il suo doppio (note sui nuovi art. 180 e 183 c.p.c.) », Foro it., 1995, I, c. 1074 et s. ;
COSTANTINO, Scritti sulla riforma délia giustizia civile (1982-1995), Turin, 1996, p. 233
ss., 271 et s. ; TOMMASEO, « Gli artt. 180 e 183 e la novissima disciplina délia fase
preparatoria del processo di cognizione », Studium iuris, 1996, p. 996 et s. ; TRISORIO
LIUZZI, « La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo
ordinario di cognizione », Giur. it., 1996, IV, c. 73 et s.
Sur le système de forclusions introduit par la loi n° 353 de 1990 v., en plus des ouvrages
généraux précités, ATTARDI, Le preclusioni nel giudizio di primo grado, précité ; PIVETTI,
« Atti introduttivi e preclusioni nel sistema délia novella», Questione giustizia, 1991, 1,
p. 182 et s. ; ZOPPELLARI, « Le nuove preclusioni e l'intervento in causa », Riv. trim. dir.
e proc. civ., 1992, p. 875 et s. ; TARUFFO, « Le preclusioni nella riforma del processo
civile », Riv. dir. proc, 1992, p. 296 et s. ; GRASSO, « Interpretazione délie preclusioni e
nuovo processo civile », Riv. dir. proc, 1993, p. 639 et s. ; FRASCA, « II giudizio civile
di primo grado : la prima udienza e le preclusioni », Documenti giustizia, 1994, 5, p. 974
et s. ; VIGNALE, « Le preclusioni e le decadenze nella novella del processo civile », ibid.,
4, p. 940 et s. ; BIAVATI, « Iniziativa délie parti e processo a preclusioni », Riv. trim. dir.
proc. civ., 1996, p. 477 et s. G. OBERTO : ELEMENTS DE FAIT : ITALIE 785
pour le demandeur et constitution d'avocat pour le défendeur), soit au
cours d'une des premières audiences (normalement la deuxième), soit
encore, au plus tard, dans un délai fixé par le juge au cours d'une des
toutes premières audiences et déclaré par la loi comme péremptoire (cf.
le nouvel art. 184 du Code de procédure civile italien). Il ne relève pas
de ma compétence d'exprimer dans ce lieu une appréciation sur le système
italien des forclusions ; ici je me borne à constater que, malgré une très
forte opposition par le barreau de mon pays (ce qui explique cette vacatio
le gis presque quinquennale), la doctrine et la jurisprudence lui ont réservé
un accueil favorable21. De surcroît, on pourrait encore ajouter que ce
même principe paraît conforme aux recommandations de la législation
supranationale 22.
La doctrine italienne tend aujourd'hui justement à considérer ce
système de forclusions comme relevant du droit public, tandis qu'aupara
vant la jurisprudence de la Cour de cassation faisait dépendre des except
ions des parties concernées l'application des forclusions prévues dans
l'ancien système23. Maintenant c'est donc au juge de s'apercevoir et de
relever, même d'office, que telle ou telle autre mesure d'instruction ne
peut pas être ordonnée puisqu'un délai péremptoire n'a pas été respecté
par la partie qui la demande, même lorsque l'autre partie n'a rien à
objecter, soit par ignorance, soit par collusion 24.
Tout ce qu'on vient de dire signifie que l'avocat doit maintenant
jouer un rôle bien plus important qu'auparavant, lorsqu'il avait tout le
temps de rester dans son cabinet pour préparer la défense de son client
au fur et à mesure que l'affaire se déroulait, tout en gardant soigneusement
pour le dernier moment le « coup de théâtre » qui ferait pencher de son
côté la balance de la justice. En plus il faut aussi tenir compte du fait
que le juge est aujourd'hui obligé par la loi d'ordonner la comparution
21 V. les auteurs cités à la note précédente. Pour un aperçu historique des vicissitudes
qui ont caractérisé la tourmentée entrée en vigueur de la réforme de 1990 : COSTANTINO,
Scritti sulla riforma délia giustizia civile (1982-1995), précité ; ce dernier auteur a été en
1995 l'un des promoteurs d'un appel public au Parlement, signé par presque tous les influents
procéduriers italiens, dans lequel on stigmatisait les dernières modifications introduites en
1995 visant à « adoucir » le système des forclusions.
22 Cf. le Principe 5 de l'Annexe à la Recommandation n°R (84) 5 adoptée par le
Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 28 février 1984 (Principes de procédure
civile propres à améliorer le fonctionnement de la justice) : « Sauf si la loi en dispose
autrement, les prétentions des parties, les prescriptions, les exceptions et, en principe, les
moyens de preuve devraient être présentés aussitôt que possible au début de la procédure
et, en tout cas, avant le terme de la phase préliminaire du procès, là où elle existe ». En
général sur l'influence du droit européen dans la procédure civile et sur l'européanisation
du droit processuel dans les pays d'Europe v. VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile,
précité, p. 15 et s., nos 19 à 23.
23 Sur les forclusions connues par l'ancien système v. infra, note 88.
24 En ce même sens : CHIARLONI, Prima udienza di trattazione, précité, p. 205 et
s. ; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, précité, p. 82 ; BUCCI-CRESCENZI-
MALPICA, Manuale pratico délia riforma del processo civile, Padoue, 1995, p. 112 et s. ;
PÉTROLATI, Le linee generali del nuovo civile : fase istruttoria e modalità di
assunzione délie prove, rapport présenté au Seminario organizzato dal CSM su tematiche
civilistiche per gli uditori giudiziari nominati con D.M. 11 aprile 1995, Rome, les 18-21 mars
1996, p. 3 et s. 786 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1998
personnelle des parties à la première ou (normalement) à la deuxième
audience 25 : les réponses des parties (et de leurs avocats), mais aussi leurs
silences ou leurs contradictions peuvent être appréciées par le juge dans
le cadre de son évaluation des éléments de preuve (cf. les art. 183, al. 1er
à 3, 116, al. 2 et 117 du Code de procédure civile italien).
Aux termes des nouvelles règles de procédure, l'avocat ne peut donc
plus envoyer à l'audience — comme il était normal auparavant — un
collège qui ne connaît rien à l'affaire ou, pis encore, une secrétaire de
son cabinet, chargée d'arpenter fiévreusement les couloirs du palais de
justice afin d'attraper un avocat pris au hasard et de l'investir sur-le-
champ du pouvoir de représenter devant le juge le malheureux client.
Tout cela pourra encore, bien évidemment, se produire, et se produit en
effet, mais de plus en plus aux frais des parties, qui très souvent perdent
leur cause seulement en conséquence des fautes professionnelles de leurs
avocats. J'aimerais citer ici encore une fois Piero Calamandrei : « souvent -
disait-il — le client ignore qu'après avoir gagné sa cause, au lieu de
courir ému embrasser son avocat, il devrait plutôt remercier l'avocat de
son adversaire » 26.
3. Le rôle et les pouvoirs du juge. Preuves et mesures d'instruction dans
le procès civil italien
Le nouveau droit processuel italien entré en vigueur le 1er mai 1995
est aussi en train de changer la façon de travailler des magistrats qui
s'occupent des affaires civiles. Avant cette loi, le juge de la mise en état
n'était pas toujours obligé d'étudier à fond chacun de ses dossiers jusqu'au
moment où il ordonnait la clôture de l'instruction. D'ailleurs, toute idée
qu'il aurait pu se faire du litige était susceptible d'être tout à coup boulever
sée par de nouvelles conclusions ou de nouvelles preuves. Pour donner
une idée de la situation avant la réforme du Code de procédure (ce
qui vaut encore aujourd'hui pour les « vieux » procès) je rappellerai ici
l'appréciation exprimée en 1988 par le C.S.M. italien dans son avis sur
le projet de réforme : « le juge civil est un personnage qui reste dans
l'ombre pendant le déroulement du procès. Trop souvent il en est réduit
au rôle de « calendrier parlant », dont la tâche n'est que celle d'indiquer
les dates des ajournements (...). La véritable présence du juge se concentre
ainsi au dernier moment (du procès) : celui de la décision de l'affaire » 27.
A tout cela il faut encore ajouter que la durée proverbiale des procès
italiens menait (et mène actuellement pas mal d'avocats à persuader
leurs clients que, selon le vieux dicton, « mauvais accommodement vaut
25 Cf. le nouveau art. 183 c.p.c. it. Sur la distinction entre udienza di prima comparizione
(art. 180 c.p.c. it.) et prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c. it.) cf. par exemple
L' udienza di comparizione e il suo doppio, précité. Rien n'empêche, à mon CAPPONI,
lorsqu' aucune des activités prévues par le nouvel avis, que les deux audiences coïncident,
art. 180 c.p.c. n'est nécessaire et que les avocats sont d'accord pour passer immédiatement
à la comparution personnelle des parties et à la phase de l'instruction.
26 CALAMANDREI, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, précité, p. 88.
27 Cf. la Risoluzione du Conseil Supérieur de la Magistrature italien en date du 1 8 mai
1988, Foro it., 1988, V, c. 279. Le rédacteur de cette résolution est G. BORRÉ. G. OBERTO : ÉLÉMENTS DE FAIT : ITALIE 787
mieux que bon procès » 28. Cela signifie concrètement qu'après que le
juge de la mise en état ait investi beaucoup de son temps dans l'étude
des questions de fait et de droit concernant une affaire, celle-ci lui est
soustraite, sans que celui-ci puisse s'y opposer ; en plus, cela arrive très
souvent après que des mesures d'instruction aient été ordonnées et exécut
ées. Si l'on ajoute que les statistiques judiciaires (sur la base desquelles
les magistrats sont évalués lors de leur progression en carrière) ne tiennent
aucun compte de l'activité de mise en état et d'instruction, on doit en
conclure que le juge travaille assez peu volontiers sur ses dossiers avant
le moment du jugement final, ayant souvent l'impression d'accomplir une
tâche inutile.
Cette situation est en train de changer à la suite de la réforme de
1990 (qui n'est entrée en vigueur, on le rappelle, que pour les procédures
entamées à partir du 1er mai 1995). Maintenant le juge chargé de l'instruc
tion doit, dans la première ou la deuxième audience, entendre les parties au
procès et les interroger sur les faits, en leur demandant les éclaircissements
nécessaires et en essayant de les concilier. A la fin de cette audience, ou
éventuellement dans l'audience suivante, il doit se prononcer sur les mesur
es d'instruction qui lui sont demandées par les parties (cf. art. 183 et
184 c.p.c. it.). Tout cela ne peut pas se faire si le juge n'a pas une parfaite
connaissance des pièces et des questions de faits et de droit qui font
l'objet du litige.
Donc, après que la tentative de conciliation a échoué, le juge de la
mise en état doit d'abord évaluer les deux « projets d'instruction » de
l'affaire que les parties lui soumettent et répondre aux trois questions
suivantes : a) Ces moyens de preuve sont-ils légalement admissibles ?
b) Ces moyens de preuve sont-ils pertinents ? c) Est-il opportun d'ordon
ner d'office une mesure d'instruction ?
Il est évident que de la réponse à ces trois questions fondamentales
dépend très souvent la décision de l'affaire. J'aimerais maintenant examiner
les deux premiers de ces trois points à l'appui aussi de quelques exemples
tirés de l'expérience pratique.
Tout d'abord il faudra donner quelques informations sur la notion
de preuve et passer en revue très rapidement les moyens de preuve prévus
par le système italien.
Les preuves ont été définies par la doctrine comme les instruments
par lesquels le juge forme sa propre conviction sur la vérité ou sur la
non-vérité des faits allégués par les parties 29. On distingue alors entre la
preuve et les moyens de preuve, ces derniers étant les mesures d'instruction
par lesquelles on peut atteindre la première (autrement dit : la preuve
comme le résultat final d'un processus tendant à l'établissement de la
vérité) 30. On fait aussi une distinction très claire et nette entre preuves
2928 THURIET, CHIOVENDA, Proverbes Istituzioni judiciaires, di diritto Paris, processuale s.d., p. 122. civile, II, Naples, 1936, p. 425 ;
dans le même sens TARUFFO, Im prova dei fatti giuridici, précité, p. 66.
30 V. par exemple SATTA et PUNZI, Diritto processuale civile, précité, p. 219 ; cf.
aussi PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, précité, p. 446.

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