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L’exercice de la tutelle des mineurs et des incapables par des personnes morales (article 242 du Code civil espagnol) - article ; n°3 ; vol.57, pg 653-699

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47 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 3 - Pages 653-699
Depuis la publication du Code civil espagnol en 1889, la tutelle sous laquelle étaient placés les mineurs et incapables était une tutelle de famille, qui était exercée uniquement par des personnes physiques. À la suite de la promulgation de la loi du 24 octobre 1983 cette situation change. En effet, en vertu de cette dernière il est établi, à l’article 242 du Code civil, la possibilité que la tutelle soit exercée par des personnes morales (différente de celle établie par la loi du 11 novembre 19123, à l’article 172 du Code civil, qui fait référence à la tutelle exercée par les administrations publiques en relation avec les mineurs se trouvant dans une situation d’abandon). Dans ce travail, on étudie le fonctionnement de ladite tutelle, en essayant de répondre aux multiples questions que pose dans la pratique ce genre de tutelle, au caractère d’une réglementation spécifique qui permette de déterminer, par exemple, comment se réalise la désignation du tuteur personne morale, si les parents du mineur ou d’un majeur incapable peuvent mener à bien telle désignation, les excuses que la personne morale désignée peut présenter, les causes de changement, etc.
Since the publication of the Spanish Civil Code in 1889, guardianship of minors and disabled individuals was of a family nature, only exercised by natural persons. This situation changed as a result of the promulgation of the Law dated October 24th 1983 whereby, in accordance with section 242 of the Civil Code, the possibility exists for the exercice of guardianship by legal entities (this differing from the Law dated November 11th 19123, section 172 of the Civil Code, which makes reference to guardianship by government bodies in relation to minors in a situation of neglect). This essay studies the operational aspects of the guardianship in question, whilst trying to respond to the many issues arising from the lack of specific legislation in determining, for example, how the legal entity is appointed, whether the parents of the minor or disabled adult can proceed to this appointment, possible excuses on the part of the legal entity, reasons for dismissal, etc.
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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R.I.D.C. 3-2005
LEXERCICE DE LA TUTELLE DES MINEURS ET DES INCAPABLES PAR DES PERSONNES MORALES (ARTICLE 242 DU CODE CIVIL ESPAGNOL) Carlos LASARTE ALVAREZ*et Lourdes BLANCO PEREZ-RUBIO**Depuis la publication du Code civil espagnol en 1889, la tutelle sous laquelle étaient placés les mineurs et incapables était une tutelle de famille, qui était exercée uniquement par des personnes physiques. À la suite de la promulgation de la loi du 24 octobre 1983 cette situation change. En effet, en vertu de cette dernière il est établi, à larticle 242 du Code civil, la possibilité que la tutelle soit exercée par des personnes morales (différente de celle établie par la loi du 11 novembre 1987, à larticle 172 du Code civil, qui fait référence à la tutelle exercée par les administrations publiques en relation avec les mineurs se trouvant dans une situation dabandon). Dans ce travail, on étudie le fonctionnement de ladite tutelle, en essayant de répondre aux multiples questions que pose dans la pratique ce genre de tutelle, au caractère dune réglementation spécifique qui permette de déterminer, par exemple, comment se réalise la désignation du tuteur personne morale, si les parents du mineur ou dun majeur incapable peuvent mener à bien telle désignation, les excuses que la personne morale désignée peut présenter, les causes de changement, etc. Since the publication of the Spanish Civil Code in 1889, guardianship of minors and disabled individuals was of a family nature, only exercised by natural persons. This situation changed as a result of the promulgation of the Law dated October 24th 1983 whereby, in accordance with section 242 of the Civil Code, the possibility exists for the exercice of guardianship by legal entities (this differing from the Law datedNovember *Professeur de Droit Civil, Université Nationale dÉducation à Distance (Madrid), membre de la Commission Générale de Codification. **Maître de conférences de droit civil, Université Carlos III de Madrid.
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11th section 172 of the Civil Code, which makes reference to guardianship by 1987, government bodies in relation to minors in a situation of neglect). This essay studies the operational aspects of the guardianship in question, whilst trying to respond to the many issues arising from the lack of specific legislation in determining, for example, how the legal entity is appointed, whether the parents of the minor or disabled adult can proceed to this appointment, possible excuses on the part of the legal entity, reasons for dismissal, etc. INTRODUCTION Lorsque le Code civil espagnol a été publié (Juillet 1889), les « Lois Originaires »Loi de Procédure Civile contenaient leconjointement avec la droit en vigueur en matière de tutelle. Le régime tutélaire était constitué par la tutelle, la curatelle et lintervention de lautorité judiciaire. Le Code civil remplace ce système par celui de la « tutelle de famille » , en réduisant les fonctions de lautorité judiciaire et en créant, en suivant le Code napoléonien, la pro- tutelle et le conseil de famille, en transférant à ce dernier tous les pouvoirs qui appartenaient, auparavant, au juge. Ce système na pas donné les résultats attendus et en 1983 on procéda à sa réforme par la loi du 24 octobre, selon laquelle fut établi le système de la tutelle dautorité, fut rétabli la curatelle, fut introduite la figure du défenseur judiciaire, et fut admise la tutelle exercée par une pluralité de tuteurs. Et il faut souligner, comme règle totalement nouvelle, la disposition contenue dans larticle 242 du Code civil, qui établit la possibilité de confier lexercice de la tutelle, outre aux personnes physiques, aux personnes morales. Il dispose en effet que « pourront aussi être des tuteurs les personnes morales qui ne poursuivent pas un but lucratif et qui incluent dans leurs buts la protection des mineurs et incapables ». Il ny a aucun doute sur le fait que ce genre de tutelle, exercée par une personne morale, présente dans la pratique certains avantages par rapport à celle menée à bien par une personne physique, car, indépendamment des moyens dont elles disposent, elles ont un professionnalisme et une constance que la personne physique na pas. Il est évident que la personne morale constitue un bénéfice considérable pour la personne soumise à tutelle, puisquelle répond mieux aux besoins des mineurs et incapables qui doivent être soumis à tutelle. Nest-il donc pas important quon garantisse la protection de ceux qui doivent être soumis à tutelle par la désignation dune personne morale, lorsque les parents dun mineur ou incapable sont décédés ou privés de lexercice de lautorité parentale et quil ny ait pas de membres de la famille ou sils existent, ne soient pas considérés aptes pour se charger deux ?
C. LASARTE ALVAREZ & L. BLANCO PEREZ-RUBIO : LA TUTELLE EN ESPAGNE 655 La possibilité que les personnes morales exercent la charge tutélaire ainsi acceptée, les inconvénients apparaissent autour de la réglementation spécifique, puisque le législateur espagnol sest uniquement limité à établir la possibilité quelles puissent exercer la tutelle. Aucune règle de développement du précepte na été rédigée, qui permette de résoudre des problèmes concrets qui, dans la pratique, se présentent par rapport aux institutions consacrées aux tutelles des mineurs et incapables. Il existe, uniquement, deux articles dans le Code civil (C. civ. pour la suite du document) lui-même - larticle 251 et larticle 254 -, qui complètent larticle 242 en ce qui concerne les excuses qui peuvent être alléguées une fois que la nomination est connue. Il sensuit quil faut considérer (parce que le Code ne dit rien à ce sujet) que les règles sur la tutelle relatives aux personnes physiques sappliquent aux personnes morales. On doit donc réaliser un travail dadaptation qui nest pas toujours facile, étant donné les caractéristiques spéciales de lexercice de la charge tutélaire pour certains organismes de caractère public ou privé. I. CONDITIONS NÉCESSAIRES POUR QUUNE PERSONNE MORALE PUISSE ÊTRE TUTEURLarticle 242 du Code civil exige deux conditions pour quune personne morale puisse exercer la tutelle de mineurs et incapables : que cette personne morale ne poursuive pas un but lucratif, et quelle inclue dans ses buts la protection de mineurs et incapables. Mais avant dentrer dans lanalyse de ces exigences, il faut savoir quil doit sagir, avant tout, de personnes morales qui sont valablement constituées au moment de leur nomination, même si elles ne le sont pas au moment de lacceptation parce quelles se trouvent en phase de constitution. On ne peut admettre, en aucun cas, la désignation dune personne morale future1 . A.-Absence de but lucratif 1. Personnes morales sans but lucratif reconnues par la loi Comme nous lavons dit, la première condition exigée par larticle 242 du Code civil pour quune personne morale puisse être tuteur est celle de ne pas poursuivre un but lucratif, ce qui nous conduit à nous poser la question de savoir quels sont les organismes susceptibles dassumer la charge 1El nuevo régimen de la tutela »,.GARCIA CANTERO, « Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1984, p. 486.
656 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2005 tutélaire. La doctrine, en générale, considère que cette exigence nest pas remplie par les associations dintérêt particulier, cest-à-dire, les sociétés civiles et commerciales qui, comme on le sait, se caractérisent par la considération que les buts quelles poursuivent consistent à obtenir un gain ou un profit2. La déclaration expresse des articles 1665 du C. civ. («  dans lintention de partager entre eux les profits ») et 116 du C. civ. («  pour obtenir un profit ») ne laisse persister aucun doute3. Mais les personnes morales énumérées par larticle 35.1 du C. civ., corporations, associations et fondations dintérêt public reconnues par la loi, remplissent cette exigence car elles nont pas un but lucratif et parce quelles ont été, comme nous lavons indiqué, valablement constituées4. Certains auteurs ont ajouté à ces dernières, les institutions ecclésiastiques- pourvu quelles aient, génériquement, reconnu le but de la protection des mineurs et incapables5-, et les personnes morales publiques en général6. 2R. BERCOVITZ, art. 242, inComentarios a las reformas de nacinalidad y tutela, Amorós et R. Bercovitz (sous la coord. de), Madrid, 1986, p. 362 ; LETE DEL RÍO, art. 242, inComentarios del Código Civil, t. I, Ministère de la Justice, Madrid, 1991, p. 738; HEREDIA PUENTE et FABREGA RUIZ, « El ejercicio de la tutela de los incapaces por las personas jurídicas »,La Ley, 1998, p. 1538 ; MUÑIZ ESPADA,Las personas jurídico-privadas tutoras, Barcelone, 1994, p. 83 ; GARCIA CANTERO, « El nuevo régimen de la tutela »,cit., p. 486 ; SERRANO ALONSO, art. 242, inComentarios del Código Civil, Gil de la CUESTA (sous la coord. de), Barcelone, 2000, p. 606. 3Ainsi, les Arrêts du Tribunal Suprême, entre autres, les Arrêts du 18 novembre 1986, du 1er avril 1988, du 5 juin 1996 et du 21 juin 1998. Cependant, on doit indiquer que face à cette conception traditionnelle, qui est, comme nous lavons dit, la dominante, un secteur de la doctrine commerciale, essayant détendre le concept de société à dautres hypothèses, a considéré, comme lindique PAZ-ARES, « La sociedad en general : caracterización del contrato de sociedad », in URIA et MENENDEZ,Curso de Derecho Mercantil, I, Madrid, 1999, p. 434, que la condition de but lucratif doit être relativisée, dans le sens où le but lucratif serait le but commun habituel, mais non le but commun essentiel du contrat de société. Ou, en dautres termes, comme le dit SANCHEZ CALERO,Instituciones de Derecho Mercantil, I, 24èmeéd., Madrid, 2002, p. 222, « on peut qualifier en tant que sociétés des organisations nées de contrats dans lesquels le but nest pas lucratif, ce qui implique quon ne peut pas considérer le but lucratif comme cause du contrat de société, mais une telle cause doit être cherchée dans le but de créer une organisation qui doit servir pour que les associés puissent atteindre dautres buts communs ». Manifestement, nadhèrent pas à cette nouvelle conception, DIAZ MORENO, « Las sociedades mercantiles », inLecciones de Derecho Mercantil, JIMENEZ SANCHEZ (sous la coord. de), 5èmeéd, Madrid, 1999, p. 147 et VICENT CHULIA,Introduccion al Derecho Mercantil, 14ème éd, Valence, 2001, p. 212. 4LETE, art. 242,cit., p. 738 ; GARCIA CANTERO, «El nuevo régines de la tutela»,cit., p 486 ; HEREDIA et FABREGA,op. cit., p. 1538 ; GOMEZ OLIVEROS, « a la Ley Comentarios 13/1983, de 24 de octubre »,Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 562, 1984, p. 652; BERCOVITZ. R, article 242, cit., p. 361; MUÑIZ, op. cit., p 83. 5 BERCOVITZ, art. 242, R.cit., p. 361 ; GOMEZ OLIVEROS,op. cit., p. 651 ; LETE, art. 242,cit., p. 738 ; HEREDIA et FABREGA,op., cit., p 1539; MUÑIZ,op. cit., p. 100 et s.; NAVARRO MENDIZABAL, art. 234-258, inComentarios al Código Civil, RAMS ALBESA et MORENO FLOREZ (sous la coord. de), t. 2, vol. 2º, Barcelone, 2000, p. 1872. Cette reconnaissance se fonde sur ce qui est établi dans les articles 1 et 5 de laccord juridique entre lEspagne et la « Santa Sede » de 1979. Ainsi, lart 1.4 établit que « lÉtat reconnaît la personnalité juridique civile
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