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L'exposition du droit par le juge, source d'un malentendu sur le droit des Etats-Unis et le droit français.. - article ; n°4 ; vol.12, pg 685-700

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17 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1960 - Volume 12 - Numéro 4 - Pages 685-700
16 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Joseph M. Sweeney
L'exposition du droit par le juge, source d'un malentendu sur le
droit des Etats-Unis et le droit français..
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 12 N°4, Octobre-décembre 1960. pp. 685-700.
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M. Sweeney Joseph. L'exposition du droit par le juge, source d'un malentendu sur le droit des Etats-Unis et le droit français.. In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 12 N°4, Octobre-décembre 1960. pp. 685-700.
doi : 10.3406/ridc.1960.12457
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1960_num_12_4_12457L'EXPOSITION DU DROIT PAR LE JUGE,
SOURCE D'UN MALENTENDU SUR LE DROIT
DES ÉTATS-UNIS ET LE DROIT FRANÇAIS
Directeur de l'Institut de droit comparé de M. la Faculté SWEENEY de droit de l'Université de New York
A moins qu'il ne soit comparatiste, le juriste français se fait souvent
une idée fausse du droit des Etats-Unis et des différences qui le séparent
du droit français.
Sachant depuis longtemps que ce malentendu existait, je ne fus
pas surpris d'en rencontrer des manifestations nombreuses lors d'un
récent séjour à Paris, où je faisais des conférences sur le droit des Etats-
Unis. Mais en percevant de nouveau et de plus près l'étendue et la ténac
ité de ce malentendu, je fus tenté d'en analyser les causes.
Je dois remarquer d'ailleurs, avant d'aborder le sujet, que le juriste
des Etats-Unis, à moins également qu'il ne soit comparatiste, se fait
une idée tout aussi fausse du droit français et des points sur lesquels
celui-ci diffère de son propre droit. L'erreur est donc mutuelle, et sa
mutualité souligne que les deux droits sont séparés autant peut-être
par les idées que, de part et d'autre, on se fait de leurs différences que
par ces différences elles-mêmes.
Le rôle du juge dans le droit des Etats-Unis est, sinon la cause prin
cipale, du moins l'une des erreurs principales de l'image inexacte que
le juriste français se fait de ce droit. Il est en quelque sorte le foyer d'idées
fausses qui prennent des formes diverses mais alliées. C'est ainsi que le
juriste français pense souvent que nous reconnaissons la décision judiciaire
en tant que source de droit ; qu'elle a, à ce titre, rang égal avec nos lois ;
et donc le concept de la supériorité de la loi n'y existe pas. Il dira
même que le juge est la loi aux Etats-Unis, en faisant état du contrôle
constitutionnel qu'il paraît exercer sur le pouvoir législatif et le pouvoir
exécutif. Nos méthodes d'enseignement, qui utilisent largement l'expo
sition du droit que font les juges dans leurs décisions, tendent à renforcer EXPOSITION DU DROIT PAR LE JUGE, SOURCE D'UN MALENTENDU 686
ses idées. Nous n'entendons pas que ce sont là les seules idées fausses
que l'on se fasse en France du droit des Etats-Unis. Mais ce sont peut-
être les plus répandues et, en ce sens, elles constituent sans doute l'e
xpression principale du malentendu relatif aux deux droits.
On comprendra donc, et il nous faut insister sur ce point, que nous
ne tendons pas ici à dégager entre les deux droits les différences qui,
sur le plan scientifique du droit comparé, conduisent à classifier ceux-ci
en des systèmes différents. Sur ce plan, on pourrait objecter que les diff
érences entre les deux droits ne sauraient aisément être rangées en ordre
d'importance, et qu'il y a dans le droit des Etats-Unis des facteurs autres
que le rôle du juge qui le séparent de façon plus considérable peut-être
du droit français. Mais nous envisageons ici celles des différences qui
tendent à créer chez le juriste français une fausse image du droit des
Etats-Unis avant même qu'il l'ait étudié. Sur ce plan il est possible de
dire que la place accordée aux Etats-Unis à l'exposition du droit dans
la décision judiciaire est une des causes principales de cette fausse image,
et que la place accordée à cette exposition dans notre enseignement du
droit contribue à l'élaboration de cette fausse image de façon subsidiaire
mais importante.
* * *
L'exposition du droit dont nous parlons est celle que fait un tr
ibunal d'ordre judiciaire. Nous laissons de côté l'exposition du droit en
matière administrative et en matière criminelle parce que la comparaison
de la fonction du juge dans ces parties du droit des Etats-Unis et du droit
français présente des problèmes spéciaux qu'on ne pourrait traiter ici.
Ajoutons encore qu'en parlant de décision judiciaire, nous avons en
vue une décision et contentieuse et définitive.
Par exposition du droit dans une décision nous entendons
évidemment cette partie de la décision qui suit les qualités et précède
le dispositif, dans laquelle le juge, après avoir examiné les faits et les
preuves, expose les règles juridiques qu'il estime être applicables à la
cause. Aux Etats-Unis comme en France, le juge doit normalement,
et sous la réserve d'exceptions qui n'ont pas d'importance ici, faire l'e
xposition de ces règles.
En faisant cette exposition du droit, le juge, dans les deux pays,
remplit nécessairement une fonction créatrice. Remarquons immédiate
ment que, ce disant, nous ne disons pas qu'il est la source du droit qu'il
expose et nous ne disons pas non plus que son exposition aura un effet
réglementaire. Nous disons seulement qu'aux Etats-Unis, comme en
France, l'exposition du droit par le juge ne peut jamais réellement être
une fonction mécanique. Le juge doit choisir la règle juridique ; il doit
en décider le sens et la portée ; il doit en déterminer l'application aux
faits de la cause. C'est même, au fond, une certaine forme d'euphémisme
que de parler de « l'application » d'une règle juridique ou, à tout le moins,
c'est une formule qui ne peut se prendre au pied de la lettre. Même quand
la règle paraît à première vue être d'une simplicité et d'une précision
catégoriques, il faut encore que le juge décide de son rapport avec les SUR I.F. DROIT DES ETATS-UNIS ET LE DROIT FRANÇAIS 687
faits de la cause. En bref, il nous semble plus exact de dire que le juge
est, au sens large du mot, « l'interprète » du droit.
La fonction d'interprétation du droit par le juge est une fonction
souple. Il est extrêmement difficile, sinon impossible, d'en définir les limites
exactes. Qui peut dire avec certitude où l'interprétation commence et
où elle finit ? Est-ce que le juge continue d'interpréter quand il change
le sens d'une règle pour l'adapter à des besoins nouveaux ? Le juge agit-il
encore dans les limites de sa fonction d'interprète quand il étend une
règle pour combler les lacunes de la loi ? On ne saurait répondre à ces
questions avec certitude parce qu'une fonction aussi souple que celle
du juge ne peut s'enfermer, comme les abstractions géométriques, dans
des limites d'une définition parfaite. Mais il suffit de consulter la juri
sprudence du droit des Etats-Unis et celle du droit français pour se con
vaincre rapidement que, dans les deux pays, l'exposition du droit par
le juge constitue l'exercice d'une fonction qui est à la fois créatrice et
souple.
Cette fonction, si elle est commune aux deux droits et y est douée
des mêmes caractéristiques, est cependant l'objet, dans le droit des Etats-
Unis, de traditions différant de celles dont elle est l'objet dans le droit
français.
Les Etats-Unis, héritiers de la tradition anglaise, ont toujours eu
la conviction que la fonction créatrice de l'exposition du droit dans la
décision judiciaire était une fonction normale, la conséquence naturelle
et nécessaire de la notion même de pouvoir judiciaire. De cette conviction
dérive notre tradition de reconnaître à cette fonction la place légitime
qu'elle occupe dans le droit, au lieu de chercher à y échapper ou l'ignorer.
De cette simple, en ce sens qu'elle ne dépend pas de cons
tructions abstraites compliquées mais plutôt de la reconnaissance des
faits, le juriste français, qui n'a pas eu l'occasion d'étudier la question
de près, se fait souvent des idées fausses qui, encore qu'elles prennent
des formes variées dont nous avons donné des exemples tout au début,
se rangent plus ou moins en deux catégories : celles qui ont trait aux
sources du droit exposé par le juge, et celles qui ont trait à l'effet dans
le futur de cette exposition du droit.
Celles qui ont trait aux sources du droit partent du fait que nous
reconnaissons la fonction créatrice de l'exposition du droit par le juge
et elles en tirent la conclusion que nous reconnaissons ainsi que cette fonc
tion s'étend à la création des sources du droit au même titre que la loi.
Elles s'appuient en partie sur la constatation que le droit des Etats-
Unis n'est pas entièrement écrit, et sans doute aussi sur l'observation
que nous ne connaissons pas ces grandes discussions sur les sources du
droit auxquelles on se livre volontiers en France. Disons tout de suite
qu'on a tort de penser que nous confondons les sources du droit et l'inte
rprétation du droit par le juge. Que le juge puisse être considéré comme
source du droit au même titre que la loi nous semblerait contraire à la
notion même de fonction judiciaire.
Le fait qu'un droit ne soit pas écrit n'implique pas que celui-ci ne EXPOSITION DU DROIT PAR LE JUGE, SOURCE D'UN MALENTENDU 688
connaît pas la distinction entre les sources du droit, d'une part, et l'inte
rprétation de ce droit par le juge, d'autre part. Le concept tout entier
de la « common law », c'est-à-dire du droit non écrit qui se développa
en Angleterre après la conquête normande, repose sur cette distinction.
Le juge anglais déclarait la common law ; il ne prétendait pas en être
la source. Dans la mesure où le droit des Etats-Unis a hérité la common
law, le juge des Etats-Unis a continué à déclarer et à interpréter ce droit
non écrit, mais en se gardant bien d'inférer qu'il en était la source. Pour
autant que la common law est aujourd'hui encore une source du droit
aux Etats-Unis, elle joue à l'égard du juge un rôle parallèle à celui que
jouaient les coutumes dans l'ancien droit français.
Nous n'entendons nullement par là que la common law et les cou
tumes doivent être considérées comme des droits identiques. Nous disons
seulement que la common law est une source de droit pour le juge des
Etats-Unis dans le même sens que les coutumes étaient une source de
droit pour le juge français de l'ancien régime. On objectera peut-être
que la common law, dont les juges déclarent qu'elle existe depuis un
temps immémorial, n'est qu'un mythe, qu'elle a été réellement créée
par les juges anglais et qu'elle est donc un droit jurisprudentiel. Il serait
peut-être plus exact de dire que c'est un mythe de croire que les sources
du droit et leur interprétation par le juge sont deux parties du droit
qu'on peut séparer à n'importe quel moment de l'histoire par une ligne
claire et bien définie. On parle souvent des coutumes de l'ancien droit
français comme si elles formaient une source de droit ayant des limites
précises, dont le juge n'avait qu'à faire l'application. C'est sans doute
qu'on a en vue les coutumes telles qu'elles apparaissent après leur rédac
tion et après une évolution qui remonte, disons, au ve siècle. Aussi, si
on les compare à la common law en tant que sources du droit, il faut
prendre la common law non à la période de sa naissance mais à ce stade
de son développement qui correspond à celui qu'on a en vue en par
lant des coutumes de l'ancien droit français. Sur ce plan, et sans nous
occuper de savoir si la common law et les coutumes ont des origines
différentes ou sont le produit d'influences différentes, la common law
est devenue une source du droit aux Etats-Unis au même titre que
l'étaient les coutumes de l'ancien droit français.
Ce qu'on peut dire du droit non écrit en tant que source, et donc
de la common law, c'est que la souplesse de l'exposition du droit par le
juge y aura beaucoup de champ. Mais il ne s'ensuit pas que le but de la
loi écrite doit être d'entraver ou de détruire la fonction créatrice de cette
exposition. En disant par écrit les sources du droit, la loi peut bien rétrécir
de façon momentanée les bornes dans lesquelles la fonction créatrice du
juge s'exerce, réduire le champ de sa souplesse. Ce n'est là qu'un effet
secondaire et naturel de son but principal qui est d'ajuster les sources
du droit aux besoins de la société et à l'évolution de ses mœurs. C'est
ainsi, du moins, que nous concevons le rôle de la loi.
Pour nous, le pouvoir législatif n'est pas l'ennemi du pouvoir judi
ciaire. Parce que nous avons une conception naturelle de la coexistence
nécessaire des sources du droit et de la fonction interprétatrice du juge, SUR LE DROIT DES ETATS-UNIS ET LE DROIT FRANÇAIS 689
nous pensons que ces pouvoirs remplissent des fonctions différentes
mais en rien incompatibles. La théorie classique des rapports de la com
mon law et de la loi, théorie que nous avons héritée de l'Angleterre,
est un exemple frappant de ce point de vue. La loi, pour autant qu'elle
traite de principes de la common law, est présumée la déclarer, à moins
que le législateur n'y ait exprimé l'intention de changer la common law.
La loi peut simplifier, compléter et changer, si elle le veut, la common
law. Et, quand la common law ne fournit pas de sources, ainsi qu'il en
est pour bien des matières nouvelles, la loi est la seule source du droit
qui puisse traiter de ces matières. Nous nous sommes tant servis de la
loi que maintenant d'aucuns déplorent la transformation de notre droit
en un droit écrit.
Ainsi le fait que nous ayons des parties de notre droit, encore import
antes, qui n'ont pas de sources écrites ne signifie pas que nous rejetons
le droit écrit, ni que nous rejetons la supériorité de la loi en tant que
source du droit. Il signifie seulement qu'à côté des multitudes de lois
que nous avons dans le droit fédéral et dans le droit des Etats, il y a des
matières où les principes et les techniques développés par la common
law suffisent pour l'instant aux besoins de la société et où l'intervention
de la loi n'est donc pas nécessaire.
Un code, et nous employons le mot dans un sens très large, peut
servir à un remaniement plus complet et plus profond des sources du
droit. Il accomplit tout d'un coup et sur une échelle plus vaste la modif
ication des sources du droit que nous avons tendance à réaliser gra
duellement par l'adoption de lois particulières, au fur et à mesure des
besoins. Cette méthode a été utilisée aux Etats-Unis pour certaines
matières et pour certaines juridictions. Nous ne pensons pas seulement
à la Louisiane, où le code civil français fut adopté tout au début en
matière de droit civil, mais à d'autres Etats où, sans héritage étranger,
on a fait des codes pour certaines parties du droit, et au droit fédéral
qui a connu un remaniement complet sous la forme de codes de certaines
de ses branches.
Dans tous les cas, cependant, nous n'oublions jamais que si la loi,
codifiée ou non, peut modifier les sources du droit et en faire de nouvelles,
néanmoins la fonction créatrice de son interprétation par le juge entre
en jeu dès l'adoption de cette loi et, en vertu de sa souplesse, prend de
plus en plus d'ampleur avec chaque année nouvelle et chaque besoin
nouveau. En bref, nous ne songeons pas à 'nier la coexistence naturelle
des sources du droit et de l'exposition du droit par le juge. Nous l'accep
tons, et reconnaissons donc la place légitime de cette exposition dans le
droit.
La deuxième catégorie d'idées fausses dont nous avons parlé a trait
à l'effet futur de l'exposition du droit par le juge dans sa décision. Le
juriste français s'imagine volontiers qu'aux Etats-Unis l'interprétation
du droit par le juge dans une cause donnée a le pouvoir de régir l'avenir
au même titre que la loi. Il a généralement en vue la règle qui, en prin
cipe, donne force obligatoire aux précédents judiciaires. Il dira même
que cette interprétation a un pouvoir réglementaire plus fort que la 690 EXPOSITION DU DROIT PAR LE JUGE, SOUIICE D'UN MALENTENDU
loi, puisqu'elle décide de la légalité des lois au regard de la constitution.
Le contrôle constitutionnel des lois met bien en lumière, et c'est
pourquoi nous allons l'examiner en premier, combien est importante
dans notre droit l'idée simple que la fonction naturelle du juge est d'in
terpréter le droit. Quand le texte de la constitution des Etats-Unis fut
rédigé, c'est-à-dire en 1787, aucune disposition n'y fut incluse pour son
interprétation. La constitution n'en dit absolument rien. L'absence d'une
telle disposition frappe le juriste français de la façon la plus vive, car
il s'imagine très difficilement qu'un pouvoir, qui lui paraît extraordinaire,
soit exercé par le juge sans le bénéfice d'une disposition constitutionnelle
le prévoyant expressément.
La simplicité de l'explication le déçoit peut-être, mais elle est indé
niable, comme le montrent les œuvres des auteurs de la constitution.
Ainsi Hamilton, écrivant dans le « Federalist » (N° 78) qu'aucune loi
contraire à la constitution ne pourrait être valide, concluait en ces te
rmes : « On ne doit en conclure, en aucune manière, que le pouvoir judi
ciaire est supérieur au pouvoir législatif. Cela signifie seulement que le
pouvoir du peuple est supérieur à ces deux pouvoirs et que, lorsque la
volonté législative, exprimée dans les lois, est contraire à celle du peuple,
exprimée dans sa constitution, les juges doivent être gouvernés par la
dernière plutôt que par la première ». Il n'entre pas dans mon dessein
de retracer ici l'histoire constitutionnelle des Etats-Unis, mais les mots
cités suffisent à illustrer que le contrôle de la constitutionnalité des lois
n'est pas fondé sur une théorie de supériorité du juge mais sur la notion
de suprématie de la constitution.
Si le juge décide de la légalité des lois devant la constitution, ce
n'est pas parce qu'il a le pouvoir d'annuler les lois. Il ne l'a pas. Sa déci
sion, comme la décision du juge français, n'a qu'un effet relatif. Elle
ne touche que les parties au procès et n'a l'autorité de la chose jugée
qu'entre elles. Les décisions en matière constitutionnelle surviennent
du fait que, dans une affaire, l'une des parties prétend que la loi est
contraire à la constitution. C'est là un problème d'interprétation ; si
la loi est contraire à la constitution, elle ne doit pas gouverner la cause.
Il n'est pas venu à l'esprit des auteurs de la constitution de douter que
le problème d'interprétation soulevé par le conflit entre la constitution
et la loi serait laissé au juge. Car, comme nous l'avons dit, c'est sa fonc
tion naturelle et nécessaire ; il dit le droit ; aussi ces auteurs n'ont-ils
pas cru nécessaire de le prévoir expressément dans la constitution.
On désirera, alors, savoir quel est l'effet, dans les causes qui suivent,
de l'interprétation donnée par le juge selon laquelle une loi, ou partie
d'une loi, est contraire à la constitution et en vertu de laquelle il a décidé
de ne pas donner effet à cette loi pour trancher des demandes et droits
des parties à la cause. C'est ici qu'entrera en jeu la règle juridique de la
force obligatoire du précédent judiciaire.
Cette règle, apparemment, est non seulement différente mais encore
opposée aux principes du droit français, puisque les tribunaux et cours
d'appel en France ne sont pas liés juridiquement par la jurisprudence
de la Cour de cassation. En fait, l'application de cette règle aux Etats- SUR LE DROIT DKS ETATS-UNIS ET LE DROIT FRANÇAIS 69i
Unis conduit à un résultat qui est plus ou moins semblable à celui auquel
on arrive en France en partant de principes opposés. On sait qu'en pra
tique les tribunaux et cours d'appel en France se rangent bien à la juri
sprudence de la Cour de cassation. En revanche, la règle de la force obli
gatoire du précédent judiciaire est appliquée aux Etats-Unis de façon
souple et nuancée, si bien qu'elle est loin d'avoir la force rigide qu'elle
semble présenter au premier abord. Son application dépend de beau
coup de facteurs, tels que la similarité des faits de la nouvelle cause avec
ceux du précédent invoqué, le point de droit sur lequel porte le précé
dent, et autres facteurs techniques qu'on ne saurait examiner ici. Ajout
ons, cependant, qu'il est fort possible, de l'avis d'experts en droit comp
aré, que la Cour de cassation en France, qui n'est pas liée par ses inter
prétations antérieures, se départisse moins de sa propre jurisprudence
que la Cour suprême des Etats-Unis qui, elle, se range en principe à ses
propres précédents.
L'effet futur dans le droit des Etats-Unis de l'exposition du droit
par le juge et le fait que cet exposé ne régit pas l'avenir au même titre
que la loi ont été bien résumés par le fameux juge Holmes ; cette expos
ition, disait-il, n'est qu'une « prophétie ».
Nous en arrivons ainsi à la conclusion, surprenante peut-être pour le
juriste français, que l'exposition du droit dans la décision judiciaire aux
Etats-Unis et l'exposition du droit dans la décision judiciaire en France
constituent des fonctions bien semblables. Séparation de la notion de sour
ces du droit de la notion de son interprétation par le juge ; adhérence à la
notion de supériorité de la loi sur les sources de droit non écrit ; autorité
juridique de l'interprétation n'ayant qu'un effet relatif limité aux parties ;
règle de la force obligatoire des précédents judiciaires appliquée de façon
modérée ; voilà autant de caractéristiques de la fonction de l'exposition
du droit par le juge aux Etats-Unis qui ne sont pas réellement, ou pro
fondément, différentes des de la même fonction en droit
français.
Comment se fait-il, alors, que le juriste français tende aisément,
s'il n'a étudié sérieusement le droit des Etats-Unis, à méjuger le sens et
la portée de la fonction de l'exposition du droit par le juge aux Etats-
Unis ?
A notre avis, c'est en grande partie parce qu'il juge cette fonction
aux Etats-Unis sous l'empire de convictions qui répondent à des tradi
tions françaises. Ses traditions lui enseignent que la loi est la source
unique du droit et que le juge ne peut qu'appliquer la loi que lui fournit
le législateur. Par cette double serrure, le contrôle du pouvoir législatif
sur le pouvoir judiciaire est ainsi, en théorie, assuré. Au lieu d'accepter
le fait que nous n'avons pas de telles traditions, il considère leur absence
dans notre droit comme la preuve que le juge y est une source de droit
et qu'il est même supérieur à la loi. Ses convictions en la matière l'em
pêchent de voir que nous ne faisons que reconnaître la fonction natur
elle et légitime du juge.
Du mérite de ces traditions, il n'y a pas lieu de discuter ; nous ne
nous intéressons à ces traditions que pour autant qu'elles expliquent le EXPOSITION DU DROIT PAR LE JUGE, SOURCE D'UN MALENTENDU 692
mécanisme de la formation des idées fausses que l'on se fait du droit des
Etats-Unis. Sans doute les convictions dont ces traditions sont les reflets
se sont amenuisées, mais elles continuent à vivre dans l'enseignement
de ces traditions. A tout le moins, nombre d'auteurs français les ensei
gnent, non pas comme des reliques de l'histoire mais comme des traditions
vivantes. On observera aussi qu'en rendant hommage au rôle extrême
ment créateur et considérable de la jurisprudence française, les traités
ajoutent bien souvent que c'est une constatation d'ordre pratique, et
nous en retirons l'impression qu'ils entendent ainsi indiquer que ce n'est
pas une concession sérieuse au principe que la loi est la source unique du
droit et que le juge ne peut qu'appliquer la loi.
Ajoutons à cela que le seul fait de rencontrer dans un autre droit
des traditions différentes paraît avoir l'effet de galvaniser notre foi en
nos propres traditions, et on ne sera pas surpris que, sous l'empire des
siennes, le juriste français, qui n'a pas eu l'occasion d'étudier la question,
juge souvent d'une manière erronée la place qu'occupe dans le droit des
Etats-Unis l'exposition des règles juridiques dans la décision judiciaire.
On pourrait se demander maintenant si l'on ne donne pas aux Etats-
Unis une place trop importante ou exagérée dans le droit à l'exposition
qu'en fait le juge. C'est une question beaucoup trop large et difficile
pour qu'on puisse y répondre ici, mais il y a un aspect de cette question
qui entre dans le cadre de notre analyse et nous devons l'examiner.
Il y a chez bien des juristes aux Etats-Unis une tendance assez
forte à s'opposer à la codification en tant que méthode d'exposition des
sources du droit. Les manifestations de cette tendance, pour autant
que le juriste français les rencontre, ne peuvent que renforcer l'idée
erronée qu'il a souvent déjà de la position qu'on donne dans le droit
des Etats-Unis à l'exposition des règles juridiques dans la décision judi
ciaire.
Il est assez évident que les remaniements plutôt complets et géné
raux du droit, qu'on dénomme volontiers codes, peuvent varier dans
leurs techniques de façon extrême. Ils peuvent être l'occasion de change
ments très étendus dans les sources existantes ou simplement les réor
ganiser. La rédaction de leurs dispositions peut aller du général au parti
culier. Et on sait combien, en faisant un juste milieu de ces techniques,
les rédacteurs du Code civil français de 1804 ont réalisé une œuvre
célèbre.
Mais ceux qui s'opposent à la codification aux Etats-Unis, sans
pour cela avoir empêché le remaniement général de certaines matières rel
evant de certaines juridictions, diront souvent qu'un code est supposé r
épondre à toutes les questions du juge ; qu'il ne saurait fournir, bien qu'il
soit supposé les contenir, toutes les sources nécessaires au juge ; et qu'ainsi
le code aura tellement pour effet de figer le droit que celui-ci en perdra
sa souplesse et sa flexibilité. En d'autres termes, les juristes qui s'opposent
à la codification aux Etats-Unis, ou tout au moins beaucoup d'entre
eux, prennent au pied de la lettre la théorie française que la loi du
code est la source unique du droit et que le juge ne peut dès lors
qu'appliquer la loi que lui donne le législateur. Si la jurisprudence .SUR LE DROIT DES ETATS-UNIS ET LE DROIT FRANÇAIS 693
française a démontré de façon magnifique qu'en cette matière la théorie
et la pratique sont deux choses différentes et même très éloignées, il
serait néanmoins difficile de faire grief à ceux qui s'opposent à la codi
fication aux Etats-Unis de faire foi à la théorie enseignée en France,
au lieu de consulter cette jurisprudence.
De plus, aux Etats-Unis, nombre de juristes sont convaincus que
la codification est souvent le trait de régimes politiques ayant le carac
tère de dictatures, tandis que le respect de la fonction naturelle du juge
dans le développement du droit est un trait de la démocratie. Si c'est
là une conviction de portée exagérée, elle met en lumière cependant
leur répugnance pour une théorie politique de la loi qui prétend enlever
au juge l'interprétation du droit pour la réserver au pouvoir législatif ou
au pouvoir exécutif. Elle suggère aussi que notre tradition, qui reconnaît
à par le juge sa place légitime dans le droit, est aisément
méjugée par le juriste français parce qu'elle met en jeu des convictions
ayant trait à la mise en œuvre de la conception de la séparation des pou
voirs et donc, en dernière analyse, des convictions d'ordre politique.
Ce qui met peut-être le plus nettement en relief la différence entre
la tradition dont la fonction du juge est l'objet aux Etats-Unis et la dont elle est l'objet en France est le fait suivant : le droit fran
çais admet les lois interprétatives de lois antérieures ; le droit des Etats-
Unis ne les admet pas et, dans les cas bien rares où le législateur a voulu
en promulguer, les juges les ont rejetées en disant que l'interprétation
du droit était leur domaine.
Passons maintenant de la place qu'occupe dans le droit des Etats-
Unis l'exposition de ses régies par le juge à celle que cette exposition
occupe dans l'enseignement du droit dans ce pays.
L'idée que se fait le juriste français du droit des Etats-Unis reflète
souvent une connaissance vague et étonnée de l'emploi que nous faisons
dans l'enseignement du droit de l'exposition du droit que fait le juge ses décisions. Habitué qu'il est à une méthode d'enseignement du
droit très différente, il ne s'imagine pas aisément comment nous pou
vons ainsi enseigner et, s'il n'a pas l'occasion de se faire une idée exacte
de cette méthode, la vague réalisation qu'elle existe renforce son idée
générale que le droit des Etats-Unis est dans presque toutes ses facettes
le droit du juge.
La difficulté principale pour le juriste français, à part le fait qu'il
est habitué à d'autres méthodes, vient de ce qu'il n'a probablement
jamais vu ou lu une décision judiciaire des Etats-Unis et qu'il ne se rend
pas compte à quel point elle diffère en sa forme et en son contenu d'une
décision française. L'examen de ces différences est nécessaire à la compré
hension de l'usage que nous faisons dans l'enseignement du droit de
l'exposition de ces règles par le juge et, ce qui est très important, aide
aussi à comprendre comment cette exposition peut jouer dans notre
droit ce rôle important qui surprend tant le juriste français.
De toute évidence, la forme de l'exposition du droit dans la décision

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