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L'harmonisation des règles du droit privé entre pays de droit civil et de common law - article ; n°2 ; vol.42, pg 513-523

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12 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1990 - Volume 42 - Numéro 2 - Pages 513-523
11 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Denis Tallon
L'harmonisation des règles du droit privé entre pays de droit civil
et de common law
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°2, Avril-juin 1990. pp. 513-523.
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Tallon Denis. L'harmonisation des règles du droit privé entre pays de droit civil et de common law. In: Revue internationale de
droit comparé. Vol. 42 N°2, Avril-juin 1990. pp. 513-523.
doi : 10.3406/ridc.1990.1977
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1990_num_42_2_1977R.I.D.C. 2-1990
L'HARMONISATION DES REGLES
DU DROIT PRIVÉ
ENTRE PAYS DE DROIT CIVIL
ET DE COMMON LAW
par
Denis TALLON
Professeur à l'Université de droit, d'économie
et de sciences sociales de Paris (Paris II)
Directeur de l'Institut de droit comparé de Paris
Le thème retenu pour le XIIIe Congrès international de droit comparé
au titre du « droit comparé, ses méthodes, l'unification du droit » peut
laisser perplexe du fait de sa double limitation, géographique et substant
ielle.
Il fait d'abord supposer que l'harmonisation du droit présente des
caractères spécifiques entre « pays de droit civil » (1) et pays de common
law, sinon la limitation géographique serait inutile et le rapporteur en
serait réduit à discuter une nouvelle fois sur l'unification du droit. Mais
affirmer la spécificité, n'est-ce pas condamner faute d'une méthode unique
toute œuvre universelle d'harmonisation, englobant notamment des droits
des pays socialistes ou des pays en voie de développement (dans la mesure
où ceux-ci constituent une famille un peu à part) ?
(1) L'expression « pays de droit civil » pourrait conduire à des discussions sans fin. Je
la prends ici comme synonyme de système romano-germanique, au sens donné par la
classification de René DAVID, et, pour éviter l'équivoque, en plaçant « droit civil » entre
guillemets. 514 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1990
Plutôt que de rechercher les spécificités de la méthode d'unification,
il semble préférable de s'attacher à certains aspects typiques du dialogue
qui peut s'instaurer, à propos de l'œuvre d'harmonisation, entre juristes
de common law et de « droit civil », sans se dissimuler que l'on peut
retrouver ces aspects, à des degrés variables et sous des formes quelque
peu différentes, à propos de toute harmonisation.
Et l'on excusera aussi une autre liberté avec le sujet en ce qu'il ne
sera pas obligatoirement limité au seul droit privé. Cette limitation peut
en effet surprendre (et déjà révéler la complexité de la question) : ne
projette-t-elle pas dans la common law une distinction que celle-ci ignore,
au moins partiellement (2) ?
Le dialogue entre common lawyers et civil lawyers peut se présenter
de différentes façons. Il peut se dérouler dans un cadre régional ne
comprenant que des pays de common law ou de civil law ou comme par
exemple dans la C.E.E. Il faut aussi relever aussi le cas particulier des
droits dits mixtes, où le dialogue se déroule au sein d'un même système
juridique, pour ainsi dire en champ clos. L'expérience de nos hôtes
canadiens est en la matière particulièrement enrichissante (3).
La confrontation peut aussi se situer dans un cadre plus large, tel
que le C.N.U.D.C.I., UNIDROIT ou les conférences diplomatiques réu
nies pour la préparation d'accords internationaux (4), les juristes des
autres systèmes (pays socialistes, pays en développement) pouvant alors
jouer le rôle d'arbitre.
Il faut enfin se rappeler que les systèmes en présence ne sont pas des
ensembles monolithiques. Juristes anglais et juristes américains ne sont
pas interchangeables non plus que juristes français, allemand ou Scandina
ves (même si, pour des raisons évidentes, c'est le juriste français qui
servira de modèle principal).
Comment donc peut se dérouler ce dialogue ? Une condition préala
ble s'impose : c'est qu'il ait lieu entre personnes de bonne volonté, qui
ne considèrent pas a priori que tout système autre que le leur ne mérite
pas l'attention et que l'harmonisation ne peut se faire que sur la base de
leur droit national (5). Mais la bonne volonté ne suffit pas. Le dialogue
(2) V. notamment J. BELL, « Droit public et droit privé : une nouvelle distinction en
droit anglais {O'Reilly v. Mackman : un arrêt Blanco ?) », Rev. fr. dr. adm. 1985, 399.
Ainsi le droit des contrats dits administratifs relève-t-il normalement du droit privé dans les
pays de common law.
(3) Signalons seulement parmi ces lieux de dialogue l'Association du Barreau canadien,
le Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec et le Centre de traduction et
de terminologie juridiques de l'Université de Moncton, entre autres.
(4) Et notamment la Conférence de La Haye de 1964 et la Conférence de Vienne de
1980 en vue de l'unification du droit de la vente internationale.
(5) Faut-il rappeler ici la candide arrogance du Hamlyn Trust, destiné à financer les
célèbres Hamlyn Lectures et selon lequel ces conférences doivent relever les « privileges
which in law and custom, they (the Common People of the United Kingdom...) enjoy in
comparison with other European Peoples and realising and appreciating such
may recognize the responsabilities and obligations attaching to them » ? sur le chauvinisme
juridique, conscient ou inconscient, v. infra, II, A. TALLON : HARMONISATION DU DROIT PRIVÉ CIVIL LAW-COMMON LAW 515 D.
est parsemé de pièges dans lesquels il est fréquent de tomber si l'un ne
prend pas certaines précautions.
Ce rapport ne prétend pas poser les règles de conduite qui doivent,
de part et d'autre, gouverner ce dialogue. Plus modestement, et à partir
d'une certaine expérience personnelle basée sur la longue fréquentation
de cette étrange et fascinante race, le common lawyer (6), il tend à
répertorier les obstacles rencontrés le plus souvent dans ce dialogue et à
suggérer certains moyens pour les surmonter.
I. LES OBSTACLES
Les obstacles que rencontrent les entreprises d'harmonisation sont
bien connus, au moins en théorie. Ils peuvent se présenter d'une manière
particulière lorsque l'harmonisation met en présence des droits de com
mon law et des droits « civils ».
On tentera d'en présenter une brève description sous trois rubriques :
les pièges du langage, la discordance des concepts (en prenant ce terme
dans son sens le plus large), l'opposition des styles.
A. — Les pièges du langage
Évidents ou cachés, les pièges du langage sont partout. Et déjà dans
le titre même de ce rapport. Car si le juriste anglophone saisit tout de
suite ce qu'est a civil law jurisdiction, cette expression laissera perplexe
le francophone peu averti. Et même la version française pourrait l'induire
en erreur sur le sens ici retenu de « droit civil ».
Il est de fausses similitudes qui sont parfois plus difficiles à démasq
uer. Ainsi, lors de la recherche franco-anglaise sur le droit du contrat,
a souvent été évoqué le Code (français) des marchés publics. Lors de
l'établissement de la version anglaise, la traduction proposée fut : Code
of Public Markets — comme s'il s'agissait des marchés en plein air !
L'incompréhension, due à la polysynomie du mot marché, avait été totale
et, pendant longtemps, les participants avaient, dans la plus complète
innocence, parlé de situations totalement différentes. Il faut parfois une
connaissance approfondie du fond du droit pour dissiper les équivoques
dues à ces « faux amis ». Ainsi en est-il de Y unilateral contract, qui, à
(6) Notamment : 1) au sein de l'équipe franco-britannique C.N.R.S.-S.S.R.C. sur le
droit du contrat (v. D. TALLON et D. HARRIS, Le contrat aujourd'hui : comparaisons
franco-anglaises, Paris, 1987, et en version anglaise, Contract Law Today, Anglo-French
Comparisons, Oxford, 1989, et particulièrement, au sujet de la méthode, l'avant-propos).
2) Comme membre de la Commission pour le droit européen du contrat (sur ces
travaux, v. O. LANDO, « European Contract Law », Am. J. Comp. Law, 31 (1983), 653 ;
O. REMIEN, « Ansätze für ein Europaisches Vertragsrecht », Zeitschrift für Vergleichende
Rechtswissenschaft, 87 (1988), 105.
3) Comme membre du groupe de travail sur les principes en matière de contrats
commerciaux internationaux de l'Institut pour l'Unification du droit privé (UNIDROIT)
(sur ces travaux : M. J. BONEL, « A Restatement of Principles for international Commerc
ial contracts : An Academic Exercice or a Practical Need », Rev. dr. aff. Int. 1988, 873). 516 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1990
première vue, correspond au contrat unilatéral de l'article 1103 du Code
civil, c'est-à-dire au contrat qui crée des obligations à la charge d'une
seule partie. Mais, à y regarder de plus près, le contrat unilatéral de la
common law est en réalité le contrat qui se forme par l'exécution d'un
acte ; c'est le cas anglais bien connu de Carlill v. Carbolic Smoke Ball
Co (7) ou de l'hypothèse d'école fameuse aux États-Unis du pont de
Brooklyn (8). Certes, dans la mesure où le droit français admettrait que
dans l'un et l'autre cas, il y a contrat — ce qui est loin d'être sûr — (9),
ce serait aussi un contrat unilatéral au sens français du terme. Il n'en reste
pas moins que dans un cas, le critère (acceptation par un acte) tient au
mode de formation du contrat, dans l'autre il résulte du contenu (10).
Un piège voisin tient parfois à l'imprécision de la langue juridique.
Ainsi en est-il de la terminologie utilisée pour désigner la disparition du
contrat par suite de l'inexécution imputable à une partie. En français, la
terminologie résolution/résiliation est incertaine en jurisprudence (11),
qui en outre parle aussi de résolution en cas de force majeure — ce qui
ne manque pas d'entraîner certaines confusions au fond. La terminologie
anglaise est encore plus flottante, avec termination, cancellation, rescis
sion, sans parler du fâcheux avoidance retenu dans la version anglaise de
la Convention des Nations-Unies sur les contrats de vente internationale
de marchandises (C.V.I. M.), et la clarification tentée par le Code de
commerce uniforme des États-Unis ne semble pas avoir été suivie en
pratique (U.C.C. 2106, 3 et 4).
C'est au moment de la traduction que le piège risque de surgir. Le
choix de la langue de travail de l'équipe d'harmonisation va alors être très
important car il commande souvent le fond (12). C'est pourquoi il faut
dans la mesure du possible éviter le stade de la traduction de la version
de travail dans l'autre langue. Il est bien préférable d'essayer d'établir en
même temps le texte français et le texte anglais, et d'ajuster la formulation
de la règle de façon à ce qu'elle puisse être exprimée sans équivoque dans
l'une et l'autre langue (13).
(7) (1983) 1 Q.B. 256 : promesse de payer une somme d'argent à celui qui utilise sans
résultat un médicament.
(8) E. A. FARNSWORTH, Contracts, 1982, p. 177 : promesse de récompense à qui
traversera le pont de Brooklyn.
(9) Certains auteurs préfèrent utiliser alors la théorie de l'engagement unilatéral de
volonté ou même refusent toute action.
(10) D'autres exemples de fausse similitude pourrait être trouvés. Ainsi : dettddebt et
créancier/ creditor ; débiteur/ debtor : utilisés en français pour toute espèce d'obligation, les
termes anglais correspondants ne visent que les dettes de somme d'argent.
(11) V. spécialement l'analyse faite par J. GHESTIN, « L'effet rétroactif de la résolu
tion des contrats à exécution successive », Mélanges P. Raynaud, Paris, 1985, p. 203,
notamment n° 7. Cf. G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 1987,
V bis, « Résiliation » et, « Résolution ». Ce nouveau « Vocabulaire juridique Capitant »
est la référence nécessaire en la matière.
(12) On peut à ce propos comparer la L. U.V.I, et la C.V.I. M.
(13) D. TALLON, « Questions du langage, à propos des textes d'unification de la
vente mobilière », Mélanges Piatowski, Académie des Sciences de Pologne, 1985, p. 393.
Pour un exemple d'une traduction équivoque, v. l'art. 79, C.V.I. M. : l'expression
anglaise beyond his control a été traduite par « indépendant de sa volonté », ce qui ajoute D. TALLON : HARMONISATION DU DROIT PRIVE CIVIL LAW-COMMON LAW 517
C'est ce genre de problème auxquels sont confrontés les juristes
canadiens qui ont parfaitement compris que les pièges du langage résultent
le plus souvent de la discordance des concepts (14).
B. — La discordance des concepts
Dès lors que le comparatiste s'attelle à un travail d'harmonisation, il
ne peut plus se contenter, en vertu d'une méthode dite fonctionnelle, de
s'attacher seulement à la comparaison des résultats concrets, indépendam
ment des constructions théoriques. Le travail d'harmonisation suppose en
effet certes un accord sur le résultat pratique à obtenir mais aussi la
formulation d'une règle générale, donc un habillage conceptuel. Je sais
bien qu'il est de bon ton de répudier le conceptualisme et pourtant on
constate qu'il n'est pas possible de construire des solutions « harmonis
ées » sans un cadre conceptuel commun. Et, en pratique, la discordance
des concepts de common law et de « droit civil » constitue un obstacle
sérieux à cette harmonisation.
Les pires difficultés ne viennent pas cependant des cas où la discor
dance est flagrante. Il suffit d'évoquer ici le trust, auquel ne correspond
directement aucune institution dans la panoplie juridique du « droit
civil », sauf à faire revivre et à adapter l'antique « fiducie » du
romain. Mais on sait alors qu'il faudra beaucoup d'imagination pour
transcender l'irréductible (15).
Le danger d'incompréhension est plus grand quand les
concepts paraissent semblables mais ne se recouvrent pas. Nous en avons
déjà vu un cas avec le contrat unilatéral. On retrouve encore l'équivoque
si on remonte aux concepts de base, par exemple, au contrat lui-même.
Derrière un terme unique se cache, en common law et en « droit civil »,
des concepts non exactement identiques. Il est certain que la notion de
contrat est moins construite en common law qu'en droit français (pour
s'en tenir à celui-ci) (16). Et qu'une autre notion — quasi-absente du
droit français — est largement utilisé, la « promise ». On pourrait penser
que le contrat de common law est en principe le seul contrat synallagmati-
que, mais ce n'est pas exact, car l'interdépendance des « promesses » ne
semble pas être la nature du contrat. Et à côté du contrat proprement
dit, il y a des situations qui peuvent — plus ou moins — relever du
droit du contrat, par exemple le bailment (sans parler des opérations
immobilières). Cette discordance plus ou moins apparente des concepts
est un facteur majeur d'incertitude et d'incompréhension. Il importe d'en
une connotation subjective. Il eût mieux valu trouver une formulation qui exprimât de façon
identique dans les deux langues l'idée d'extériorité de l'événement de « force majeure ».
(14) Comme l'avait déjà écrit F. GENY : « Le langage est le prolongement pratique
ment nécessaire des concepts », Science et technique en droit privé positif , t. III, Paris, 1921,
p. 448.
(15) C. WITZ, La Fiducie en droit privé français, Paris, 1981.
(16) V. notamment le rapport français de C. JAUFFRET-SPINOSI et anglais de B.
RUDDEN, chap. II, Le domaine du contrat, in D. TALLON et D. HARRIS, Le contrat
aujourd'hui, préc, p. 215 et s. 518 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1990
être conscient (v. infra), d'autant plus que si le juriste de « droit civil »
est plutôt attiré par le conceptualisme, il en va différemment du common
lawyer, plus pragmatique. Mais c'est là, déjà, question de style.
C. — L'opposition des styles
Avec le style, nous touchons à quelque chose de plus flou mais qui
n'en constitue pas moins un obstacle supplémentaire à l'harmonisation.
On sait ce que K. Zweigert (17) a appelé style, comme critère de distinc
tion des familles de droit. On peut discuter de l'efficacité de ce critère
assez composite (18), mais l'un des éléments de ce « style », au moins,
est d'une grande importance pour notre sujet, c'est la façon de penser
juridiquement, on pourrait dire, la structure mentale du juriste, telle
qu'elle est forgée par la tradition du système juridique auquel il appartient
et par la formation juridique qu'il a reçue (19).
Toute discussion entre juriste de « droit civil » et common lawyer est
marquée par cette opposition des styles. Ainsi, le lawyer, en
présence d'une question ardue, préfère-t-il partir du concret plutôt que
des grands principes. Et la phrase type sera beaucoup plus que pour le
juriste de « droit civil », « let us take an example », et c'est à partir de
cet exemple qu'il tentera ensuite de dégager une solution puis de formuler
une règle. Ceci explique d'ailleurs l'importance attachées aux « illustra
tions » des Restatments américain, qui semblent parfois un peu agaçantes
ou naïves au juriste de « droit civil ».
C'est aussi ce style qui peut expliquer l'importance attachée aux
« remèdes » par le common lawyer ; cette orientation vers la mise en
œuvre pratique des droits se marque si l'on compare la L. U.V.I, (plus
imprégnée de « civil law ») et le C.V.I. M. (qui a plus reçu l'influence de
la common law). Cette orientation, dont on a pu constater l'émergence,
dans le Code de commerce uniforme des États-Unis, tend aujourd'hui à
l'emporter sur la formulation plus dogmatique des grands codes euro
péens.
Mais le style, au sens large, conduit au style au sens strict, au style
de rédaction. Ici encore existe un risque d'opposition. Une fois l'accord
obtenu sur le contenu de la règle, on constate que la rédaction sera
différente selon qu'elle est confiée à un common lawyer ou à un juriste
de « droit civil » — chacun est en effet conditionné par le style législatif
de son pays (souvent par le style de sa codification) (20) et par les règles
de l'interprétation judiciaire. Le Français, disciple de Portalis, se limitera
aux « principes féconds », l'Anglais, lui, accumulera les détails, les « guide
(17) K. ZWEIGERT et H. KÖTZ, An Introduction to Comparative Law, traduction
anglaise par T. WEIR, 1977, t. I, p. 61 et s.
(18) II a été critiqué sans aménité par L. J. CONSTANTINESCO, Traité de droit
comparé, t. III, Paris, 1983, p. 127 et s.
(19) C'est ce que H. LEVY-ULLMANN appelait l'ambiance : v. infra, conclusion et
note 31.
(20) Ce qui peut entraîner des styles assez différents au sein même du système romano-
germanique, notamment entre Français et Allemands. D. TALLON : HARMONISATION DU DROIT PRIVÉ CIVIL LAW-COMMON LAW 519
lines », les subdivisions. Et il faudra beaucoup de concessions et d'ajuste
ments (soit des développements, soit des retranchements) pour arriver à
un texte à peu près acceptable pour tous. Ici encore, la langue de travail
initiale jouera une influence importante.
Quiconque a participé à des actions d'harmonisation du droit a ren
contré, à des degrés divers et de façon plus ou moins flagrante, les
obstacles dont il vient d'être fait le bilan sommaire. Mais il aura, en même
temps, été amené à réfléchir sur les moyens sinon de les éviter, au moins
de les atténuer.
IL LES REMEDES
II y a beau temps que les spécialistes ont perdu leurs illusions sur
l'unification du droit. Et même à s'en tenir à l'objectif plus flou (sinon
plus réaliste) de l'harmonisation, ils savent bien qu'il n'existe pas de
recettes miracles. L'expérience prouve que certaines précautions soit dans
le choix des hommes appelés à participer au travail, soit dans la méthode,
facilitent les choses. L'harmonisation exige en effet de ses participants un
état d'esprit d'ouverture, une certaine connaissance des droits en présence
et aussi une vigilance constante.
A. — Un état d'esprit
Point de rapprochement possible tout d'abord si les partenaires ne
sont pas de bonne volonté — cela a déjà été noté. Mais cela ne suffit pas.
Car au fond du comparatiste le plus ouvert existe un certain réflexe
nationaliste qui est sans doute le produit inconscient d'une éducation
juridique trop exclusivement nationale. De même que le sportif qui
affirme s'intéresser seulement à la beauté du jeu et qui, malgré tout,
souhaite la victoire de l'équipe de son pays, de même le juriste a tendance
à trouver que la règle de son propre droit est la meilleure et que l'harmoni
sation doit être faite sur ce modèle. Et il trouve généralement exagérées
les concessions faites à l'autre système. La façon dont ont été accueillies
en France et aux États-Unis les Conventions de La Haye de 1964 sur la
vente internationale de meubles corporels le montre bien. Comme le
relate l'un des négociateurs français, André Tune (21), le Garde des
Sceaux de l'époque — un professeur de droit renommé lui aussi —
lui « a reproché d'avoir tout abandonné aux anglo-saxons », reproche
exactement inverse de celui qui lui était fait aux États-Unis (22).
Et c'est ce genre de réflexe qu'il importe de combattre. Il faut le
déceler en soi et savoir reconnaître ce que peut avoir de malsain — en
(21) Les ventes internationales de marchandises, Colloque de la F.I.E.D.A., Paris,
1981, p. 413.
(22) John HONNOLD allait ainsi écrire, à la même époque, que « The Uniform Law
has been of European design », « The Uniforme Law for the International Sale of Goods :
The Hague Convention of 1964 », 30 Law and Contemporary Problems, p. 351 (1965). 520 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1990
tout cas de peu scientifique — cette préférence inavouée pour son propre
droit et la méfiance tout aussi inavouée pour le droit de l'autre.
À ce réflexe de chauvinisme ou d'insularité, particulièrement marqué
dans les rapports common law-civil law (23) s'oppose cet état d'esprit
d'ouverture qu'il convient de développer. Plusieurs moyens peuvent être
utilisés.
Déjà, dans l'enseignement, il importe de relativiser le caractère natio
nal de la règle de droit, et ceci dès les premières années d'étude, en
montrant que d'autres solutions, d'autres techniques, sont utilisées ai
lleurs, avec des résultats parfois aussi satisfaisantes. Il faut injecter dès le
début une bonne dose de droit comparé dans les études juridiques. Par
la suite, cet état d'esprit se développera au cours de séjours dans les
universités étrangères. Le mouvement impressionnant de circulation des
étudiants qui a été déclenché, au sein de la C.E.E., par le programme
Erasmus (24), est d'un excellent augure. Il en va de même de la multiplica
tion des réunions internationales de tous ordres. On s'en gausse parfois
et on souligne aussi la disproportion entre l'énormité des efforts entrepris
pour l'harmonisation du droit et la minceur des résultats. Et pourtant ce
mouvement engendre un résultat latent fondamental. Il crée l'habitude
de travailler ensemble, de se mieux comprendre ; il participe à l'émer
gence de cet état d'esprit qu'il est difficile de décrire et de cerner, mais
qui est indispensable pour mener à bien toute œuvre d'harmonisation
particulièrement entre pays de common law et pays de « droit civil ».
Ce réflexe de méfiance est souvent le fruit de l'ignorance. C'est
pourquoi il importe que les artisans de l'harmonisation aient une certaine
connaissance des systèmes en présence.
B. — Une certaine connaissance des systèmes en présence
Mais n'est-ce pas ici encore une lapalissade ? Elle mérite néanmoins
qu'on s'y arrête un peu. La constatation de départ est qu'il est (sauf rares
exceptions) impossible de connaître aussi le droit d' autrui que son droit
propre ; le juriste qui serait à la fois Pothier et Blackstone pour la science,
Portalis et Chalmers pour la plume, est une utopie. Toute connaissance du
droit de l'autre est imparfaite. Il est très difficile, par exemple, d'évaluer
la valeur des opinions exprimées dans un traité : sont-ce des opinions
personnelles à l'auteur ou bien un reflet exact du droit positif ? Il est rare
qu'un juriste non autochtone puisse nettement le discerner. Que dire d'un
juriste anglais ou américain qui étudierait le droit de la responsabilité
exclusivement dans les ouvrages de MM. Mazeaud ou d'un juriste français
qui verrait le droit du contrat chez le seul H. Collins ?
A défaut de cet être exceptionnel, le doctor utriusque juris, il faut
trouver le juste milieu entre le spécialiste de droit interne mais sans
(23) Supra, le Handy n Trust (note 5).
(24) Et sans rapport avec les avantages matériels somme toute limités, que fournit ce
programme. D. TALLON : HARMONISATION DU DROIT PRIVÉ CIVIL LAW-COMMON LAW 521
aucune ouverture sur l'extérieur et le comparatiste, qui n'a parfois plus
suffisamment de contact avec son droit national.
Celui qui participe à une action d'harmonisation doit — au minimum
— avoir une connaissance de l'autre système suffisante pour consulter
utilement le spécialiste de ce système. C'est-à-dire qu'il doit en savoir
suffisamment pour poser les bonnes questions et pour comprendre correc
tement les réponses. Ici encore, c'est l'évidence — mais l'expérience
montre qu'en pratique il ne va pas toujours ainsi et que les risques
d'incompréhension qu'engendre ce type de carences sont importants.
La connaissance de l'autre système est aussi nécessaire chez celui qui
fournit les informations sur son propre système. Car on ne peut exposer
son droit de la même façon au juriste autochtone et au juriste de l'autre
système. Il convient d'orienter son message vers un certain public et en
fonction de la formation juridique différente de celui-ci (25).
Encore faut-il préciser en quoi doit consister cette connaissance. Elle
doit d'abord porter sur le sujet même du travail commum. Ainsi lorsque
l'on parle d'exécution forcé en nature faut-il que le juriste de common
law sache que la formule de l'article 1142 du Code civil, qui semble avoir
été copiée par Holmes (26), ne représente plus — si tant est qu'elle l'ait
jamais représenté — le droit positif français. Le juriste « civiliste » doit
aussi savoir que le système de common law dispose d'un moyen efficace
de contrainte, l'injonction judiciaire (decree of specific performance),
assorti de sanctions rigoureuses, mais s'en sert peu.
Mais cette connaissance ciblée doit être doublée d'une connaissance
générale de l'autre système, de ses sources, de son organisation judiciaire,
de ses sanctions. Comment en effet apprécier l'efficacité de la specific
performance sans connaître les règles d' Equity et le contempt of court ?
Et le reproche parfois adressé aux remèdes contractuels français d'abuser
du recours à l'autorisation judiciaire ne s'atténue-t-il pas si l'on sait l'usage
que peut être fait de la procédure de référé, notamment pour la mise en
œuvre des articles 1143 et 1144 du Code civil ?
Cette connaissance spéciale et générale du droit de l'autre système
est d'ailleurs nécessaire pour le bon fonctionnement du troisième remède,
la vigilance.
C. — La vigilance
Cette qualité est, pour ainsi dire, la résultante des deux autres. Il
convient en effet d'être à l'affût des incompréhensions latentes et, pour
ce faire, se mettre à la place de l'interlocuteur afin de deviner les contre
sens qu'il pourrait faire. L'anecdote de la traduction du Code des marchés
publics en fournit un bon exemple. Pour l'éviter, il aurait fallu penser à
(25) La condition se trouve remplie lorsque l'auteur est lui-même un juriste du pays
auquel est destinée l'information. D'où l'intérêt pour le juriste français de l'ouvrage de
René DAVID sur le droit anglais du contrat et le anglais, du livre de Barry
NICHOLAS sur le français du contrat. <
(26) Pour qui « the duty to keep a contract at Common Law means a prediction that
you must pay damages if you do not keep it, and nothing else ».

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