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M. L. Messaoudi
La discrimination à l'égard de la femme en droit international
privé marocain
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 44 N°4, Octobre-décembre 1992. pp. 947-957.
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Messaoudi L. La discrimination à l'égard de la femme en droit international privé marocain. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 44 N°4, Octobre-décembre 1992. pp. 947-957.
doi : 10.3406/ridc.1992.4578
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1992_num_44_4_4578ACTUALITES-INFORMATIONS 947
qu'à celle de « loi », ne peut être rendue que par l'usage de l'expression « common
law » précédée de l'article défini masculin.
Il me paraît donc impérieux de retenir systématiquement la forme masculine.
Il est à espérer que cette prise de position fera des émules, et que les juristes
francophones se laisseront convaincre du bien-fondé des arguments avancés préc
édemment comme, avant eux, les juristes espagnols et italiens. Du moins la raison
appuyant le point de vue que je défends ici n'est-elle pas un « moine » (46) !
Ceux qui regretteraient le féminin trouveront, pour leur part, quelque consolation
chez J. Rostand qui rappelle que « [l]e masculin est mêlé de féminité » (47).
Pierre LEGRAND jr.
Lecturer in Law
Lancaster University
LA DISCRIMINATION A L'EGARD DE LA FEMME
EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ MAROCAIN
La condition juridique de la femme est sans doute le problème qui focalise
de la manière la plus spectaculaire cette polémique qui oppose aujourd'hui les
fondamentalistes et les modernistes au sein du monde musulman. L'adoption par
l'Assemblée générale des Nations Unies, le 18 décembre 1979, de la Convention
sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard de la femme et
surtout sa ratification par certains pays arabes et musulmans, a donné à cette
polémique une vigueur nouvelle que traduisent d'ailleurs les nombreuses publica
tions et les travaux universitaires relatifs à la question (1). Le tableau est tellement
bigarré qu'il semble difficile d'y ajouter de nouvelles retouches sans trop l'alourdir.
Mais cela ne saurait rendre superfétatoire un examen de la question cette fois-
ci sous l'angle du droit international privé.
Deux considérations nous confortent dans cette conviction :
- D'abord les travaux de recherche en droit international privé n'abordent
la condition de la femme que de manière indirecte et en termes trop techniques,
si bien qu'elle demeure en réalité insuffisamment pensée voire objectivement
occultée.
- Ensuite, le droit international privé se caractérise par une mise en commun
des institutions, mise en commun rendue possible par le fait que, face à des
problèmes identiques — un contrat, un mariage, une succession — les ordres
juridiques en conflit fournissent des réponses qui, pour être différentes, n'en sont
pas moins interchangeables (2). De ce point de vue, il apparaît comme un point
(46) V. PASCAL, « Les Provinciales [.]. Troisième lettre », dans id., Œuvres complèt
es, [coll. « La Pléiade »], Paris, Gallimard, 1954, p. 689 [d'abord publiée en 1656].
(47) J. ROSTAND, Inquiétudes d'un biologiste, Paris, Stock, 1967, p. 34.
(1) Le lecteur trouvera une bibliographie extrêmement riche dans la thèse de M. Mou-
lay R'CHID, La condition de la femme au Maroc, Publication de la Faculté de droit de
Rabat, Rabat, édit. La porte, 1985.
(2) Ph. FRANCESCAKIS, cité par J.-M. JACQUET, Principe d'autonomie et droit
applicable aux contrats internationaux, thèse, droit, Strasbourg, 1981, p. 246. 948 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1992
de contact mais aussi un terrain d'affrontement entre les différentes civilisations
et les divers systèmes juridiques.
Par conséquent, il ne serait pas tout à fait dénué d'intérêt d'examiner sous
l'angle du droit international privé marocain la condition de la femme engagée
dans une relation matrimoniale internationale.
A l'examen des textes législatifs et des décisions jurisprudentielles jusque-là
publiés, il apparaît qu'au Maroc, le droit international privé n'est qu'une image,
un reflet du droit interne. On y lit une nette discrimination à l'égard de la femme,
discrimination qui se traduit par : la marginalisation de la femme marocaine en
matière de nationalitée et la prédominance du mari musulman en matière de
conflit de lois, plus précisément dans le domaine du statut personnel.
I. MARGINALISATION DE LA MAROCAINE
EN MATIÈRE DE NATIONALITÉ
C'est principalement au niveau de la transmission de la nationalité qu'apparaît
la marginalisation de la femme marocaine. Celle-ci ne peut, en effet, « donner »
sa nationalité à ses enfants que de manière exceptionnelle et à des conditions très
restrictives. Plus que cela, elle ne pourra en aucun cas conférer sa nationalité à
son mari étranger afin de l'intégrer au groupe social marocain.
A. — Marginalisation de la mère
La nationalité marocaine est régie aujourd'hui par un texte législatif : le
Dahir du 6 septembre 1958 (3) . Ce texte qui constitue la première œuvre législative
importante en la matière a été grandement salué par les commentateurs (4). Aussi
faut-il l'examiner sous l'angle qui nous intéresse ici afin de mesurer le progrès
qu'il réalise par rapport au droit antérieur.
1° La situation antérieure au Code de 1958
a) Avant le Protectorat
Jusqu'au début du XXe siècle la question de la nationalité en tant qu'apparte
nance juridique et politique d'un individu à un groupe constitué en État (5) n'était
nullement réglementée dans les pays musulmans (6). La nature juridique de
l'allégeance politique dans l'empire musulman demeure jusqu'à nos jours assez
controversée.
Pour la doctrine dominante, le droit musulman connaissait bel et bien la
notion de nationalité mais celle-ci était confondue avec la religion et complètement
absorbée par elle (7) si bien que le musulman était national partout où il se
(3) B.O. n° 2395 du 19 sept. 1958.
(4) V. P. DECROUX, Droit international privé marocain, Rabat, éd. La Porte, 1963 ;
P. GUIHO, La nationalité marocaine, coll. de la Faculté de droit de Rabat, 1961 ;
A. BELKZIZ, La dans les États Arabes, Rabat, éd. La Porte, 1963.
(5) H. BATIFFOL et LAGARDE, Droit international privé, t. I, Paris, L.G.D.J.,
1981.
(6) Sur la genèse de la nationalité dans les pays musulmans, v. A. BELKZIZ, op. cit.
(7) Ch. CARDAHI, « La conception et la pratique du droit international privé dans
l'Islam », t. II, R.C.A.D.I., 1937, p. 58 et 511 ; P. ARMINJOIN, Étrangers et protégés
dans l'empire ottoman, Paris, 1903, p. 3 et s. ; A. BELKZIZ, op. cit., p. 14 ; F. CHEBAT,
Les étrangers devant la justice en Syrie et au Liban, thèse, Paris, 1938, p. 117 ; F. RIAD,
La nationalité Égyptienne, thèse, Paris, 1936, p. 34 ; J. SEBA, L'islam et la nationalité,
thèse, Paris, 1931, p. 38. •
ACTUALITES-INFORMATIONS 949
trouvait et l'hérétique était étranger quand bien même il aurait été domicilié en
terre d'Islam (8).
Mais depuis quelques années, une nouvelle tendance doctrinale s'est fait jour.
Elle soutient que la notion de nationalité, telle que la doctrine juridique occident
ale l'a conçue à partir de la constitution des États modernes, est demeurée
inconnue du droit musulman classique car une telle notion est, de par sa nature
même, foncièrement particulariste et basée sur la division du monde en États
souverains. De ce fait elle est incompatible avec l'universalisme qui caractérise
les religions monothéistes dont en premier lieu l'Islam (9). Quoi qu'il en soit, le
besoin de faire la distinction entre le national réellement national et l'étranger
fût-il musulman a commencé à se faire sentir au Maroc à partir du XVIIIe siècle
lorsque ce pays a à nouer des relations commerciales avec l'Occident
et à passer, à cet effet, des traités bilatéraux réservant certains avantages aux
seuls « Marocains » ou aux seuls « sujets du Sultan » à l'exclusion des étrangers
même musulmans.
D'autre part, le régime des capitulations auquel le Maroc a été progressive
ment soumis joua un rôle non négligeable dans l'éclosion de la nationalité maroc
aine. Fondé au départ sur la tolérance du souverain pour faciliter la vie des non-
musulmans au Maroc, ce régime va être étendu très rapidement aux musulmans
désireux d'échapper à l'autorité du Sultan. C'est la Convention de Madrid de 1880
qui va mettre fin à cette anomalie. Son article 15, considéré par certains auteurs
comme le fondement même du concept de la nationalité marocaine (10), était
ainsi rédigé :
« Tout sujet marocain naturalisé à l'étranger qui reviendra au Maroc devra,
après un temps de séjour égal à celui qui aura été régulièrement nécessaire pour
obtenir la naturalisation, opter entre sa soumission entière aux lois de l'empire ou
l'obligation de quitter le Maroc à moins qu'il ne soit constaté que la naturalisation
étrangère a été obtenue avec l'assentiment du gouvernement chérifien ».
Ce texte qui consacra le principe de l'allégeance perpétuelle au Sultan ne
concernait, on le voit bien, que la perte de la nationalité, et par la seule voie de
la naturalisation à l'étranger. Par contre, il ne renseignait guère sur les conditions
d'attribution et d'acquisition de la nationalité marocaine.
b) Sous le Protectorat
La question de la nationalité n'a fait l'objet d'aucune réglementation spécifi
que. Ce vide législatif ne manque pas de surprendre, surtout lorsqu'on sait que
l'essentiel des Codes actuellement en vigueur au Maroc remonte à cette époque
(Code civil, Code de commerce, Code foncier,... etc.). En réalité, il était très
difficile pour les autorités du Protectorat de légiférer dans ce domaine. En effet
devant la division du pays en trois zones d'influence (zone française, zone espa
gnole, zone internationale de Tanger) et le risque de compromettre l'intégrité du
groupe social marocain, écartelé de surcroît entre l'Islam et le Judaïsme, elles
ont préféré s'en remettre à la sagesse des juges afin de régler au mieux, et cas
par cas, les litiges au fur et à mesure qu'ils se présentaient à eux (11).
(8) Ch. CARDAHI, op. cit., p. 225 ; J. SEBA, op. cit., p. 54.
(9) A. KESSMAT EL GEDDAWY, Relations entre systèmes confessionnel et laïque
en droit international privé, coll. « Bibliothèque de droit international privé », Paris, Dalloz,
1971, p. 49 et s.
(10) J. BENJELLOUN, Le rôle de la jurisprudence en matière de nationalité avant le
Code du 6 septembre 1958, Mém. D.E.S. droit, Rabat, 1972, p. 16.
(11) J. op. cit., p. 14. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1992 950
Aussi une jurisprudence assez importante s'est-elle constituée. La règle fonda
mentale qu'elle a dégagée en la matière était la suivante : la nationalité marocaine
repose sur le lien du sang (jus sanguinis) et plus précisément sur la filiation légitime
à l'égard du père marocain, ce qui a fait dire à un auteur qu'elle était une
nationalité « fermée » en ce sens que le groupe marocain ne pouvait se renforcer
par des éléments étrangers (12).
Par conséquent, n'était considéré comme que l'enfant légitime né
de père marocain et ce indépendamment de la nationalité de sa mère et du lieu
de sa naissance. Par contre la filiation à l'égard de la mère marocaine n'était en
aucun cas source de nationalité. Dans ce sens, il a été jugé que l'enfant né de
mère marocaine et de père étranger était étranger (13) et que de père
apatride et de mère marocaine était apatride également (14).
On peut donc conclure que sous le Protectorat, la mère marocaine ne pouvait
transmettre sa nationalité à ses enfants.
Un progrès certain va être réalisé par le Code du 6 septembre 1958. Mais ce
progrès demeure en réalité insuffisant au regard d'une véritable égalité entre
l'homme et la femme.
2° Le Code du 6 septembre 1958 : un progrès limité
Aujourd'hui, pourvu qu'elle soit légitime, la filiation à l'égard du père est
une source directe et infaillible de la nationalité d'origine. L'article 6 du nouveau
Code dispose en effet que l'enfant né de père marocain est marocain, « jure
sanguinis », quels que soient le pays de sa naissance et la nationalité de sa mère.
Comme on vient de le dire, cette règle n'a rien de nouveau, elle remonte à la
jurisprudence des tribunaux du Protectorat.
En revanche, l'enfant né de mère marocaine n'a pas automatiquement droit
à la nationalité marocaine d'origine. Il n'y a droit que si son père est inconnu,
(art. 6, al. 2), ou si la naissance a eu lieu au Maroc mais d'une mère marocaine
et d'un père apatride (combinaison du jus sanguinis et du jus soli) (art. 7 al. 1).
Mais si le père est étranger, l'enfant n'aura qu'une nationalité acquise (15).
Une telle acquisition reste d'ailleurs subordonnée à trois conditions : il faut que
la naissance ait eu lieu au Maroc, il faut que l'intéressé présente, dans les deux
années précédant sa majorité une déclaration dans laquelle il exprime son souhait
d'acquérir la nationalité de sa mère et que le ministre de la Justice ne s'oppose
pas à cette déclaration ; il faut qu'il ait au moment de la déclaration une résidence
habituelle et régulière au Maroc (16).
On voit donc qu'au fur et à mesure que l'origine du père se clarifie (père
inconnu, père apatride, père étranger) la filiation à l'égard de la mère perd de son
influence en matière de nationalité. C'est dire toute l'inégalité qui existe en droit
entre le père et la mère. Cette inégalité devient encore plus manifeste lorsqu'on
envisage l'attribution de la nationalité marocaine au conjoint étranger par voie
de mariage.
(12) P. GUIHO, op. cit., p. 161.
(13) C.A. Rabat, 26 mai 1928, G.T.M., 1928, p. 212.
(14) P. op. cit., n°26.
(15) La distinction entre la nationalité d'origine et la nationalité acquise présente un
intérêt certain en matière de déchéance. L'art. 22 du Code dispose que la nationalité
d'origine est insusceptible de déchéance alors que la nationalité acquise peut être retirée
à son titulaire.
(16) Art. 9, al. 1 et 2. ACTUALITES-INFORMATIONS 951
B. — Marginalisation de l'épouse
Lorsque c'est le mari marocain qui cherche à attirer son épouse étrangère
dans sa nationalité, les difficultés sont facilement surmontables : il suffit que
l'intéressée présente au ministre de la Justice, après deux années de vie commune
au Maroc, une déclaration en vue d'acquérir la nationalité marocaine.
Cette nationalité lui est acquise si, dans les six mois du dépôt de la déclaration,
le ministre ne lui a pas signifié son opposition. Elle prend effet à partir de la date
de la conclusion de l'union (17). Par contre, lorsque c'est la marocaine qui cherche
à faire bénéficier son époux étranger de la nationalité marocaine, la situation
devient totalement différente (18). Une telle possibilité n'est nullement prévue
par le Code. Ce qui est en revanche prévu, c'est la possibilité pour la femme
marocaine de perdre sa nationalité d'origine au profit de celle de son mari
étranger. Certes, une telle perte est loin d'être automatique et reste subordonnée
à une déclaration de volonté expresse de la part de l'intéressée, mais il n'en reste
pas moins qu'aux yeux du législateur marocain, c'est le mari qui constitue le centre
de gravité, le point d'ancrage de la famille mixte.
Une telle conclusion est corroborée par la possibilité d'extension de la
déchéance de la nationalité marocaine à l'épouse lorsque celle-ci est d'origine
étrangère et a conservé sa nationalité étrangère d'origine (19).
Force est donc de conclure que malgré les progrès réalisés par le Code de
1958 par rapport à la situation antérieure, la condition de la femme marocaine
demeure marquée par le sceau de l'infériorité par rapport à l'homme. En est-il
de même dans les autres domaines du droit international privé ?
Pour répondre à cette question, il faut surtout s'orienter vers les conflits de
lois. Or, sur ce terrain, le droit international privé marocain semble s'orienter
lentement mais sûrement vers la consécration solennelle de la domination du mari
musulman par rapport à son épouse. Une telle domination apparaît surtout en
matière de statut personnel et successoral.
IL DOMINATION DU MARI MUSULMAN
EN MATIÈRE DE STATUT PERSONNEL ET SUCCESSORAL
Une telle domination résulte de l'internationalisation des institutions juridi
ques internes consécutives à la compétence du droit matériel marocain, c'est-à-
dire le Code de statut personnel plus connu sous le nom de la Moudawwana dès
lors que l'une des parties au mariage mixte est de religion musulmane.
A. — Les titres de compétence de la Moudawwana
La Moudawwana marocaine peut être compétente soit en vertu de la règle
de rattachement, soit en raison de sa vocation générale et subsidiaire en tant que
lex fori.
(17) Art. 10, al. 1.
(18) Rappelons que le mariage mixte qui lie une Marocaine (juive ou musulmane) à
un étranger n'est valable que si cet étranger est un coreligionnaire.
(19) Art. 24, al. 1. 952 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1992
1° La compétence de la Moudawwana en vertu de la règle de rattachement
Contrairement à la plupart des systèmes étrangers de droit international privé,
le système marocain se caractérise par l'origine législative et non jurisprudentielle
des règles de rattachement qu'il utilise (20).
Si l'on se borne à l'énoncé de ces règles, on serait tenté de conclure à une
certaine égalité entre l'homme et la femme puisque leur statut personnel est
soumis à leurs lois nationales respectives. Mais il n'en est rien en réalité.
D'abord déjà au niveau des règles de conflit, on relève une discrimination
formelle à l'égard de la femme. Ainsi, s'agissant du régime matrimonial légal,
l'article 15 du Dahir sur la condition civile des Étrangers au Maroc du 12 août
1913 (d'après le D.C.C.) dispose « qu'en l'absence de contrat de mariage, les
effets du mariage sur les biens des époux... sont régis par la loi nationale du mari
au moment de la célébration du mariage ». On peut faire valoir en faveur de la
compétence de la loi personnelle du mari le souci d'assurer l'unité et la fixité de
la loi applicable au régime matrimonial (21). Néanmoins, cette solution présente
l'inconvénient de donner à la loi nationale du mari un avantage injustifié et de
soumettre la femme étrangère qui épouse un Marocain sans contrat de
mariage (22) au régime de la séparation de biens (23), régime qui peut lui être
fort préjudiciable si elle n'exerce pas une activité salariée ou un commerce séparé.
Or on sait que l'article 6 du Code de commerce interdit à la femme mariée
l'exercice du commerce sans autorisation maritale et ce « quelles que soient les
dispositions de son statut personnel à cet égard ».
Par conséquent, il eût été préférable de soumettre le régime matrimonial
légal à une loi plus neutre et plus équitable, la loi nationale commune ou, à défaut
de nationalité commune, la loi du premier domicile commun.
En ce qui concerne les conditions de fond du mariage et du divorce, les
articles 8 et 9 du D.C.C. disposent qu'elles sont régies par la loi nationale com
mune des époux et en cas de divergence de nationalité par la loi propre à chacun
d'entre eux. Examinées sous l'angle de l'égalité entre les époux, ces dispositions
semblent observer un réel équilibre entre les intéressés puisque chacun d'eux est
soumis à sa loi personnelle. D'ailleurs les principes du traitement égalitaire et du
(20) Ces règles résultent du Dahir du 12 août 1913 sur « La condition civile des
étrangers au Maroc » (D.C.C).
(21) P. DECROUX, op. cit., p. 205.
(22) Et à supposer que les parties rédigent un contrat de mariage, celui-ci est-il valable
en droit marocain ? Aux termes de l'art. 38 de la Moudawwana si l'acte de mariage contient
une condition, contraire à l'essence et aux buts du mariage, cette condition est nulle et le
mariage demeure valable. Par conséquent, même si les époux adoptent le régime de la
communauté des biens, cette stipulation sera probablement annulée au motif qu'elle sera
jugée contraire aux buts du mariage tels que prévus aux art. 34 et 35 de la Moudawwana.
V. A. KHAMLICHI, Commentaire du Code de statut personnel, t. 1, Casablanca, éditions
Maôrif, 1984, p. 227 et s. (en arabe).
(23) Le droit marocain ignore la théorie des régimes matrimoniaux. On peut dire qu'il
n'y a même pas de véritable régime légal. Le mariage n'a aucune incidence juridique sur
le statut des biens des époux. Ceux-ci restent séparés de biens comme s'ils ne s'étaient
jamais mariés, les charges du mariage incombent au mari en sa qualité de chef de famille.
Mais en contrepartie, celui-ci peut s'opposer à l'exercice par son épouse de toute profession
commerciale ou salariée. Pour plus de détails, v. notamment, A. COLOMER, « Islam »,
in Le régime matrimonial légal dans les législations contemporaines, 2e éd., coll. « Travaux
de l'Institut du droit comparé, Université Paris II », 1974, p. 527 ; S. BELMIR, « La
condition de la femme en matière de régime matrimonial », R.J.P., 1, 1984 p. 245 ; L. MES-
SAOUDI, « Le régime de la séparation des biens entre l'illusion du droit et le poids de la
réalité », Revue Économie et Société, Rabat, 1988, n° 4, p. 37 et s. (en langue arabe). ACTUALITÉS-INFORMATIONS 953
respect intégral des lois nationales étaient à la base même du droit international
privé du Protectorat.
Cependant, depuis quelques années, cet équilibre semble avoir été rompu au
profit du mari musulman. En effet, par une interprétation fort téméraire du Dahir
du 24 avril 1959 relatif à l'organisation judiciaire qui a ajouté aux compétences
dévolues aux juridictions du cadi « les contestations relatives au statut personnel
des étrangers musulmans établis dans le Royaume », la Cour Suprême en est
arrivée à affirmer que dès qu'un musulman est partie à une relation matrimoniale
mixte, la Moudawwana est seule applicable pour régir son mariage ou son divorce
et ce quelle que soit la condition de son conjoint (24).
De la sorte, la religion remplace la nationalité dans les fonctions de rattache
ment.
L'innovation est trop lourde de conséquences pour l'étrangère qui épouse un
musulman (marocain ou étranger) car elle devra subir la Moudawwana. Bien plus,
elle risque même de voir son mari se convertir frauduleusement à l'Islam afin
d'échapper à la rigueur de sa loi personnelle et bénéficier des « avantages » du
droit musulman.
Si la jurisprudence de la Cour Suprême est de conséquence limitée pour les
femmes musulmanes qui sont déjà soumises à la chariaâ (droit musulman) dans
leurs pays d'origine, elle entraîne en revanche un bouleversement total de la
condition juridique des femmes de statut laïque qui épousent des musulmans.
Par ailleurs que le mari soit originaire d'un pays de droit musulman et le risque
pour son épouse étrangère est a priori calculé car en acceptant de l'épouser, elle
est censée avoir accepté tacitement sa soumission au droit musulman. Mais qu'elle
subisse la Moudawwana alors que son mari est de statut laïque et de même
nationalité qu'elle au motif qu'il s'est converti à l'Islam (25), cela ne manque pas
de surprendre et de choquer car l'appartenance religieuse, contrairement à la
nationalité, relève de l'intime conviction, de la conscience de chaque individu et
il n'appartient pas au juge d'y étendre ses pouvoirs. Le droit ne concerne que les
actes extérieurs, les intentions sont du domaine de la morale. L'impossibilité de
parvenir à des conclusions fermes sur les intentions conduirait le juge à un
arbitraire inacceptable (26). En outre, la soumission du statut personnel à la
loi confessionnelle au lieu de la loi nationale peut être une grande source de
fraude (27).
Il y a donc lieu de s'interroger au passage sur l'étendue du pouvoir normatif
du juge au Maroc, car en modifiant de son propre chef les règles de conflits
prévues aux articles 8 et 9 du D.C.C., la Cour Suprême a rendu un véritable arrêt
de règlement outrepassant par là son pouvoir et empiétant ouvertement sur les
prérogatives du législateur. « En affirmant que la conversion à l'Islam implique
obligatoirement l'application des règles du chraâ, la Cour Suprême s'est livrée à
une pétition de principe sans se soucier d'apporter la moindre justification tant
elle lui a paru aller de soi. Pourtant, on peut se demander s'il entrait dans les
pouvoirs de la Cour Suprême de déroger à la règle normale de conflit prévue par
le Code de 1913 en lui apportant une exception qu'elle ne prévoit pas. Dans une
(24) C.S. arrêt du 5-07-1974, Clunet 1978, p. 681 note DÉCROUX ; 7-02-1972, Clunet
1978, p. 674 note DÉCROUX.
(25) On pense ici par exemple à un mariage mixte entre une Française chrétienne et
un Français musulman.
n° 421. (26) BATIFFOL et LAGARDE, Traité,
n° 420. (27)et 954 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE -4-1992
stricte appréciation des pouvoirs d'interprétation du juge, il est certain que le
pouvoir créateur de la jurisprudence ne peut aller jusque là » (28).
Il est donc grand temps de mettre fin à ces divagations de la Cour Suprême
car c'est au législateur — et non au juge — qu'il appartient de modifier les règles
de conflit qui sont, rappelons-le encore une fois, d'origine législative et non
jurisprudentielle. S'il faut à tout prix appliquer la Moudawwana aux relations
matrimoniale et aux divorces internationaux où un musulman est impliqué, il est
plus logique de le faire non en vertu d'une fantomatique règle de rattachement,
mais plutôt en raison de la compétence subsidiaire de la lex fori. Ce serait plus
franc et plus conforme à la logique des conflits de lois (29).
2° Application de la Moudawwana en tant que lex fori
Avant de déterminer les cas où le droit marocain devient compétent en tant
que lex fori, il convient de s'interroger sur l'existence même d'une lex fori en
matière de statut personnel au Maroc.
a) Existence d'une lex fori marocaine en matière de statut personnel
Sous le Protectorat, la doctrine et la jurisprudence étaient unanimes à dénier
au droit musulman la qualité de lex fori en matière de statut personnel avec toutes
les conséquences attachées à cette qualité. Deux arguments étaient mis en avant
pour justifier cette attitude : d'une part, on faisait valoir le caractère confessionnel
des droits musulman et hébraïque marocains pour refuser de les appliquer aux
étrangers non musulmans même si une telle application devait être contingente,
circonstancielle et accessoire au jeu du renvoi, de l'ordre public ou de la fraude
à la loi...
D'autre part, on prétextait du caractère dualiste des statuts applicables au
Maroc c'est-à-dire de la dichotomie droit islamique-droit hébraïque et de la
difficulté de choix parmi ces statuts pour les renvoyer dos à dos et nier l'existence
en tant que telle d'une lex fori applicable sur le plan international (30).
Mais aujourd'hui la Moudawwana est considérée par la doctrine dominante
comme la seule lex fori applicable en matière de statut personnel avec tous les
attributs attachés à cette qualité en droit international privé comparé dont en
premier lieu la compétence générale et subsidiaire.
b) La générale et subsidiaire de la Moudawwana en tant que lex
fori
Le droit international privé comparé nous enseigne que la lex fori s'applique
directement et objectivement à un certain nombre de questions dans le processus
des conflits de loi : il s'agit des qualifications, de la procédure, des lois d'applica
tion immédiate... etc.
Parallèlement à ces cas de compétence directe et générale de la loi du for,
il existe des cas où celle-ci trouve application alors que la compétence revient
normalement, en vertu de la règle de rattachement, à une loi étrangère.
Il s'agit notamment des hypothèses où : l'élément de rattachement fait défaut
(par ex. nationalité inconnue) ; la teneur de la loi étrangère désignée par la règle
de conflit n'a pas été établie ou est contraire à l'ordre public du for ; la compétence
dévolue à la loi étrangère résulte d'un déplacement frauduleux de l'élément de
(28) J. DEPREZ, « Pérennité de l'Islam dans l'ordre juridique au Maghreb », in Islam
et politique, éd. du C.N.R.S., 1981, pp. 315-353, spec. p. 342.
(29) J. Jurisclasseur de droit comparé Maroc, fasc. IV, cahier n° 9.
(30) J. DEPREZ, « Le bilan de vingt-cinq années de droit international privé au
Maroc », R.J.P.E.M. n° 10, 1981, pp. 125-152, spec. p. 132. ACTUALITÉS-INFORMATIONS 955
rattachement sur lequel repose cette compétence (hypothèse de la fraude à la
loi) ; la loi étrangère normalement applicable refuse la compétence qui lui est
offerte (hypothèse du renvoi).
Rien de tout cela n'existait au Maroc avant l'Indépendance. Le personnalisme
du droit international privé marocain était tel qu'on ne pouvait, quel que fût le
motif allégué, faire échec à la loi personnelle étrangère normalement compétente.
L'ordre public était réduit à un petit dénominateur commun aux systèmes
juridiques occidentaux (appelé ordre public néo-chérifien (31)). Bien plus, la
doctrine et la jurisprudence étaient unanimes à nier l'existence d'une lex fori en
matière de statut personnel. Ainsi le droit marocain ne pouvait interférer dans
le jeu des règles de conflit de lois ni, par conséquent, trouver application à titre
subsidiaire.
Mais depuis l'indépendance, cet état de choses va subrepticement mais sûre
ment changer.
Ayant accédé aux rang et fonction de la lex fori, la Moudawwana sera
appliquée chaque fois que la loi étrangère ne pourra pas l'être, soit parce qu'elle
refuse la compétence qui lui est dévolue par la règle de conflit, soit que son
contenu est trop difficile à établir ou heurte l'ordre public local fondé aujourd'hui
sur l'Islam (comme l'a expressément déclaré la Cour Suprême dans l'affaire
Lafon) (32).
Maintenant que nous avons passé en revue les différents titres d'applicabilité
du droit marocain, on peut conclure que la femme engagée dans une relation
matrimoniale internationale avec un mari musulman se verra appliquer toutes les
règles de la Moudawwana. Ainsi, le déséquilibre entre les époux que consacre le
droit interne sera-t-il extrapolé sur le plan international.
B. — L'extrapolation de la discrimination à l'échelle internationale
Jusqu'ici nous nous sommes efforcés de rendre intelligible les voies et les
procédés qui conduisent à l'application de la Moudawwana aux mariages et aux
divorces internationaux. Il convient à présent de mesurer les incidences d'une
telle application sur l'égalité entre les époux.
Nul besoin d'insister sur les aspects discriminatoires du droit matériel maroc
ain. Les institutions musulmanes sont trop connues pour qu'on les soumette à
un réexamen approfondi ici. Il suffit de citer quelques règles génératrices de
discrimination à l'égard de la femme telles qu'elles résultent de la Moudawwana :
l'obligation pour la femme de se faire « assister » d'un tuteur matrimonial lors de
la conclusion du mariage ; l'interdiction pour la femme musulmane, quelle que
soit sa nationalité, d'épouser un non-musulman ; la validation du mariage polyga-
mique ; le droit exclusif du père d'exercer la puissance parentale sur ses enfants
mineurs ; le devoir d'obéissance de la femme à l'égard de son mari ; l'interdiction
pour la femme mariée d'exercer une activité salariée ou commerciale sans l'autori
sation de son mari ; le caractère discrétionnaire, extrajudiciaire et unilatéral de
la répudiation prononcée par le mari ; la soumission du divorce judiciaire deman
dée par la femme à des conditions restrictives dont le bien-fondé est apprécié par
le juge ; la déchéance du droit de la femme à la garde de ses enfants mineurs s'il
est à craindre qu'elle ne profite de l'exercice du droit de garde pour élever les
enfants dans une religion autre que celle de leur père musulman.
(31) P. DÉCROUX, L'application des lois nationales au Maroc, Paris, L.G.D.J.
(32) Cour Suprême, 14 sept. 1977, cité par DÉCROUX, « Le Droit international Privé
de 1956 à 1981 », RJ.P.E.M. n° 10, 1981, p. 164.