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R.I.D.C. 1-2006
    LA RÉFORME DU DROIT ALGÉRIEN DE LA FAMILLE : PÉRENNITÉ ET RÉNOVATION    Kamel SAÏDI      Le Code de la famille algérien vient de connaître sa première réforme par lordonnance du 27 février 2005. Le législateur algérien sest empressé de justifier les amendements apportés non par le respect des instruments internationaux ratifiés par lAlgérie mais par la méthode de lIjtihad de conforter le courant conservateur. Ce afin choix explique que la réforme sest cantonnée à modifier les seules règles du mariage et du divorce. Le texte adopté sans débat apparaît étriqué malgré les innovations introduites. Ainsi, laptitude légale au mariage a été fixée à 19 ans pour lhomme et la femme qui doivent par ailleurs produire un certificat de santé. La suppression de la tutelle matrimoniale comme condition du mariage ne sest pas accompagnée de la disparition de la polygamie bien quassortie de restrictions. La réforme consacre la responsabilité familiale placée sous lautorité conjointe des époux. La femme accède à la tutelle des enfants pendant le mariage et lors de sa dissolution. Mais cette coopération dans lintérêt de la famille reste fragile puisque lépoux peut mettre fin à lunion par répudiation unilatérale de lépouse. Louverture des cas de divorce à linitiative de la femme cherche un équilibre entre les époux. La dissolution du mariage obéit à un cadre procédural qui permet au juge dapprécier les motifs de la rupture et de décider des éventuelles réparations financières légitimes. Linnovation majeure reste lintroduction du ministère public dans le contentieux familial afin de veiller au respect des nouvelles dispositions. Le nouveau droit algérien de la famille a davantage cherché léquilibre des droits mais non point légalité entre les époux.  The Algerian Code of the family has just known its first reform by the ordinance of February 27, 2005. Algerian legislator hastened to justify the amendments brought not by the respect of the international instruments ratified by Algeria but by method ofIjtihad                                                    Maître de conférences à lUniversité de Paris VIII-Saint-Denis.
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in order to consolidate the conservative current. This choice explains that the reform was confined to modify the only rules of marriage and of divorce. The text adopted without debate appears skimped in spite of innovations made. Thus, the legal capacity for the marriage was fixed at 19 years for the man and the woman who must in addition produce a health certificate. The suppression of the matrimonial supervision as condition of the marriage is not accompanied by the disappearance of polygamy although together with restrictions. The reform devotes family responsibility placed under the joint authority for the couple. The woman gets the children supervision during the marriage and at the time of its dissolution. But this co-operation in of the family interest remains fragile since the husband can put an end to the union by unilateral repudiation of the wife. The opening cases of divorce on the woman initiative seek a balance between husband and wife. The dissolution of the marriage obeys a procedural framework which makes it possible for the judge to appreciate the reasons for the rupture and to decide possible legitimate financial repairs. The major innovation remains the introduction of the public ministry into the family dispute in order to take care of the respect of the new provisions. The new Algerian law family sought more the balance of the rights but not equality between husband and wife.    1.La réforme du droit algérien de la famille du 27 février 20051 nemporte pas lenthousiasme tant les espérances ont été déçues. Entre labrogation totale du Code de la famille du 9 juin 19842et lestatut quole législateur algérien a choisi la réforme des petits pas. Dans un texte sommaire des modifications ont été apportées vers plus de liberté dans le mariage et dégalité entre les époux. Mais à sa lecture confrontée aux dispositions maintenues, les deux principes de liberté et dégalité restent bien encadrés. Surtout, la voie du changement suivie suscite bien des interrogations. 2.La méthode choisie pour légiférer est contestable. Lintervention par voie dordonnance escamote un débat tant attendu sur le devenir de la famille algérienne3. Précisément, à un moment où le pays semble souvrir et sintégrer dans la modernité, le débat au sein des deux assemblées devait permettre de mesurer les rapports de la société algérienne avec la liberté du citoyen et particulièrement avec la dignité de la femme. La réforme aurait dû susciter de véritables états généraux du droit de la famille, et inscrire                                                    1Ord. n° 05-02,J.O.R.A.n° 15 du 27 févr. 2005 ; Loi dapprobation n° 05-09 du 4 mai 2005, J.O.R.A.n° 43 du 22 juin 2005. 2Loi n° 84-11 du 9 juin 1984,J.O.R.A.,n° 24 du 12 juin 1984. 3La majorité politique en faveur de lordonnance du 27 février 2005 était acquise au sein des deux assemblées, après que les deux partis islamistes aient menacé de briser la coalition gouvernementale si lon sattaquait à laSharia, cf. le quotidienEl Watan19 févr. 2005,Le Jeune Indépendantdu 8 mars 2005.
 
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damples débats sur un projet de société. Cette absence de concertation dans lélaboration du texte éclaire sur la vision monolithique du système algérien. De lavant-projet de réforme du Code de la famille annoncé, le texte finalement adopté est une suite damendements partiels qui témoignent de labsence dune réflexion globale. Le processus délaboration ne semble pas avoir suivi un fil directeur pour satisfaire les attentes. En effet, différents projets dune nouvelle codification ont été annoncés puis retirés en fonction des résistances quils ont suscitées, et du manque de volonté politique du législateur à imposer un texte qui nocculte plus les besoins de la société. Le travail de la commission a constitué en une réécriture de textes existants et lintroduction de certaines innovations dont il faut se féliciter. Ainsi, en est-il de lâge du mariage, du divorce à la demande de lépouse, de la tutelle sur les enfants pendant le mariage et dans le divorce et du domicile familial. Néanmoins, le législateur na pas touché aux dispositions relevant directement de laSharia4. Confronté à des difficultés similaires, le législateur marocain a pourtant suscité une concertation approfondie entre les divers courants et sollicité la société civile pour dégager un texte global même sil nest pas à labri de la critique5. 3.Lordonnance du 27 février 2005 est présentée comme laboutissement dun processus de clarification de la législation algérienne au regard des multiples instruments internationaux contre les discriminations à légard de la femme ratifiés par lAlgérie, et sa mise en conformité avec la constitution de 1996, notamment larticle 29. Mais de telles déclarations nont pas ouvert le champ aux droits fondamentaux de lindividu. Lidée que la liberté et légalité sont des données universelles ayant vocation à pénétrer tous les domaines de la vie sociale reste encore un vu pieux. Les disparités dans les rapports entre les époux sont loin de promouvoir le statut de la femme en tant que citoyenne et en tant quépouse. 4.La ratification des conventions internationales intéressant le statut personnel na pas été suivie de lintroduction en droit interne de toutes les dispositions relatives à labsence de discrimination, à la liberté ou à légalité des sexes. Le souci a été de répondre à un minimum dexigence dans la mesure où lAlgérie participe aux organisations internationales6. Dailleurs,                                                    4Déclaration du président de la commission de réforme, inle Quotidien dOran, 11 juill. 2004. 5  Dahirn° 1-04-22 du 3 févr. 2004 portant promulgation de la loi n°70-03 portant Code de la famille, version française publiée au Bulletin officiel n° 5358 du 6 oct. 2005, p. 667 ; comm. F. SAREHANE, « Le nouveau Code marocain de la famille »,Gaz. Pal.,3-4 sept. 2004, p. 1. 6Ratification le 12 déc. 1989 des deux pactes civils de 1966 et la convention des Nations unies sur labolition de toute forme de discrimination entre lhomme et la femme ; v. cependant, lordonnance n° 05-01 du 27 févr. 2005 relative à la modification du Code de la nationalité,J.O.R.A. du 27 févr.2005, n° 15 ; F. LAROCHE-GISSEROT, « Le nouveau Code marocain de la famille :  
 
 
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les innovations introduites sont plus justifiées par le recours àlijtihad7que par le respect des engagements internationaux pour vaincre les résistances des partisans dustatu quo. Cette méthode consiste à emprunter aux autres écoles de droit musulman en restant dans la même ligne de pensée de la Shariaest difficile dadhérer à cette explication car le législateur semble. Il sêtre affranchi de cette méthode en laissant subsister des institutions comme le tuteur matrimonial (lewali)8, ou encore la répudiation et la polygamie. Cette référence à lijtihad semble sadresser au juge afin de compenser le manque daudace du législateur. Le consensus sest davantage focalisé sur la principale référence, à savoir la Sharia qui justifie dailleurs les réserves introduites par lAlgérie lors de la ratification des traités9. Cette référence signifie quil existe un véritable système de droit musulman alors quil nest que le produit dun travail dinterprétation doctrinale. Il a été démontré les profondes divergences entre les pays musulmans10. Léloignement des sources originelles (la Tunisie), la codification à droit constant (lAlgérie, le Maroc) et le pluralisme législatif (Egypte, Liban) sont les indicateurs de cette diversité dinterprétation de laSharia. Dailleurs, la codification                                                    innovation et archaïsme »,Rev. dr. int. et dr. comp.,2005, p. 335-355. 7L. MILLIOT et P. F. BLANC,Introduction au droit musulman, 2èmeéd., Paris, Sirey 1987, p. 126, n° 154 ; J. SCHACHT,Introduction au droit musulman, Paris, Maisonneuve et Larose, 1999, Trad. A.M. TURKI, p. 85-86, n° 5 ; H. de WAËL,Le droit musulman, 2èmeéd., Paris, C.H.E.A.M., 1993, p. 17. 8relative au mariage et à sa dissolution, du 4 févr. 1959  LordonnanceJ.O. R.F., févr. 11 1959, p. 1860, a supprimé cette institution par référence justement à la méthode de lijtihad, ordonnance du févr. 1959 ; Y. MERON, « Laccommodation de la répudiation musulmane »,RIDC, 4-1995, p. 921-935, not. p. 925 ; S. MERNISSI, « Quelques aspects de la codification du statut personnel marocain »,in J. Y. CARLIER et M. VERWILGHEN,Le statut personnel des musulmans, droit comparé et droit international privé, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 112-142, not. p. 124. 9Ratification le 12 sept. 1989 des pactes de lONU du 16 déc. 1966 avec des réserves portant sur les dispositions de lart. 23 al. 4 du pacte sur les droits civils et politiques relatives aux droits et responsabilité des époux. Selon le gouvernement algérien « de telles dispositions ne portent pas atteinte aux fondements essentiels du système juridique algérien », v. P. TAVERNIER, « Les États arabes, lONU et les droits de lhomme »,in G. CONAC et A. AMOR (dir.),Islam et droits de lhomme et sur les réserves introduites dans la, Paris, Economica, 1994, p. 57, spéc. p. 68 ; ratification de la Convention internationale des droits de lenfant, décret présidentiel 92-461 du 19 déc. 1992,J.O.R.A., 23 déc. 1992. 10S. LAMGHANI, « Islam et droits de lhomme »,inG. CONAC et A. AMOR (dir.),Islam et droits de lhomme, Paris, Economica, 1994, p. 42 ; Il existe quatre écoles de droit musulman dont les divergences sont parfois très profondes alors que toutes se réfèrent au Coran et à la Sunna ; v. sur le décalage qui peut exister entre ces écoles, L. MESSAOUDI, « Grandeur et limites du droit musulman au Maroc »,RIDC, 1-1995, p. 146-154, not. p. 153 ; et sur linterprétation du droit et la place de laSharia lordonnancement juridique, L. PRUVOST, « dans divine ( LoiSharia) et autonomie de la pensée juridique », p. 143-179, et S. LAMGHANI, « Religion, droit et interprétation », p. 181-201, inMélanges M. Charfi, Tunis, CPU, 2001, et compte-rendu M. SALEM,JDI, p.1038 ; A. MEZGHANI, « Les institutions de droit musulman devant le juge 2004, français »,JDI, 2003, p 721, spéc. p. 729.
 
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désacralise complètement le droit de la famille pour justifier les revendications légitimes dégalité et de liberté entre les époux. Enfin, la possibilité dinsérer des clauses dans le contrat de mariage (C. fam., article 19) montre que les époux peuvent substituer leur volonté à la tradition contrairement aux attentes des milieux conservateurs11. 5.Les concessions apportées à la tradition ninscrivent pas cette réforme dans la voie de la modernisation car le régime discriminatoire à lencontre de la femme na pas entièrement disparu. Il sest atténué. Ainsi, ni la polygamie, ni la répudiation, nont été supprimées. Elles ont été entourées de contraintes procédurales qui naffectent nullement leur essence. Certes, la polygamie devient lexception dans une société qui ne la pratique plus ou peu. Mais son maintien, même symbolique, marque linfériorité de la femme, infériorité davantage accentuée par la pérennité de la répudiation unilatérale de lépouse, et particulièrement sa version la plus archaïque la répudiation triple (C. fam., article 51) qui nest dailleurs plus utilisée12. Il est vrai que le nouvel article 53, 8° infléchit le système pour permettre à la femme dimposer au mari la désunion dans le cadre du divorcekholà (C. fam., article 54), ou de demander unilatéralement le divorce en cas de désaccord persistant entre les époux. Le législateur na cherché quà instaurer un équilibre entre les droits de chacun sans promouvoir légalité des sexes. Le recours à lijtihadne sert quà marginaliser les revendications de ceux qui pensent que le statut personnel doit se conformer aux exigences des droits fondamentaux. On relèvera encore que lon sest peu soucié des besoins de lenfant13. La situation actuelle du droit algérien est un véritable déni des droits de lenfant alors quil y a urgence à légiférer sur le sort de tous ceux que la situation politique de lAlgérie a placé dans un mépris total. 6. principal de lordonnance du 27 février 2005 a été Lapport dintroduire sur le plan procédural des changements substantiels. Les différents modes de divorce font lobjet dun jugement nécessairement                                                    11  Les pays du pourtour méditerranéen : »,Pierre GANNAGÉ, « comparatif Aperçuin D. FENOUILLET et P. VAREILLES-SOMMIERES (dir.),La contractualisation de la famille, Paris, Economica, 2001, p. 247, spéc. p. 251 ; sur linfluence de ces clauses en droit international privé, Sélim JAHEL, «Sharia convention européenne des droits de lHomme », etMélanges A. Decocq, Paris, Litec, 2004, p. 355 ; et « Lacculturation du droit maghrébin »,R.I.D.C.,1-1994, p. 31, spéc. p. 54. 12Cette triple répudiation a fait lobjet dun amendement dans la loi égyptienne du 2000, v. N. BERNARD-MAUGIRON, « Quelques développements récents dans le droit du statut personnel égyptien »,RIDC, 2-2004, p. 355 13 Paradoxalement le législateur a ratifié la convention internationale des droits de lenfant, Décret présidentiel ; v. cependant le décret du 13 janv. 1992 sur le nom de lenfant dans le cadre de lakafala,J.O.R.A., La récente réforme du droit de la nationalité a reconnu janv. 1992 ; 22 lexistence de lenfant naturel, article 32, al. 1°.
 
 
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précédé de tentatives de conciliation dans le but dencadrer les effets de la rupture du lien conjugal. Ainsi, la présence des deux époux devient obligatoire. Le changement significatif vient de la place du procureur de la République dans le contentieux familial, (C. fam., article 3 bis nouveau), comme partie principale dans toutes les instances tendant à lapplication du Code de la famille14. Avec la création dun véritable juge aux affaires familiales pour trancher les conflits conjugaux se mesurera la volonté dinstaurer de nouveaux rapports entre les époux pendant le mariage et lors de sa dissolution15. Ces avancées procédurales risquent de bloquer le système ou le faire évoluer si les magistrats deviennent de véritables acteurs du changement dans un souci de stabilité de la famille et de faire uvre de justice dans les rapports entre les époux et avec leurs enfants. On peut donc passer en revue la réforme du mariage et du divorce qui montre linstauration de nouveaux rapports relativement symétriques entre les époux, mais où le principe dégalité reste bien malmené, le législateur ayant plus cherché linstauration dun équilibre entre lhomme et la femme.   I. LE LIEN MATRIMONIAL   7. un Larticlela famille définit le mariage comme « 4 du Code de contrat passé entre un homme et une femme dans les formes légales. Il a, entre autres buts, de fonder une famille basée sur laffection, la mansuétude et lentraide, de protéger moralement les deux conjoints et de préserver les liens de famille ». La définition est plus égalitaire. Le mariage crée une sorte dassociation entre lhomme et la femme. Si la réforme du 27 février 2005 a introduit des changements substantiels, ils ne sauront masquer un refus de répondre aux aspirations de la société et particulièrement à la liberté de se marier ou de ne pas se marier. Lanalyse de cette réforme tant attendue montre que le législateur de 2005, comme en 1984, a manqué, « sur le plan théorique, de renouveler les idées en matière de droit musulman et sur le plan pratique, de consacrer les progrès de lémancipation féminine »16. Les conditions essentielles à la                                                    14 Le droit marocain de la famille a prévu dans larticle 4 la place du ministère public, mais également des sanctions pénales pour prévenir les fraudes, articles 43, 66, et 81, cf. F. SAREHANE, « Le nouveau Code marocain de la famille »,op. cit., p. 3. 15Loi organique n° 05-11 du 17 juill. 2005,J.O.R.A.n° 51 du 20 juill. 2005, p.5, qui crée une section familiale au sein du tribunal (Art. 13) et une chambre des affaires familiales au sein de la cour dappel (Art. 6). 16 M.C. SALAH-BEY,J.-Cl. Droit comparé, « Algérie », 1997, n° 1.
 
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formation du mariage énoncées dans les articles 7 et suivants nont pas toutes obéies à ce besoin de rénovation du droit de la famille.   A. -Les conditions essentielles à la formation du mariage  8.Code de la famille dispose que « le mariage 9 nouveau du  Larticle est conclu par léchange du consentement des futurs époux ». Un article 9 bis nouveau rappelle les autres conditions, à savoir, la capacité, la dot, le tuteur matrimonial, la présence de deux témoins ainsi que labsence dempêchements légaux.  1. Lélément physiologique  9. Laréforme du 27 février 2005 a introduit pour la première fois lexigence de santé et a modifié lâge du mariage. Le sexe se trouve mentionné dans larticle 4 dont la nouvelle rédaction insiste sur le caractère consensuel du contrat de mariage. Lunion entre un homme et une femme répond à la dimension biologique, puisque le mariage conduit à la fondation dune famille. Les questions liées à lhomosexualité et au transsexualisme ne font lobjet que de la répression ou de lignorance17. a) La santé des époux 10.Larticle 7 bis nouveau exige des futurs époux la remise dun document médical datant de moins de 3 mois au notaire ou à lofficier détat civil avant la rédaction du contrat de mariage. Curieusement le droit marocain de la famille reste muet sur la question alors que le Maghreb se trouve confronté à une situation sanitaire déplorable en raison de la dégradation des conditions de vie. Le certificat médical doit attester que les futurs époux ne sont atteints daucune maladie ou quils ne présentent aucun risque qui contre-indique le mariage. Lexigence de ce document médical est une nouveauté dans le droit algérien du mariage et simpose comme un empêchement prohibitif de la
                                                   17 Article 333 Code pénal ; v. sur les difficultés rencontrées par des homosexuels algériens devant les juridictions françaises, C.R.R. 12 mai 1999, n° 328310,Djellal, qui a reconnu la qualité de réfugié politique à un homosexuel algérien ; et dans le même sens, C.R.R.12 févr. 2000,Ourai; 12 juill. 2001,Méguénine; CE 10 mai 2003 , n° 228947,Ensaad; et pour un transsexuel, CRR , sect. réunies, 15 mai 1998, O.,Le Quotidien juridique, 6 oct. 1998, p. 4-8 Sur lappartenance à un ; groupe social, v. rubrique « Réfugiés »,Dic. Perm. Droits des étrangers, Éditions Législatives. 
 
 
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future union. Mais il ne semble pas que le législateur ait cherché à introduire leugénisme dans les conditions du mariage18. 11. médecin doit procéder aux examens médicaux et sérologiques Le pour le dépistage de certaines maladies et déterminer certaines contrariétés entre les époux. Cependant, le contenu du certificat prénuptial risque de poser de sérieux problèmes déontologiques au médecin tenu par le secret professionnel sil devait révéler à un tiers le compte-rendu de lexamen médical. Le règlement à intervenir doit fixer les conditions dans lesquelles le médecin doit délivrer le certificat médical prénuptial. Ce texte sera certainement très attendu pour lever toute ambiguïté sur ce que recèle larticle 7 bis. b) Lâge des époux 12.La loi du 19 juin 196319, article 5, a fixé à 18 ans lâge de lhomme, et à 16 ans celui de la femme. Le but visé par cette loi était de lutter contre les mariages conclus hors la présence dune autorité publique. Le Code de la famille du 9 juin 1984 a relevé ces âges à 21 ans pour lhomme, et 18 ans pour la femme. Depuis 2005, lâge légal est fixé à 19 ans révolus pour lhomme et pour la femme, alors que le droit marocain a préféré fixer lâge à 18 ans pour les deux sexes (article 19). Cependant, une dispense dâge est accordée par le juge lorsque laptitude au mariage des deux parties est établie, pour une raison dintérêt ou en cas de nécessité (C. fam., article 7 alinéa 1°). La distinction selon le sexe disparaît au profit de légalité entre les deux futurs époux. De ce fait, la capacité matrimoniale est alignée sur la majorité civile20. Cependant, en conservant le mariage des mineures, le législateur nest pas allé jusquau bout de la rénovation des règles du mariage. La pratique sociale montre en effet que lâge de se marier pour les hommes et pour les femmes est plus élevé en raison, notamment, des conditions économiques. 13.Il faut relever que la réforme a introduit une innovation substantielle dans larticle 7 alinéa 2 qui dispose que le mineur acquiert la capacité dester en justice quant aux droits et obligations résultant du contrat de mariage. Ce texte consacre le principe du mariage qui émancipe. Le Code de la famille marocain reprend la même idée (article 22).                                                     18C. fam. autorise le mariage de linfirme ; F. BOULANGER, 10  LarticleDroit civil de la famille, Aspects comparatifs et internationaux, t. I, Paris, Economica, 1997, p. 169, n° 138. 19Loi n° 63-224 du 29 juin 1963,J.O.R.A.n° 44, 2 juill. 1963. 20C. civ. , art. 40, al. 2.
 
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2. Lélément volontaire : le consentement au mariage  14.Larticle 9 nouveau du Code de la famille dispose que le contrat de mariage est conclu par léchange du consentement des époux. Ce texte est conforme à la conception du mariage en droit musulman qui est un acte purement civil dont les spécificités natténuent en rien le caractère consensuel21trouve accentué par larticle 19 nouveau qui . Celui-ci se permet aux époux de stipuler toute clause quils jugent utile dans le contrat de mariage ou dans un contrat authentique ultérieur. La célébration devant lautorité habilitée na dautre vertu que de contrôler la réalité et lintégrité des consentements22. Larticle 18 fait de cette forme solennelle le moyen de lutter contre les mariages conclus à « lafatiha», proche de la clandestinité. Lacte de mariage révèle par ailleurs lengagement des époux et sa publicité à légard des tiers. a) La liberté de ne pas se marier : les fiançailles 15. Larticle 5 considère les fiançailles comme une promesse de mariage qui garantit à chacun le droit de renoncer unilatéralement au mariage projeté. Mais cette rupture peut entraîner une réparation si elle cause à lautre un préjudice matériel ou moral. Ce nest là quune manifestation en droit de la famille de la notion dabus de droit consacrée par le code civil (C. civ., article 41). La réparation est de nature particulière. Si lauteur de la rupture est le fiancé, il ne peut réclamer aucun présent. La fiancée ne doit restituer que ce qui na pas été consommé des présents ou sa valeur. Larticle 6 introduit une exigence de forme qui peut susciter des difficultés lors de léchange des consentements et de la lecture de « la fatiha». Si elle est concomitante à la demande en mariage, on se trouve dans le simple cadre des fiançailles. En revanche, si les futurs se retrouvent en « séance contractuelle » léchange des consentements vaut pour le mariage et non les fiançailles. Selon larticle 18, cet échange doit se dérouler dans les formes légales devant le notaire ou le fonctionnaire habilités à recevoir les consentements (officier détat civil ou consul) et à vérifier les conditions posées par larticle 9 bis. La rédaction de larticle 6 alinéa 2 est malheureuse et peut susciter un contentieux inutile. Les articles 5 et suivants du Code de                                                    2 1L. MILLIOT et F. P. BLANC,Introduction au droit musulman, 2èmeéd., 1987, p. 263 s. - Y. LINANT de BELLEFONDS,Traité de droit musulman comparé, t. 2, Paris, édit. Mouton, 1965, « Le mariage, la dissolution du mariage », pp. 9-13, et la bibliographie sur les auteurs arabes, n° 578 à 583. 22 BENMELHA, G.Eléments de droit algérien de la famille, Paris, Publisud, 1985, p. 41; M.C. SALAH-BEY,J.-Cl., Droit comp., fasc. « Algérie »,op. cit., n° 9.
 
 
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la famille marocain apparaissent moins ambigus. b) lexpression du consentement 16.Larticle 11 ancien du Code de la famille énonce que « la conclusion du mariage pour la femme incombe à son tuteur matrimonial qui est soit son père, soit lun de ses proches parents ». Le droit musulman classique ne distinguait pas la tutelle légale du père de linstitution du tuteur matrimonial (wali). Celui-ci avait un véritable droit dans la conclusion du mariage, allant jusqua la contrainte de la femme. Mais ce droit dedjebrou contrainte matrimoniale, combattu par la jurisprudence antérieure23 1962 à na pas été repris dans les mêmes termes par Le Code de la famille du 9 juin 1984. 17.Les dispositions de larticle 11 rénové permettent à la femme majeure de conclure elle-même le mariage en présence du wali. Celui-ci ne peut plus la représenter maintenant que larticle 20 qui autorisait le mariage par procuration a été abrogé (article 18 de lordonnance du 27 février 2005). Cette mesure est plus libérale que les dispositions de larticle 24 du Code de la famille marocain qui dispose que la tutelle matrimoniale est un droit de la femme. La fille majeure peut conclure elle-même lacte de mariage ou mandater son père ou lun de ses proches24. Selon les termes de larticle 18 du Code de la famille lautorité habilitée à recevoir lacte de mariage doit nécessairement recueillir le consentement personnel de chacun des époux. Dans ces circonstances, la revendication des associations de lutte pour lémancipation de la femme se trouve satisfaite. La femme dispose dune liberté de choix de la personne duwali, qui peut aller au-delà du cercle familial, et se porter sur une personne qui approuve lunion projetée. Le maintien duwaline semble, pourtant, répondre à aucune nécessité. Sa présence au moment de léchange des consentements risque de poser des problèmes dinterprétation dont le législateur aurait dû en faire léconomie. Larticle 33 nouveau qui dispose que le mariage est nul sil a été contracté sans la présence duwalicelui-ci est obligatoire ne vise que lelorsque mariage du mineur. Dans ces considérations quel rôle peut jouer lewali? Sa présence semble proche de celle des témoins au moment de léchange des consentements, donc inutile, la publicité du mariage étant largement acquise. Le mariage du mineur reste cependant, tributaire du consentement de son tuteur qui est soit le père soit un proche parent, soit le juge. Ainsi, une                                                    23V. K. SAÏDI,Conflit entre la loi française et le statut personnel des Algériens musulmans, thèse Paris X-Nanterre 1992, notamment lordre public colonial et le droit dedjebr, n° 202. 24F. SAREHANE, « Le nouveau Code marocain de la famille »,op. cit., p. 5.
 
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jeune fille encore mineure pourra difficilement sopposer à la volonté de ses parents. On pérennise ainsi les mariages forcés, malgré les dispositions du nouvel article 13. Linterdiction faite au «wali» ou tuteur matrimonial, ne saurait suffire à assurer la liberté de mariage du mineur puisque selon les termes de larticle 11, alinéa 2, le consentement est exprimé par le wali et non par le futur marié. Le nouvel article 87 fait de la mère le tuteur de ses enfants en labsence du père. Ira-t-elle jusquà autoriser seule le mariage du mineur ou choisir un mâle dans la famille ? c) les atteintes à la liberté de se marier Le code la famille rénové maintient des restrictions importantes dans larticle 30 nouveau qui interdit à une musulmane dépouser un non musulman et dans larticle 31 qui exige des Algériens des deux sexes lobtention dune autorisation administrative pour se marier avec un étranger. α- La disparité de religion dans le mariage 21. larticle 30 nouveau du Code de la famille, il ne sagit que Selon dun empêchement temporaire. Une fois le mari converti à lIslam, lempêchement disparaît25. telle interdiction est bien ancrée dans les Une mentalités musulmanes, et il paraît difficile de faire admettre la licéité dun tel mariage à lheure actuelle26. À linverse le musulman peut épouser une non musulmane à la condition quelle soit croyante, une «Kitabia»", cest-à-dire juive ou chrétienne27. La prohibition semble toucher à lintérêt public et ne se pose pas en termes dégalité des sexes28. Les États musulmans modernes pérennisent cette philosophie29 parce quelle trouve aussi ses                                                    25M. BORRMANS,Statut personnel et famille au Maghreb, Paris, Editions Mouton, 1977, p. 128, et p. 364-365 ; S. PUJOL,Les empêchements au mariage en droit musulman comparé, thèse Paris 1968, p. 220 s. ; J. DEPREZ, « Mariage mixte, Islam, et nation »,Rev. alg., 1975, p. 97; comp. lopinion de H. BOUBAKER, Recteur de la mosquée de Paris,Le Monde, oct. 1986, etRevue Hommes et migrations, n° 1102, juin 1987. 26Art. 29 al. 3 de lancienneMoudawanamarocaine; Syrie, article 48/2 loi de 1956; Jordanie, article 29/2 loi de 1953 - S. HIZEM,Le mariage de la musulmane avec un non musulman, Mémoire D.E.S., Paris, 1974 ; déjà J. ROUSSIER, Commentaire du C.S.P. tunisien,Rev. alg., 1957, n° 4, p. 121 ; et Cour de cassation de Tunisie 31 janv. 1966,Rev. Tun. Droit,1968, p. 114. 27G.H. BOUSQUET,Précis de droit musulman algérien, Alger, Maison des livres, 1959, vol. 1, p. 98 ; LINANT de BELLEFONDS,Traité de droit musulman, t. 2, p. 125. 28 A. MOULAY RCHID,La condition juridique de la femme au Maroc, Rabat, Éditions Faculté des sciences juridiques, économiques, sociales, t. 33, 1985, p. 266-267 ; J. DEPREZ, « Mariage mixte, Islam et nation », alg. Rev. P. DECROUX, « Le, 1975, n° 1, p. 113 ; D.I.P. marocain et les mariages mixtes »,R.J.P.I.C., 1968, p. 87. 29M BORRMANS,Statut personnel et famille au Maghreb,op. cit. p. 664-666 ; S. . MOUNIR, « Étranges étrangers »,Lamalif n° 67, déc. 1974, p. 27-29 ; MOULAY RCHID,La condition juridique de la femme au Maroc,op. cit.,p. 260 s.