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La tendance objective en matière de représentation dans la Common Law et le droit islamique - article ; n°2 ; vol.17, pg 379-394

De
17 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1965 - Volume 17 - Numéro 2 - Pages 379-394
16 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Gamal Moursi Badr
La tendance objective en matière de représentation dans la
Common Law et le droit islamique
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°2, Avril-juin 1965. pp. 379-394.
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Badr Gamal Moursi. La tendance objective en matière de représentation dans la Common Law et le droit islamique. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 17 N°2, Avril-juin 1965. pp. 379-394.
doi : 10.3406/ridc.1965.14195
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1965_num_17_2_14195LA TENDANCE OBJECTIVE
EN MATIÈRE DE REPRÉSENTATION
DANS LA COMMON LAW ET LE DROIT ISLAMIQUE
par
Gamal Moursi BADR
Avocat à la Cour de cassation de la R.A.U. (Le Caire)
Conseiller technique du ministère de la Justice algérien
I. — - Introduction
L Si le droit romain n'a « jamais connu, en matière de contrat,
le système moderne de la représentation parfaite, dans lequel les
effets de l'acte passé par un représentant se produisent dans la per
sonne du représenté et non dans la personne du représentant » (L),
un autre droit ancien, le droit islamique, l'a connu dans toutes ses
manifestations et l'a même poussé à un point que l'on ne trouve
guère dans les systèmes juridiques modernes, à l'exception de la
common law.
2. L'admission du principe de la représentation parfaite est en
elle-même un résultat de l'objectivité du lien obligatoire. Le lien
entre débiteur et créancier perd son caractère subjectif prédominant
on se voyant créé par l'acte de volonté d'une personne qui resterait
étrangère aux effets du contrat. L'obligation s'en trouve, dans un
certain sens, « dépersonnalisée ».
La représentation, en effet, consiste à dissocier la déclaration
de volonté de la personne du déclarant, de telle sorte que cette décla
ration, revêtue d'une valeur « objective » propre, crée des effets de
droit dans le chef d'une personne autre que le déclarant. Ce n'est
plus le lien subjectif entre deux personnes qui prédomine dans ce
concept mais plutôt le lien objectif entre deux patrimoines résultant
d'une volonté étrangère ou d'un accord de volonté auquel une partie
à l'acte juridique (le représenté) ne participe point.
3. La common law et, bien auparavant, le droit islamique avaient
atteint cette mesure d'objectivité que partagent aujourd'hui tous les
svstèmes de droit modernes. Mais ces deux systèmes ont poussé l'ob-
(1) Giffabd, Précis de droit romain, Paris, 1938, t. II, N° 304. LA TENDANCE OBJECTIVE EN MATIÈRE DE REPRÉSENTATION 380
jectivité en matière de représentation au delà de l'admission du prin
cipe de la représentation parfaite tel que les droits modernes le con
naissent. Ils l'ont en effet admis dans des cas où les autres systèmes
juridiques continuent à soutenir qu'il n'y a pas représentation.
4. Dans ce domaine la comparaison du droit islamique avec la
common law servira à en éclairer les solutions et à en dégager les ten
dances. Ces deux systèmes juridiques ont d'ailleurs ceci en commun
qu'ils ne puisent pas leur source principale dans la législation. Le
droit islamique est, au même titre que la, common law, un droit
jurisprudentiel, sans que, toutefois, la règle du précédent {rule of
precedent) n'ait dans le premier la même rigueur que celle dont elle se
revêt de nos jours dans le second. L'autorité des décisions judiciaires
est en droit islamique ce qu'elle était en Angleterre jusqu'à la fin du
xviii6 siècle, où les jugements n'avaient qu'une autorité de fait et où
il n'existait pas d'obligation pour le juge de suivre le précédent
établi par ses devanciers.
Mais, en droit islamique, les solutions d'espèce qui concrétisent
les règles de ne se bornent pas aux décisions judiciaires. Ce
droit fait une grande place aux opinions doctrinales que les juriscon
sultes émettent, souvent en réponse à des questions hypothétiques,
et qui se trouvent réunies dans les grandes compilations des fatàwa,
comparables aux Responsa de la littérature juridique hébraïque.
II. Le PRINCIPE) DE LA REPRÉSENTATION PARFAITE
EN DROIT ISLAMIQUE
5. Avant de poursuivre cette étude, il convient d'établir son pos
tulat principal, savoir que le droit islamique admet la représentation
parfaite, étant donné que le contraire a été soutenu (2), à tort selon
nous. On a dit en effet que « le mandat musulman... ne comporte pas
la représentation du mandant par le mandataire » (3) et que, le con
trat ne pouvant produire ses effets que dans le patrimoine du mand
ataire, toute représentation se trouve, par là-même, exclue (4).
6. Ces conclusions, qui nous paraissent inexactes, sont une preuve
des difficultés considérables que souvent l'étude du droit islamique
présente.
Pour arriver à déduire des principes généraux de la multitude
des solutions d'espèce dont regorgent les compilations du droit isl
amique, une parfaite connaissance de la langue arabe ne suffit pas
au chercheur qui doit encore se familiariser avec le style particulier
de ces ouvrages dont la plupart remontent aux ixe, x° et xi° siècles.
Une autre difficulté provient de la diversité des opinions, même
dans les ouvrages exposant la doctrine d'une seule Ecole.
(2) Chehata, « La représentation dans les actes juridiques en droit musulman », in
cette Revue, 1950, p. 538 et s.
(3) Ibid., p. 545, N° 37.
(4)p. 546, N08 40 et 41. DANS LA COMMON LAW ET LE DROIT ISLAMIQUE 381
7. L'étude de M. Chehata (2), qui a abouti à ces conclusions
négatives, se bornait à l'une des quatre Ecoles du droit islamique,
l'Ecole hanafite. La tendance objective est en effet moins accentuée
dans cette Ecole que dans les autres, sans que pour cela la représen
tation parfaite directe ne soit pas admise par elle. Rien ne nous sem
ble justifier, du point de vue de la méthode, la limitation d'une étude
de droit islamique à une seule Ecole à l'exclusion des autres. Les Ecol
es de droit ne constituent pas des système juridiques dis
tincts et doivent plutôt être considérées comme autant d'opinions
divergentes au sein d'un seul et même système juridique. Ceci est d'au
tant plus exact que, sur maints problèmes, les juristes des différen
tes Ecoles expriment la même opinion et que, parmi les diverses opi
nions d'une Ecole, il y en a qui s'écartent de l'opinion dominante
de l'Ecole pour se rapprocher de l'opinion d'une autre Ecole, ou
même s'identifier avec elle. Il a été, à juste titre, observé que les
règles du droit islamique varient peu d'une Ecole à une autre, d'un
pays à un autre, et qu'elles constituent « un ensemble d'institutions
qui sont la base de la communauté musulmane, et représentent un
droit commun des peuples musulmans » (5).
S. Les règles relatives à la représentation figurent dans les ou
vrages de droit islamique, plus particulièrement dans le chapitre
du mandat. Là on trouve pêle-mêle des solutions d'espèce concernant
les cas où le mandataire agit en son propre nom et d'autres concer
nant les cas où le mandataire agit au nom de son mandant. Les
docteurs hanafites ne reconnaissent dans la première catégorie de cas
aucun lien direct entre mandant et tiers cocontractant. Ils n'y voient
pas de représentation, mais ceci est loin de constituer une négation
par eux du principe de la représentation car, dans les cas de la s
econde catégorie , ils enseignent que les effets de l'acte du mandataire
tombent dans le patrimoine du mandant et que mandant et tiers se
trouvent liés par un lien direct né de l'acte conclu avec le mandat
aire. Or ceci est la même solution adoptée par la plupart des droits
modernes qui exigent, pour qu'il y ait représentation, que le repré
sentant agisse au nom du représenté, qu'il y ait contemplatio domini.
9. Les solutions concrètes qui sont à la base des conclusions de
M. Chehata se réfèrent toutes à des cas où le mandataire agit en
son propre nom. Généralisant une solution relative à cette catégo
rie de cas, l'auteur parvient à nier l'existence en droit islamique
hanafite du principe même de la représentation. Nous démontreront
que même l'Ecole hanafite admet la représentation dans tous les
cas qui la comportent en droit moderne, c'est-à-dire toutes les fois
que le représentant agit en cette qualité et non en son propre nom.
10. La grande autorité hanafite qu'est Ibn 'Abdine enseigne en
termes formels que, « s'il (le mandataire) conclut le contrat au nom
du mandant, les effets (du contrat) se rattachent au mandant de
l'avis unanime (des docteurs de l'Ecole hanafite) » (6).
(5) Miixiot, Introduction à l'étude du droit musulman, Paris, 1953, p. 181.
(6) Radd-ul-Muhtar, t. 4, p. 419.
25 382 LA TENDANCE OBJECTIVE EN MATIÈRE DE REPRÉSENTATION
L'auteur du fameux commentaire de Fath-ul-Qadir expose la
question d'une façon encore plus systématique lorsqu'il dit (7) :
« Les contrats conclus par des mandataires se divisent en deux caté
gories : la première comprend tout contrat que le mandataire conclut
en son propre nom, et les effets de pareils contrats se rattachent
au mandataire... et la deuxième catégorie comprend tout contrat
que le mandataire conclut au nom de son mandant, et les effets de
pareils contrats se rattachent au mandant à l'exclusion du man
dataire » (8).
11. Il est inutile de multiplier les citations de la doctrine hana-
fite, il suffit de retenir que les docteurs de cette Ecole distinguent
nettement les cas où le représentant agit au nom du représenté, des
cas où il agit en son propre nom, et ils limitent la représentation
parfaite aux premiers cas seulement. En omettant de constater cette
distinction et en se basant sur les solutions d'espèce relatives aux cas
où le représentant agit en son propre nom, on risque de conclure
inexactement à l'inexistence de la représentation parfaite en droit
islamique hanafite.
Les autres Ecoles de droit islamique s'accordent avec l'Ecole
hanafite pour admettre la création d'un lien direct entre le repré
senté et le tiers dans tous les cas où le représentant agit au nom du
représenté. Les effets des contrats comportant l'élément de la content-
platio dornini se réalisent dans le patrimoine du représenté sans pas
ser par celui du représentant, lequel demeure étranger aux effets
de l'acte qu'il a conclu au nom du représenté (9).
12. Les juristes musulmans, y compris les adeptes de l'Ecole
hanafite, ne se sont pas bornés à admettre l'effet direct de la r
eprésentation toutes les fois que le représentant agit au nom du re
présenté, mais ils ont étendu cet effet direct à une certaine catégor
ie de contrats même si le représentant les conclut en son propre
nom. Pour bien saisir la portée de cette particularité du droit isl
amique, il faut distinguer, comme le font les juristes musulmans,
l'effet principal du contrat et ses effets secondaires (10). On entend
par « effet principal » le but socio-économique recherché par les par
ties et que le contrat doit atteindre. Les effets secondaires sont les
moyens que le lien contractuel met à la disposition des parties pour
réaliser l'effet principal. Ainsi, dans la vente, le transfert de la
propriété du bien objet du contrat constitue son effet principal ; le
droit d'en prendre livraison, l'action en résolution pour vices, le
(7) T. 6, pp. 16-19. On peut remarquer que cet exposé de principe, qui occupe qua
tre pages du texte parmi de nombreuses solutions d'espèce, n'est pas facile à dégager, et
il est possible d'arriver à des conclusions inexactes, en s'attardant sur certaines solutions
d'espèce sans se rendre compte de leurs particularités.
(8) Dans le même sens, v. Al Kâsâni, Bada H-ul-Sana'i', t. 6, pp. 33-34.
(9) En doctrine malekite : Al Modawwanah al Kobra, t. 10, p. 186 ; en doctrine cha-
féite : la glose d'Al Ghorar ul Bahïah, t. 3, p. 189 ; en doctrine hanbalite : Al Moghni, t. 5,
pp. 263-204.
(10) Sur cette distinction et ses conséquences en matière de représentation, v. Badr,
Etudes sur la théorie générale de la représentation (en arabe), Alexandrie 1959, pp. 80-91. DANS LA COMMON LAW ET LE DROIT ISLAMIQUE 883
paiement du prix, etc., sont des effets secondaires. Parmi les con
trats qu'un représentant peut conclure en son propre nom, mais pour
le compte du représenté, on rencontre nombre de contrats d'ordre
pécuniaire dans lesquels la personne du contractant n'est pas prise
en considération, tels que la vente au comptant, le bail, l'échange, etc.
Dans cette catégorie de contrats consensuels, d ••• Ire pécuniaire, le
droit islamique, de l'avis unanime de toutes ses Ecoles, fait naître
l'effet principal directement dans le patrimoine du représenté, même
si le représentant avait agi en son propre nom. Ainsi, le représenté
devient directement propriétaire de la chose achetée pour son compte
par son représentant. Si le représentant avait mission de vendre,
le prix entre directement dans le patrimoine du représenté en tant
qu'élément actif de celui-ci (11). Quant aux effets secondaires du
contrat, selon certaines Ecoles du droit islamique, ils restent dans
le domaine du représentant ayant agi en maître ; c'est lui qui peut
actionner le tiers cocontractant et être actionné par lui. La sécurité
des transactions ne se trouve pas atteinte du fait que le représenté
occulte devient directement propriétaire de la chose achetée par son
représentant, la personne de l'acheteur étant indifférente pour le
vendeur. Mais de là à permettre au représenté absent lors de la con
clusion du contrat et inconnu du tiers d'actionner le tiers contrac
tant et d'être actionné par lui, il y a une distance qui a donné lieu
à une divergence de vues entre l'Ecole hanafite et l'Ecole chaféite,
d'une part, et les deux autres Ecoles de droit islamique, d'autre
part. Tandis que les deux premières n'accordent, dans le cas qui
nous occupe, d'effet direct à la représentation que quant au seul
effet principal du contrat, les Ecoles malékite et hanbalite vont
plus loin en faisant naître tous les effets de l'acte directement dans
le patrimoine du représenté et tiers. Nous aurons l'occasion de nous
pencher, un peu plus loin, sur cet aspect de la représentation en droit
islamique. Il suffit de constater ici que le rattachement direct de
l'effet principal du contrat au représenté, dans les cas en question,
constitue un élargissement de l'effet direct de la représentation, i
nconnu même des droits modernes qui considèrent ces cas comme des
cas de mandat sans représentation et exigent un nouvel acte de dis
position par le mandataire (prête-nom) pour transférer au mandant
la propriété de la chose vendue, en présumant qu'il s'agit de vente.
13. On a voulu voir dans cette innovation de la technique isl
amique un simple résultat de la distinction entre droits réels et droits
de créance (12). Il conviendrait plutôt d'y voir une manifestation
de la tendance objective en matière de représentation, par l'élargiss
ement de l'étendue de l'effet direct de la représentation là où le carac
tère impersonnel du contrat conclu par le représentant en son pro
pre nom le permet. On accorde ici libre jeu au principe de finalité,
en permettant d'atteindre le but recherché par certaines parties
(11) Al Moghni, t. 10, p. 264.
(12) Chehata, op. cit., p. 545, N° 38. 384 LA TENDANCE OBJECTIVE EN MATIÈRE DE REPRÉSENTATION
à l'opération tripartite « représentation », tant que ceci ne porte
pas préjudice à l'autre partie (le tiers contractant) et que, partant,
la sécurité des transactions ne s'en trouve pas ébranlée.
III. — L'institution du représenté non révélé
DE LA COMMON LAW
14. Conformément à la théorie de 1; 'undisclosed principal de la
common law, le contrat conclu par le représentant en son propre
nom, sans révéler l'existence de son représenté, est susceptible de
créer un lien de droit direct entre celui-ci et le tiers contractant.
En effet, dès que et l'identité du représenté sont révé
lées, le tiers a, à son choix, la faculté de traiter a*vec le représenté
ou de continuer à traiter avec le représentant (13). Le représentant
s'engage en son propre nom mais, si le tiers apprend par la suite
l'existence et l'identité du maître de l'affaire, il aura le choix entre
deux débiteurs, ce que les juristes anglais appellent l'alternative
liability. En revanche, le tiers pourra être poursuivi non seulement
par le représentant avec qui il a traité mais aussi par le représenté
dont il ignorait l'existence. Dans cette dernière éventualité, le tiers
pourra exciper contre le représenté de toutes les exceptions et de
tous les moyens de défense dont il aurait pu se prévaloir contre le
représentant, y compris la compensation (14).
15. Ce principe ne s'applique pourtant qu'aux contrats dans les
quels l'élément personnel n'a pas d'importance. Là où le tiers traite
avec le représentant agissant en maître pour des considérations
personnelles à celui-ci, ce tiers ne saurait se voir actionné par un
représenté dont il ignorait l'existence et avec qui il n'aurait proba
blement pas accepté de traiter. Le domaine de 1' undisclosed principal
se limite donc aux contrats ne comportant pas d'intuitus person-
nae (15). La création d'un lien de droit direct entre le représenté
non révélé et le tiers se justifie en effet par cette considération que,
pour la plupart des contrats d'ordre pécuniaire, il est indifférent
à chaque partie qu'il y ait un représenté inconnu ou non. S'il existe,
il est, à tout le moins, très commode qu'il puisse actionner le tiers
(13) Halsbury' s Laws of England, Londres 1952, vol. I, par. 490 ; Chitty on Cont
racts, Londres 1961, vol. II, par. 64 ; Sutton and Shannon on Contracts, Londres 1963,
Art. 169, p. 521 ; Anson, Principles of the English Law of Contract and Agency in its Rela
tion to Contract, Londres 1959, p. 518 ; Stephen's Commentaries on the Laws of England,
Londres 1950, vol. II, p. 120 ; v. aussi Popesco Ramniceano, De la représentation dans
les actes juridiques en droit comparé, Paris 1927, pp. 603-606 ; Strauss, L'esprit du contrat
anglais, Paris 1931, pp. 47-52.
(14) Anson, pp. 519-520 ; Stephen, p. 120 ; Sutton et Shannon, p. 521, Art. 169/5.
(15) Halsbury, par. 490, p. 216 ; Anson, p. 519 où l'auteur cite comme exemples
la convention avec un auteur pour écrire un livre et la convention de souscription au
capital d'une société ; Sutton et Shannon, p. 522 : « ...'Where the contract is of such a
personal character that the other party would contract with no one except the agent,
the doctrine is excluded. And where the agent knows that the other party would not
contract with the undisclosed principal, the latter cannot be made a party, unless the iden
tity and personal element can be said to be immaterial ». DANS LA COMMON LAW ET LE DROIT ISLAMIQUE 385
et être actionné par lui, et il ne peut le faire qu'à des conditions
excluant toute injustice. Cette institution est, en effet, caractéristi
que d'une société commercialisée où l' Intuitus personnae ne joue
guère et elle contribue certainement à développer le crédit (16).
1.6. A part la limitation du champ d'application de cette règle,
née du caractère personnel du contrat, la, common law y apporte
certaines autres exceptions.
a) C'est ainsi que les effets d'un acte authentique (deed), conclu
par un représentant en son propre nom, ne peuvent pas se produire
directement dans le patrimoine d'un représenté non révélé (17).
ö) Les effets de commerce souscrits par le représentant en son
propre nom ne créent aucun lien de droit direct avec le repré
senté (18).
c) Le contrat conclu pour le compte d'un représenté étranger
non révélé ne peut pas créer de lien de droit direct entre le tiers
et ce représenté étranger (19).
Cette dernière exception semble avoir subi dernièrement l'in
fluence inéluctable des impératifs du commerce international de no
tre époque, et il est aujourd'hui généralement admis que cette excep
tion ne se présente plus dans toute sa rigueur, et qu'il n'y s'agit
que d'une présomption de l'agissement du représentant anglais pour
son propre compte, présomption que les circonstances de la cause
peuvent faire renverser de sorte que le représenté étranger non révélé
se trouve directement lié au tiers avec qui son représentant anglais
a traité (20). Certains auteurs vont même jusqu'à soutenir que pa
reille présomption n'existe plus et que la question de savoir si le
représenté étranger non révélé devient ou ne devient pas partie au
contrat conclu par son représentant anglais doit se résoudre à l'aide
de l'intention des parties (21).
1.7. Quelle est la technique de l'institution dont le domaine vient
d'être ainsi délimité, et comment se manifeste ce lien direct que
l'acte du représentant crée entre le tiers et le représenté occulte ?
Lorsque le tiers apprend l'existence de la représentation et
(16) Strauss, p. 50 et p. 52 où l'auteur donne, comme exemples de contrats basés
sur Yintuitu8 personnae et, partant, échappant à l'application de la règle de V undisclosed
principal, la promesse de mariage et le louage de services.
(17) Halsbury, par. 494 ; Chitty, par. 77.
(18)par. 495 ; par. 83.
(19)496 ; Chitty, 76.
(20) Chitty, par. 76 : « ... there is some authority that this presumption still exists,
but in the light of commercial changes in the past fifty years, the better view is proba
bly the contrary ; but in any event where the contract shows an intention that the foreign
principal shall himself be liable, the presumption (that the English agent contracted per-
sonnally), if there is such, is displaced ».
(21) Dans le Supplément de 1963 (Halsbury, p. 27), sur la base d'un jugement de
1949, nous lisons : « The modem view is that there is no longer the presumption stated in
the text. The fact that the principal is foreign is no more than an element in deciding whe
ther the agent is personnally liable. The legal position of an agent for a foreign principal
is decided by the intention of the parties ». 386 LA TENDANCE OBJECTIVE EN MATIÈRE DE REPRÉSENTATION
l'identité du représenté, il a le droit de considérer ce dernier comme
son cocontractant ou bien de continuer à traiter avec le représentant.
De même le représenté pourra exercer personnellement à l'égard
du tiers les droits que le contrat donne à la partie contractante,
ou bien laisser le représentant traiter avec le tiers (22).
Néanmoins, le choix par le représenté non révélé de traiter direc
tement avec le tiers ne doit pas nuire à ce dernier. C'est ainsi que
toutes les exceptions et les moyens de défense dont le tiers aurait
pu exciper contre le représentant, avec lequel il a contracté, sont
valables à l'égard du représenté (23).
Mais le choix offert au tiers, de traiter avec le représentant ou
avec le représenté, doit s'exercer dans un délai raisonnable (within
a reasonable time) (24). S'il apprend que son cocontractant avait en
réalité conclu le contrat pour le compte d'une autre personne dont
l'identité lui devient connue et s'il continue quand même pendant
un certain temps à traiter avec le représentant, le tiers ne pourra
pas, plus tard, prétendre avoir le représenté comme cocontractant.
La fixation de ce « délai raisonnable » est une question de fait qui
dépend des circonstances de l'espèce. Passé ce délai, le tiers est
censé avoir choisi de traiter avec le représentant (25).
Lorsque le tiers a manifesté son intention de traiter avec le r
eprésentant ou avec le représenté, il ne peut plus revenir sur son
choix et actionner celui qu'il n'a pas voulu considérer comme son
cocontractant (26). Le fait d'avoir actionné l'un des deux débiteurs
entre lesquels il avait le choix exclut la possibilité d'actionner l'au
tre, même si l'action exercée contre le premier demeure infructueuse.
Il n'en est pas ainsi si l'action contre le représentant avait été in
tentée avant que l'existence du représenté ne fût révélée. Dans ce
cas on ne pourrait pas dire que le tiers a exercé son choix, et il lui
est loisible d'actionner le représenté dont il apprend l'existence et
l'identité après avoir actionné le représentant (27). Mais le tiers
n'a de choix que tant que son action contre le représentant n'est pas
jugée. Si le représenté demeure non révélé jusqu'à ce qu'un jugement
intervienne dans l'action dirigée contre le représentant, il n'est plus
question de pouvoir actionner le représenté dont l'existence ne sera
que tardivement révélée (28).
18. Tel est le mécanisme de cette institution particulière de la
common law qui aboutit à la création d'un lien de droit direct entre
le représenté et le tiers, là où, aux yeux des autres systèmes juridi
ques, une condition essentielle de la représentation parfaite, la con-
(22) Halsbury, par. 490 ; Sutton et Shannon, p. 521 ; Chitty, par. 64 ; Anson,
p. 518.
(23) V. supra, n° 14.
(24) Stephkn, p. 120.
(25) Halsbury, par. 498 ; Chitty, par. 65 ; Sutton et Shannon, p. 522.
(26) Sutton et Shannon, p. 521, Art. 169/2; Chitty, par. 64; Anson, p. 520;
Stephen, p. 120.
(27)et p. 521, Art. 169/3.
(28) Sutton et Shannon, p. 169/4 ; Chitty, par. 66 ; Stephen, p. 120. LA COMMON LAW ET LE DROIT ISLAMIQUE 387 DANS
templatio domi/ni, fait défaut. Fidèles au génie de Leur système, les
juristes anglais se gardent de donner de l'institution du représenté
non révélé une explication théorique. Il est curieux de remarquer
que, là où un auteur anglais a voulu en donner une justification
théorique, son raisonnement était manifestement faux. Il a été en
effet dit que l'institution de V undisclosed principal se justifie par
le principe de la relativité des contrats et que l'inexistence de ce dans les droits continentaux rend cette institution prat
iquement superflue et explique son absence dans lesdits droits (29).
Le double défaut de ce raisonnement est évident. Loin de pouvoir
se justifier par le principe de la relativité des contrats, cette insti
tution va à l'encontre dudit principe dans sa conception absolue,
puisqu'une personne étrangère à l'acte, et dont l'existence même est
ignorée lors de sa conclusion, voit les effets de l'acte se réaliser di
rectement dans son patrimoine. D'autre part, il est absolument
inexact de dire que les droits continentaux ignorent le principe de
la relativité des contrats; bien au contraire, c'est l'attachement
audit principe qui explique l'absence, dans ces droits, d'une institu
tion analogue à celle de ['undisclosed principal (29 bis).
lfr L'explication de l'institution du représenté non révélé ré
side dans la tendance objective de la common law qui ne recule
pas devant la réalisation de l'effet direct de la représentation, même
si l'existence et l'identité du représenté ont été ignorées lors de la
conclusion du contrat, et ce tant que la nature du rapport juridique
le permet, et tant que le tiers contractant ne s'en trouve pas lésé.
Si le principe de la représentation parfaite dissocie la déclaration
de volonté du représentant de sa propre personne, il ne la rattache
pas moins à la personne du représenté au nom duquel le représen
tant doit agir et dont l'existence et l'identité doivent en principe
être connues lors de la conclusion du contrat. La corn/mon law, nous
l'avons vu, va plus loin en dissociant la déclaration de volonté du
représentant de toute personne prédéterminée, en la rendant ainsi
objectivement efficace et en la libérant de toute attache subjective.
Nous voyons donc dans V undisclosed principal encore une manifest
ation de l'objectivisme du droit anglais.
IV. — La représentation non révélée en droit islamique
20. Le contrat conclu par un représentant en son propre nom,
mais pour le compte d'un représenté non révélé, produit son « effet
principal », pour employer la terminologie des juristes musulmans,
dans le patrimoine du représenté. Ainsi, dans un contrat de vente,
le représenté non révélé devient directement propriétaire de la chose
que son représentant achète en son propre nom, mais pour le compte
(29) Anson, p. 518, note 7.
(29 bis) Une autre explication, aussi peu heureuse, consiste à qualifier le lien tiers
- représenté non révélé de pseudo-contractuel et à la fonder sur une fiction : V. Resta
tement, 2nd (1958), Agency, Section 186, Comment.a.