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La théorie de la « culpa in contrahendo » et la loi israélienne sur les contrats 1973 (Ve partie) - article ; n°1 ; vol.49, pg 37-73

De
38 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1997 - Volume 49 - Numéro 1 - Pages 37-73
More than 20 years have passed since the Knesset (Israel's Parliament) adopted a new contract law (1973-5733), based upon continental european principles. Among other innovations, section 12 of the law prescribed the obligation of parties to negociate in good faith. The author examines how israeli scholarship and case law have reacted to the disgarding of the precedent of principle of caveat emptor, as expressed by enactment of the section. The article addresses a number of the theoretical problems discussed in the scholarship and reviews some practical cases of bad faith treated in case law. The author concludes that the practical consequences of the change in the law are very similar to that which could have been expected in Europe. He also suggests that israeli experience will be of special interest for european jurists searching for ways to effect harmonization between english and continental european legal principles.
Plus de vingt ans ont passé depuis que la Knesset (le Parlement israélien) a adopté la nouvelle loi sur les contrats (1973-5733), basée sur les principes de droit de l'Europe continentale. Entre autres innovations, l'article 12 de la loi fixe l'obligation aux parties de négocier de bonne foi. L'auteur examine comment la doctrine et la jurisprudence israéliennes ont réagi à l'élimination du principe caveat emptor, résultant de cet article. Il traite ensuite des problèmes théoriques posés par les chercheurs et il décrit quelques cas de mauvaise foi trouvés dans la jurisprudence. L'auteur conclut que les conséquences pratiques du changement sont semblables à ce qui aurait pu arriver en Europe. Il suggère aussi que l'expérience israélienne présentera un intérêt particulier pour les juristes européens qui essayent de trouver des méthodes pour accomplir une harmonisation entre les principes juridiques anglais et continentaux.
37 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Alfredo Mordechai Rabello
La théorie de la « culpa in contrahendo » et la loi israélienne sur
les contrats 1973 (Ve partie)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 49 N°1, Janvier-mars 1997. pp. 37-73.
Résumé
Plus de vingt ans ont passé depuis que la Knesset (le Parlement israélien) a adopté la nouvelle loi sur les contrats (1973-5733),
basée sur les principes de droit de l'Europe continentale. Entre autres innovations, l'article 12 de la loi fixe l'obligation aux parties
de négocier de bonne foi. L'auteur examine comment la doctrine et la jurisprudence israéliennes ont réagi à l'élimination du
principe caveat emptor, résultant de cet article. Il traite ensuite des problèmes théoriques posés par les chercheurs et il décrit
quelques cas de mauvaise foi trouvés dans la jurisprudence. L'auteur conclut que les conséquences pratiques du changement
sont semblables à ce qui aurait pu arriver en Europe. Il suggère aussi que l'expérience israélienne présentera un intérêt
particulier pour les juristes européens qui essayent de trouver des méthodes pour accomplir une harmonisation entre les
principes juridiques anglais et continentaux.
Abstract
More than 20 years have passed since the Knesset (Israel's Parliament) adopted a new contract law (1973-5733), based upon
continental european principles. Among other innovations, section 12 of the law prescribed the obligation of parties to negociate
in good faith. The author examines how israeli scholarship and case law have reacted to the disgarding of the precedent of
principle of caveat emptor, as expressed by enactment of the section. The article addresses a number of the theoretical problems
discussed in the scholarship and reviews some practical cases of bad faith treated in case law. The author concludes that the
practical consequences of the change in the law are very similar to that which could have been expected in Europe. He also
suggests that israeli experience will be of special interest for european jurists searching for ways to effect harmonization between
english and continental european legal principles.
Citer ce document / Cite this document :
Mordechai Rabello Alfredo. La théorie de la « culpa in contrahendo » et la loi israélienne sur les contrats 1973 (Ve partie). In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 49 N°1, Janvier-mars 1997. pp. 37-73.
doi : 10.3406/ridc.1997.5380
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1997_num_49_1_5380R.I.D.C. 1-1997
LA THEORIE DE LA « CULPA IN
CONTRAHENDO »
ET LA LOI ISRAÉLIENNE SUR LES
CONTRATS 1973 *
Alfredo Mordechai RABELLO **
Plus de vingt ans ont passé depuis que la Knesset (le Parlement
israélien) a adopté la nouvelle loi sur les contrats (1973-5733), basée sur
les principes de droit de l'Europe continentale. Entre autres innovations,
l'article 12 de la loi fixe l'obligation aux parties de négocier de bonne foi.
L'auteur examine comment la doctrine et la jurisprudence israéliennes ont
réagi à l'élimination du principe caveat emptor, résultant de cet article. Il
traite ensuite des problèmes théoriques posés par les chercheurs et il décrit
quelques cas de mauvaise foi trouvés dans la jurisprudence. L'auteur conclut
que les conséquences pratiques du changement sont semblables à ce qui
aurait pu arriver en Europe. Il suggère aussi que l'expérience israélienne
présentera un intérêt particulier pour les juristes européens qui essayent de
trouver des méthodes pour accomplir une harmonisation entre les principes
juridiques anglais et continentaux.
More than 20 years have passed since the Knesset (Israel's Parliament)
adopted a new contract law (1973-5733), based upon continental european
principles. Among other innovations, section 12 of the law prescribed the
obligation of parties to negociate in good faith. The author examines how
israeli scholarship and case law have reacted to the disgarding of the
precedent of principle of caveat emptor, as expressed by enactment of the
section. The article addresses a number of the theoretical problems discussed
in the scholarship and reviews some practical cases of bad faith treated
* Cet article sera publié en deux livraisons, la seconde partie paraîtra dans un numéro
suivant de cette Revue (N.D.R.L.).
** Professeur de droit à l'Université hébraïque de Jérusalem, directeur de l'Institut
Harry et Michael Sacher pour la recherche législative et le droit comparé. 38 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1997
in case law. The author concludes that the practical consequences of the
change in the law are very similar to that which could have been expected
in Europe. He also suggests that Israeli experience will be of special interest
for european jurists searching for ways to effect harmonization between
english and continental european legal principles.
A. — introduction 1
II y a plus de trente ans que la Knesset a entrepris un projet de
codification du droit civil israélien par l'adoption de la loi sur la capacité
juridique et la tutelle, 5722-1962 2.
1 Cet article trouve son origine dans l'ouvrage, Le Droit des obligations, publié par
l'auteur en hébreu (Jérusalem, 1977). Dans un article précédent, « The Theory Concerning
Culpa in Contrahendo Precontractual Liability : From Roman Law to the German Legal
System. A Hundred Years After the Death of Jhering », in European Legal Traditions and
Israel (éd. A. M. Rabello, Jérusalem 1994, pp. 69 ets.), j'ai fait état des circonstances qui
m'ont conduites à republier certaines parties de cet ouvrage en anglais. Bien que la publication
de cet article portant sur la théorie de la Culpa in Contrahendo en droit israélien s'inscrive
dans l'accomplissement de ce même projet, elle porte également une autre signification,
plus importante. En effet, il faut noter d'emblée que lorsque cet ouvrage a vu le jour en
1977, seulement quatre ans s'étaient écoulés depuis la mise en vigueur de la nouvelle loi
israélienne sur les contrats. Par conséquent, aucune jurisprudence, ni essai de doctrine
n'étaient disponibles pour faire ressortir toute l'ampleur de sa portée révolutionnaire. Il a
donc fallu attendre encore plusieurs années avant que le régime juridique israélien ne
parvienne à pleinement absorber cette nouvelle pièce de législation. Maintes décisions de
jurisprudence, ainsi que les vastes commentaires offerts par la doctrine, contribuèrent tous
largement à redresser la situation afin de rendre au droit des contrats israélien toute sa
force et sa richesse. Parmi les nombreuses dispositions énoncées dans le nouveau texte
législatif nous aimerions mettre en lumière l'article 12 (« l'article le plus révolutionnaire
dans la nouvelle loi sur les contrats ») qui a instauré dans le droit des contrats israélien le
devoir de négocier de bonne foi et de façon conforme à l'usage. Cet article se veut être
une étude du processus, tant sur le plan pratique que sur le plan théorique, qui a permis
de pleinement dégager le sens de ce devoir dans le régime juridique israélien.
2 V. le discours d'ouverture de l'ancien ministre de la Justice concernant le Projet de
loi sur les contrats dans 23 Knesset Proceedings, 1970, p. 1761 (en hébreu) : « ... Le Projet
de loi que nous déposons aujourd'hui constitue la fondation tant de la Loi sur les contrats
que du droit général des obligations. En vérité, il s'agit du premier chapitre du Code civil
de l'État... ».
Nous ne partageons pas le point de vue que la Loi sur les contrats constituera « le
premier chapitre du Code civil de l'État ». A notre avis il formera plutôt le premier chapitre
du livre portant sur les obligations dans le futur Code civil israélien.
Les lois adoptées jusqu'à ce jour sont comprises dans le Code civil qui est sur le point
d'être complété. Ce sont : la Loi sur la capacité juridique et la tutelle, 1962 (16 LSI 106) ;
la Loi sur les contrats standardisés, 1964 (18 LSI 51); la Loi sur le mandat, 1965 (19
LSI 231) ; la Loi sur les successions, 1967 (19 LSI 58) ; la Loi sur les dépositaires, 1967
(21 LSI 49) ; la Loi sur le cautionnement, 1967 (21 LSI 41) ; la Loi sur les gages,
(21 LSI 44) ; la Loi sur les donations, 1968 (22 LSI 113) ; la Loi sur la vente, 1968 (22
LSI 107) ; la Loi sur les biens immobiliers, 1969 (23 LSI 283) ; la Loi sur la cession de
créance, 1969 (23 LSI 277) ; la Loi sur les biens meubles, 1971 (25 LSI 175) ; la Loi sur
les contrats (Remèdes pour violation d'un contrat), 1970 (25 LSI 11) ; la Loi sur la location
et le prêt, 1971 (25 LSI 152) ; la Loi sur les contrats (partie générale), (27 LSI 117) ; la
Loi sur la restitution de biens perdus, 1973 (25 LSI 187) ; la Loi sur les rapports financiers
entre époux, 1973 (27 LSI 313) ; la Loi sur les contrats de service, 1974 (28 LSI 15). Les
traductions anglaises de toutes ces lois sont regroupées en annexe in A. M. RABELLO (éd.)
European Legal Traditions and Israel, Jérusalem, 1994, pp. 589-770.
Sur les implications de la codification dans le droit israélien v. A. BARAK, « Towards RABELLO : RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE - ISRAËL 39 A.M.
La codification a entraîné des changements majeurs tant dans ce qui
a rapport à l'approche utilisée pour l'étude de la loi que dans sa mise
en application. Dorénavant, il a fallu s'habituer à mettre beaucoup plus
d'emphase tant sur l'étude du texte législatif que sur les commentaires
offerts par la doctrine. De plus, en formant ses opinions le juriste israélien
devait moins s'appuyer sur les précédents judiciaires 3.
En général, les Facultés de droit furent en mesure d'introduire une
nouvelle méthode de pensée et d'étude dans le domaine du droit des
contrats. Chose certaine, la tâche ne fut pas facile à accomplir, d'autant
plus qu'il existe une véritable pénurie, tant en anglais qu'en hébreu, de
littérature juridique portant sur les systèmes de droit continental. Cela dit,
a Codification of the civil law » 3 TULR, 1973, pp. 5 et s., et la doctrine qui y est citée ;
G. TEDESCHI-I. ENGLARD, « Les problèmes de la codification à la lumière des expériences
et situations actuelles », Israel Reports to the Sixth International Congress of Comparative
Law, Jérusalem, 1962, pp. 1 et s. ; S. GINOSSAR, « Caratteri ed orientamenti del diritto
israeliano », 29 Rassegna Mensile di Israel, 1973, pp. 152 et s. ; G. TEDESCHI, « On recep
tion and on the Legislative Policy of Israel », 9 Scripta Hierosolymitana, 1966, pp. 11 et s. ;
G. TEDESCHI, « On Problems of Reception and our Legal Policy » 15 HaPraklit, 1960,
pp. 1 et s. (en hébreu). A propos des nouvelles lois et leurs interprétations, V. G. TEDESCHI
(1972) (en hébreu) ; cette compilation comprend actuellement les commentaires suivants :
I. ENGLARD, Capacity and Guardianship Law, 1962 (secs. 1-13), Jérusalem, 1972, 2e éd.,
1995 (en hébreu) ; Z. ZELTNER, Sales Law, 1968, Jérusalem, 1972 (en hébreu) ; E. ZAMIR,
Sales Law, 1968, Jérusalem, 1987 (en hébreu) ; A. M. RABELLO, The Gift Law, 1968,
Jérusalem, 1979 ; 2e éd., 1996 (en hébreu) ; M. BEN-PORAT, Transfer of Obligations Law,
1969, Jérusalem, 1972 (en hébreu) ; U. YADIN, Contracts (Remedies for Breach of Contract)
2e Law, éd., 1970, 1996 Jérusalem, (en hébreu) 1973 ; E. ZAMIR, (en hébreu) Contract ; A. BARAK, for Services Agency Law, Law, 1974 1965, Jérusalem, 1994 1975, (en
hébreu) ; Sh. RENER, Bailees Law, 1967 (à paraître) (en hébreu).
V. également Z. ZELTNER, « The Development of the Laws of Contract in Israel
during a quarter of a century since the establishment of the state », 29 HaPraklit, 1974,
pp. 56 et s. (en hébreu) ; V. aussi les échanges dans « The Symposium on the Codification
of the Civil Law», 3 Tel-Aviv University L.R., 191 A (en hébreu); v. aussi les articles
suivants qui y sont inclus : U. YADIN, « The Succession Law as part of the Israeli Civil
Legislation »., pp. 26 et s. (en hébreu) ; Z. ZELTNER, « Reflections on the Contracts (General
Part) Bill 5730-1970 », pp. 131 et s. (en hébreu) ; D. FRIEDMANN, « Remedies for Breach
of Contract », pp. 134 et s. (en hébreu) ; G. TEDESCHI, « The Contracts (General Part) Bill
and its Limits », 3 Mishpatim, 1971, pp. 105 et s. (en hébreu) ; v. aussi G. PROCACCIA,
Law of Agency 5735-1965, vol. 1, Tel-Aviv, 1975 (en hébreu); U. YADIN, «The New
Statute Law of Contracts », 9 ISLR, 1974, pp. 512 et s. ; D. FRIEDMANN, « The Effect of
Foreign on the Law of Israel : Remnants of the Ottoman Period », 10 ISRL, 1975,
pp. 192 et s. ; D. FRIEDMANN, « The Provision Regarding Autarky of the Law and the
Problem of Lacunae in Modern Israeli Legislation », 5 Mishpatim, 1974, pp. 91 et s. (en
hébreu), et la réplique de A. BARAK, « Comment on "The Provision Regarding Autarky
of the Law and the Problem of the Lacunae in Modern Israeli Legislation" », 5 Mishpatim,
191 A, pp. 99 et s. (en hébreu) ; G. TEDESCHI, « On the Labor Contract Bill. 5738-1968 », 6
Mishpatim, 1975, pp. 163 et s. (en hébreu) ; au sujet de l'interprétation des lois v. A. BARAK,
Interpretation in Law, Jérusalem, 1992-1994, 3 vols, (en hébreu) et Judicial Discretion,
New 3 Haven, V. Z. ZELTNER, 1989. op. cit., p. 12 ; A. BARAK, op. cit., p. 23, « The Codification of
the Civil Law in Israel and the Judiciary » ; I. ENGLARD, « 25 years of the Civil Wrongs
Ordinance », 5 Mishpatim, 1974, p. 591, nt. 178 (en hébreu) : « ... Nous croyons que la
casuistique caractéristique du mode de raisonnement dans le droit anglo-américain est plus
facile et plus aisée qu'un mode de à partir duquel on arrive à des conclusions
par le biais de déductions logiques et conceptuelles. Indubitablement ce dernier mode exige
une capacité d'abstraction et une grande discipline mentale... ». REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1997 40
V« establishment » juridique parvint à enseigner et à rendre intelligible,
tant pour les étudiants que pour l'ensemble des juristes israéliens, une
approche juridique on ne peut plus différente et étrangère à l'approche
de la common law britannique. On était conscients du fait que cette
tentative comportait énormément de risques, notamment, en créant un
mélange de droit continental assorti d'une méthodologie anglo-saxonne 4.
Aussi, fallait- il s'abstenir d'adopter par inadvertance des principes plus
généraux du droit général, et en particulier du droit allemand.
Le droit comparé ne devait que servir d'outil, afin de mettre en place
une solution fondée spécifiquement sur le droit israélien. Il appartenait
aux juristes d'examiner de près le texte législatif, afin de voir si l'intention
du législateur n'était pas plutôt d'adopter une voie indépendante, visant
de préférence à reconnaître les contributions et les solutions offertes par
le droit juif traditionnel 5.
Au départ, un certain degré de réticence et de suspicion se manifestait
devant ce nouveau phénomène qu'était la « codification ». Même parmi
les plus « Continentaux », était présente la crainte que soit instaurée un
4 Pour des commentaires sur la nouvelle législation, v. G. TEDESCHI, On the techni
ques in the future Israeli Legislation, 1958, 2, pp. 58 et s. (en hébreu) ; U. YADIN, « On
the Interpretation of the Laws of the Knesset », 13 HaPraklit, pp. 305 et s. (en hébreu) ;
U. YADIN, « More on the Interpretation of the Laws of the Knesset », in 50th Year commemor
ation ofPinhas Rosen, 1972, pp. 125 et s . (en hébreu) ; U. YADIN, « Again on the Interpreta
tion of the Laws of the Knesset », HaPraklit, 1970, pp. 190 et s. (en hébreu) ; U. YADIN,
« Succession Law », 3 Tel-Aviv University L.R., 1973, pp. 29 et s. (en ; I. SHILOH,
« », 3 pp. 34 et s. (en hébreu) ; G. PROCAC-
CIA, « Principles of Interpretation of Israeli Law and Particularly of the Law of Contracts
with Reference to English Law », 3 Tel-Aviv University L.R., 1973, pp. 112 et s. (en hébreu) ;
Z. ZELTNER, op. cit., p. 12; Y. WEISSMAN, op. cit., pp. 5 et s. ; A.BARAK, op. cit.,
pp. 23 et s. ; G. TEDESCHI, Insufficiency of the Legal Norm and Loyalty of the Interpreter,
Jérusalem, 1964 (en hébreu) ; A. BARAK, Judicial Discretion, New Haven, 1989.
5 V. WARHAFTIG, Law of Contracts in Jewish Law, Jérusalem, 1974 (en hébreu) ;
M. ELON, « Contract », 3 Enc. Judaica, Jérusalem, 1971, p. 923 et s. ; v. aussi les remarques
du Ministre SHAPIRA, dans 34 Knesset Proceedings, 1970, p. 2872 : « Au cours du débat,
l'argument selon lequel nous avions amoindri l'apport du droit juif traditionnel fut réfuté.
Dans la Loi sur les contrats (partie générale), peu de choses ont été tirées du droit juif
traditionnel, bien que nous ayons emprunté la notion de Zachin LAdam Sh'Lo B'Fanav
[la présomption qu'une offre faite exclusivement au destinataire est acceptée par ce dernier].
Cela tient à la nature du droit juif traditionnel. Le droit juif traditionnel est un droit empirique
qui traite de sujets concrets, et non abstraits. Dans une grande mesure, il ressemble au droit
anglais (la Common Law britannique), en ce qu'il est formé de questions et de réponses
qui surviennent dans le cours de la vie. En général, le droit juif traditionnel n'établit pas
de principes légaux abstraits, bien qu'à ce titre il faille admettre certaines exceptions. Il
s'en suit alors que le chapitre [de la loi] formant le sujet de notre débat, de par sa nature
abstraite, n'est pas tiré du droit juif traditionnel.
On peut toutefois se demander si le droit juif traditionnel ne servirait qu'à des fins
traditionnelles ou est-ce que sa contribution ne se manifesterait pas sur un plan plus concret.
V., par exemple, à propos de la règle « le mandataire d'un homme est comme ce dernier »
(Talmud Babylonien ; Kidushin, 41(b), A. BARAK, op. cit., 1965, p. 87 ; dans la même
veine, v. Z. ZELTNER, op. cit., 1972, p. 16, et G. PROCACCIA, op. cit., 1975, pp. 49
et s. ; ce n'est pas l'objet de la présente étude de traiter de ce sujet. Cependant nous nous
bornerons à évoquer notre espoir que le législateur israélien trouvera un moyen approprié
pour intégrer le droit juif traditionnel ainsi que le réinstaller, dans toute sa splendeur
originelle. RABELLO : RESPONSABILITE PRECONTRACTUELLE - ISRAËL 41 A.M.
régime légal codifié, dépourvu de substratum, d'une tradition et de
doctrine, rédigées soit en hébreu, soit en anglais. Au cours des premières
années, l'intégration du droit civil à la Common Law, a pris l'allure d'une
tâche impossible. Les deux régimes furent perçus comme ressortissants
de deux ordres distincts, destinés à ne jamais entrer en dialogue l'un
avec l'autre. Les juges éprouvèrent naturellement de l'inquiétude devant
l'éventualité qu'ils soient dépouillés du statut honorable dont ils étaient
dotés sous le régime de la Common Law. Les avocats, déjà familiers
avec l'ancien système, partagèrent également le manque d'enthousiasme
des membres de l'appareil judiciaire, en raison du travail considérable
de réadaptation et de réajustement qu'imposait forcément un projet de
codification d'une telle envergure. Même dans les Facultés de droit, cer
tains manquaient des outils nécessaires pour aborder la nouvelle codificat
ion. Cependant, les paroles suivantes du Pr Guido Gad Tedeschi servirent
d'inspiration : « Ce n'est pas en vain que les nations en besoin de lois
étrangères se tournèrent vers les régimes de droit continental, y compris
celles affiliées à l'Amérique ou au Royaume-Uni. De même, ce n'est pas
en vain que les juristes de Common Law réussirent à fournir des justifica
tions pour cette entreprise ».
« Le dogme, à la base de la tradition romaine-continental, caractérisé
par une tendance à la "systématisation" complexe, facilite énormément
le travail de codification, qui, sans aucun doute, serait difficile à accomplir
à partir d'un autre ensemble de principes dogmatiques ».
« D'une manière remarquable, le fait que cet ensemble spécifique
de principes dogmatiques soit commun à de nombreux régimes juridiques,
ancrés tant dans le passé que dans le présent, nourris de nombreuses
idéologies dissemblables, vient contrecarrer le danger qu'en conséquence
de son absorption, le législateur israélien ne se voit contraindre par la
suite dans ses efforts pour former un régime juridique différent, voire
indépendant. Ainsi, dans la mesure où il voudrait s'inspirer de certaines
règles fondatrices de la tradition continentale, l'adoption de ces dernières
ne sera pas interprétée comme une recommandation de sa part à se référer
à un régime juridique étranger en particulier » 6.
A l'heure actuelle, tout le monde est parvenu, d'une façon ou d'une
autre, à s'adapter au «nouveau» système. Il se peut fort bien que le
processus parcouru lors de la codification israélienne serve de modèle
aux juristes européens dans leurs démarches en vue de créer un régime
de droit privé pan-européen, capable tant de mettre en accord les divers
systèmes de droit continentaux que d'harmoniser ces derniers avec la
Common Law. En effet, les juristes israéliens osent croire que leur expé
rience avec les difficultés entourant la mise en application du principe
de la « bonne foi » en tant que règle de conduite tant dans les stades
6 G. TEDESCHI, « On Reception and Policy on the Legislative of Israel », 16 Scripta
Hierosolymitana, 1966, 11, 49. 42 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1997
précontractuels que suite à la formation du contrat 7 sera d'un grand intérêt
pour les juristes européens.
B. — L'Article 12 de la loi sur les contrats (partie générale),
5733-1973
L'introduction aux notes explicatives qui accompagnaient le projet
de loi (1970), énonçait que, « Le [premier] chapitre [du projet de loi]
prend fin avec la règle obligeant les parties de mener leurs négociations,
tant pendant les phases de la formation qu'à la conclusion du contrat, de
bonne foi et de façon conforme à l'usage » 8. Cette disposition incorpore
dans le droit des contrats israélien la doctrine traditionnellement rattachée
au droit continental de la culpa in contrahendo. L'origine de cette disposi
tion repose essentiellement sur l'idée que des négociations doivent être
conduites de façon conforme à l'équité, un principe qui se trouve par
ailleurs ancré dans la tradition judaïque : « Tes déclarations seront justes,
ainsi que tes refus », « II ne faut pas dire une chose par la bouche et
une autre dans le cœur » (Talmud, Baba Metzia 49 a). En effet, l'article
12 de la loi israélienne sur les contrats prescrits : « (a) En négociant un
contrat, une personne agira de bonne foi et de façon conforme à l'usage,
(b) Une partie qui n'agit pas de foi et de à l'usage
sera passible de verser à l'autre partie une compensation pour le dommage
causé en raison des négociations. La préparation du contrat et les articles
10, 13 et 14 de la loi sur les contrats (recours pour violation de contrat),
5731-1970, recevront application mutatis mutandis » 9. « En négociant un
7 Pour un aperçu de ce problème dans le droit continental v. S. VAN ERP, « The
Formation of Contracts », dans A. S. HARTKAMP et alii (éd.), Towards a European Civil
Code, Dordrecht, 1994, pp. 117 et s.
8 II est bien connu que selon le régime juridique anglais il est interdit de se référer
aux travaux préparatoires, c'est-à-dire à l'ensemble des textes pertinents à l'élaboration de
la loi, afin de dégager l'intention du législateur. Tel n'est pas le cas dans les systèmes de
droit continentaux où il est parfaitement acceptable d'entreprendre un examen de ce genre.
L'approche continentale nous semble être la meilleure. V. SHILOH, « Succession Law »,
3 Tel-Aviv University L.R., 1973, p. 50 (en hébreu). Pour ce qui est de notre sujet, il y a
lieu de se référer aux débats de la Knesset qui portent explicitement sur l'intégration du
principe de culpa in contrahendo dans le droit israélien. La législature fut parfaitement
consciente de l'importance ainsi que de la portée d'un tel changement, et certains législateurs
mirent en question la nécessité de la responsabilité précontractuelle. Le procès-verbal révèle
également que la distinction entre le dolus bonus et le dolus malus a échappé à certains, bien
que la distinction fut déjà soulignée par les juristes romains. V. A. BERGER, Encyclopedic
Dictionary of Roman Law, Philadelphie 1953, pp. 440-441.
9 II n'est pas inutile de rapporter le texte de la disposition telle qu'elle fut formulée
dans le Projet de loi : (a) Une personne est tenue de négocier de bonne foi et de façon
conforme à l'usage à toutes les étapes de la préparation et de la rédaction du contrat,
(b) Une partie ne remplissant pas cette obligation sera responsable pour le dédommagement
de l'autre pour les dommages qui lui sont causés suite à son entrée dans les négociations
ou à la conclusion du contrat, et les dispositions concernant la compensation pour violation
contractuelle recevront application avec les changements nécessaires selon cette disposition ».
Sur la signification que revêtent les apportés au langage de l'art. 12 du
Projet de loi, v. G. SHALEV, Exemption Clauses, Jérusalem, 1974, pp. 177 et nt. 36 (en
hébreu). V. aussi G. « Article 12 of the Contracts Law : Good Faith in Negotiat
ion », 7 Mishpatim, 1976, 118 (en hébreu). RABELLO : RESPONSABILITE PRECONTRACTUELLE - ISRAËL 43 A.M.
contrat » : c'est-à-dire, au stade précontractuel, les parties n'ont pas encore
abouti à un accord, soit à la formation du contrat.
Il est possible de faire le rapprochement entre cette dernière disposi
tion et le premier volet de l'article 1337 du Code civil italien : Négociations
et responsabilité précontractuelle.
« Les parties agiront de bonne foi tant lors des négociations qu'à la
formation du contrat (1338, 1366, 1375, 1460) ».
La loi israélienne, cependant, complique quelque peu les choses en
imposant une obligation double : « De bonne foi et de façon conforme
à l'usage ».
C. — « De bonne foi et de façon conforme à l'usage »
Nous tenterons d'élucider le sens de l'expression « De bonne foi et
de façon conforme à l'usage ». Au préalable, toutefois, s'impose un survol
des diverses instances où cette formule apparaît tant dans le droit israélien
que dans le droit continental.
L'expression « De façon conforme à l'usage » (en hébreu : Bederech
Mekubelet) se trouvait déjà, sans être accompagnée cependant du critère
de la bonne foi (en hébreu : torn lev), dans la loi sur les gages, 5727-
1967, à l'article 19 (a), qui prévoit : « Un gage, tel qu'il est fait référence
à l'article 17 (3), sera réalisé de façon conforme à l'usage du marché... » 10.
De la même façon, la formule « de bonne foi » apparaît isolée dans
le cadre de l'article 91 du décret sur les lettres de change (nouvelle
version) : « Tout acte posé avec honnêteté sera considéré de bonne foi
— quant au sens prêté à cette dernière expression dans le cadre du présent
décret — qu'il ait été fait avec négligence ou non » n.
A ce sujet, il a été dit que « la bonne foi constitue un critère subjectif.
En effet, une partie qui reçoit une lettre de change ignorant que l'endosse
ment est contrefait en fait l'acquisition de bonne foi [...] la bonne foi est
une question relative à l'état d'esprit » 12.
On retrouve également la notion de bonne foi comme critère subjectif
dans l'article 34 de la loi sur la vente, 5728-1968 qui a introduit le
principe de « Market Overt » dans le droit israélien 13 : « Lorsqu'un bien
meuble est vendu par un commerçant trafiquant en semblables matières,
et que la vente se fait dans le cours des activités de l'entreprise, le droit
1011 V. 1 LSI WEISMAN, 17, 49. V. op. A. BARAK, cit., 1975, The pp. Nature 343. of the Negotiable Instrument, Jérusalem,
pp. 125 et s. (en hébreu) ; A. « Stolen short-term Loan Bonds ; The Rights of a
Bona-fide Purchase for Value», 5 Mishpatim, 1973, pp. 160 ets. (en hébreu); v. aussi
Y. ZUSSMAN, The Law of Bills of Exchange, 4e éd., pp. 277-278 (en hébreu).
12 A. BARAK, The Nature of the Negotiable Instrument, supra, nt. 11, pp. 125-126.
13 A propos du principe de « Market Overt » dans le droit juif traditionnel, v. Jewish
and Roman Law, New York, B. COHEN, 1960, pp. 620 et s. ; M. ELON, Jewish Law. History,
Sources, Principles, Jérusalem, 1973, pp. 490 et s. ; S. ALBECK, « Theft and Robbery », 15
Judaica col. 1097. Pour d'autres aspect du principe de « Market Overt » dans le droit
israélien, v. Y. WEISSMAN, op. cit., 1975 ; aux pages 154 et s. l'auteur traite de l'exigence
de bonne foi ; à la note 3, p. 155, il aborde la distinction faite entre la position de l'acheteur
et celle de celui qui reçoit un gage. 44 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1997
de propriété se voit transféré à l'acheteur libre de toute charge, séquestre
ou tout autre droit sur le bien vendu même si le vendeur n'en est pas
le propriétaire ou n'est pas chargé ni autorisé à le vendre, pour autant
que l'acheteur en ait pris possession et soit de bonne foi » .
Quel sens faudrait-il donner dans ce cas à l'expression « de bonne
foi ? » Y-a-t-il lieu d'adopter la position anglaise 15, exigeant du vendeur
qu'il agisse équitablement ou serait-il préférable d'adopter plutôt une
interprétation semblable à celle offerte par le droit allemand ? Le BGB,
à l'article 932 (b), prévoit : « L'acquéreur n'est pas de bonne foi s'il est
conscient, ou si suite à une négligence grossière, il n'est pas conscient,
que le bien n'appartient pas à celui qui en a la disposition » « Der Erweber
ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrläss
igkeit un bekannt ist, das die Sache nicht dem Verausserer gehört » 16.
Von Tuhr 17 faisait la distinction entre l'expression guter Glaube et
la notion romaine, de portée plus générale, de bona fides. Bona fides
constituait principalement une notion morale, faisant référence à la
conduite d'un homme droit. D'après Von Tuhr, cette notion engendra
d'un côté, le Treu und Glaube, un principe d'interprétation afin de supplé-
menter la transaction légale et de l'autre le guter Glaube. Le caractère
particulier du guter Glaube ne réside plus dans la notion d'intégrité mais
plutôt dans la connaissance ou l'ignorance de certains éléments. Le guter
Glaube forme alors le cadre moral à partir duquel une partie sera jugée
responsable. Elle ne se verra attribuer la responsabilité que pour ce qui se
rapporte aux circonstances et aux actions dont elle aura pris connaissance.
L'influence exercée par le droit romain sur le droit allemand est
évidente: D. 50. 16.213.2, Ulpianus libro primo regularum, ... « Lata
culpa » est nimia neglegentia, id est non intellegere quod omnes intelle-
gunt. (Règles de Ulpian, livre 1, ... « Lata Culpa » est la négligence
14 Concernant cette disposition v. A. BARAK, The Nature of the Negotiable Instrument
{supra, nt. 11), pp. 126 et s. ; Z. ZELTNER, op. cit., 1968, pp. 145 et s. ; E. ZAMIR, Sale
Law, 1968, Commentary on Laws Relating to Contracts (éd. G. TEDESCHI), Jérusalem,
1987, 1516pp. Article 932(2) 677-717 — 62(b) Der (en de Erwerber hébreu). la Loi anglaise ist nicht de in gutem 1893 sur Glauben, la vente wenn de ihm biens. bekannt oder infolge
grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, das die Sache nicht dem Verausserer gehört.
17 Von TUHR, Der allgemeine Teil des BGB, Munich et Leipzig, 1914, vol. 2, p. 134,
nt. 63 ; vol. 3, pp. 20, 296, 304.
La notion de Treu und Glaube apparaît à l'article 242 du BGB, infra. A ce sujet v.
aussi, LEHMANN, Allgemeiner Teil des BGB, Berlin, 1952, , pp. 95 et s. ; ENNECCERUS- Schuldrecht, Tünbingen, 1958, pp. 17 et s. ; LARENZ, Lehrbuch des
Schuldrechts, vol. I, Munich, 1958, pp. 88 et s. ; WAECHTER, Die « bona fides » insbeson
dere bei der Ersitzung des Eigentums, Leipzig, 1871 ; BRUNS, Das Wesen der « bona
fides » insbesondere bei der Ersitzung, Berlin, 1872 ; STEINBACH, Treu und Glauben im
Berkehr, 1900 ; SCHNEIDER, Treu und Glauben im Recht der Schuldverhaltnisse, 1902 ;
HENLE, Treu und Glauben, im Berkehr, 1912 ; HAMBURGER, Treu und Glauben, Mann
heim, 1930 ; HUECK, Der Treugedanke im modernen Privatrecht, 1947 ; BEITZKE, in
Monatsschrift fur Deutsches Rechts, 1953, pp. I et s. ; A. M. RABELLO, « The Theory
Concerning Culpa in Contrahendo (Precontractual Liability). Op. cit. nt. 1, pp.69 et s.,
pp. 139-154 ; v. aussi F. KESSLER et E. FINE, « Culpa in contrahendo, bargaining in good
faith and freedom on contract : a comparative study », Harvard Law Review, 11, 1964,
pp. 401 et s. A.M. RABELLO : RESPONSABILITE PRECONTRACTUELLE - ISRAËL 45
grossière, c'est-à-dire ne pas réaliser ce que tout le monde réalise) 18.
D. 50. 16.226, Paulus, libro primo manualium, Magna neglegentia culpa
est ; magna culpa dolus est. (Paul, livre 1, La négligence grossière consti
tue une faute ; une faute grossière constitue du dol) 19.
A partir de l'article 34 de la loi israélienne sur la vente (1968), il
n'y a pas raison de croire que l'acheteur ayant négligé une obligation
sera automatiquement vu comme ayant manqué à son devoir d'agir de
bonne foi. Il importe de noter que cette loi fut la première à être examinée
par les tribunaux israéliens et la doctrine, tant en raison de son caractère
codificateur, que sa date d'entrée en vigueur : 1968, c'est-à-dire cinq ans
avant l'adoption de la loi sur les contrats. Cependant, il semble que même
dans le droit israélien, le principe du « market overt » sera prévalent dans
le cas où l'ignorance de l'acheteur découle d'une négligence grossière
de sa part 20.
Jusque là nous avons survolé les diverses lois israéliennes comprenant
les expressions « de façon conforme à l'usage » et de « bonne foi ». Ces apparaissent également, adjacentes l'une à l'autre, dans un
même bloc, dans la loi sur la vente de 1968, à l'article 6, qui prévoit :
« Tout droit ou obligation provenant d'un contrat de vente sera exercé
ou exécuté de bonne foi et de façon conforme à l'usage » 21. De la même
manière, l'article 4 de la loi sur le location et le prêt de 1971 prévoit :
18 The Digest of Justinian, vol. 4, Philadelphie, University of Pensylvania Press, 1985
(trad, anglaise par A. WATSON).
19 Ibid.
20 ZELTNER, op. cit., 1968, p. 147 ; BARAK, The Nature of the Negotiable Instrument
(supra, nt. 8). La règle établie par la jurisprudence israélienne fut expliquée par Eyal ZAMIR
dans son commentaire concernant la Loi israélienne sur la vente, pp. 703-704 : « En Israël,
la règle est que le test est de nature subjective, et non objective. « La règle est que la
bonne foi et la négligence peuvent coexister » (Le juge C. COHEN dans Shitrit c. Car
Tours, 1979, 33(1), 331, 333). Cette règle est fermement ancrée dans le texte de la loi, dans
des règles analogues ou parallèles tirées de notre système légal, et dans des considérations qui
relèvent de l'ordre de la politique légale... Certains auteurs ont proposé que notre loi adopte
la ligne intermédiaire, selon laquelle seule une négligence grossière (et non la négligence
simple) nierait la bonne foi. Cette approche ne fut pas acceptée par la jurisprudence, et en
l'absence d'un point d'appui dans la loi, il est difficile de la fonder dans notre régime
juridique ».
Au sujet du fardeau de la preuve v. ZELTNER (p. 148) et E. ZAMIR (pp. 708-709).
21 V. ZELTNER, op. cit., 1968, pp. 35 et s., qui fait une comparaison avec le droit
allemand et le droit français. V. l'étude de l'article 39 de la Loi sur les contrats et le
principe de la bonne foi dans l'article de G. TEDESCHI, « Frustration of Purpose » 10
ISLR, 1975, pp. 1 et s. (sp. pp. 48 et s.) : « Parmi les règles résiduaires on trouve certaines
règles qui se rapportent au principe de la bonne foi et qui se trouvent dans des lois ayant
trait aux contrats, et de façon générale dans la Loi sur les contrats (partie générale). Une
interprétation raisonnable de l'article 39 ne devrait pas la considérer comme une panacée
qui rendrait superflue tous les autres remèdes disponibles dans ce domaine ; ... » (p. 50).
Concernant l'article 6 de la Loi sur la vente, v. la décision du juge KISTER dans
l'affaire Lot 677 dans la région 6133 Ltee c. Arieh COHEN, 1975, 29(i) P.D. 365. Le juge
KISTER remarque avec raison : « Un aspect concerne l'exécution du contrat par le débiteur
lorsqu'il lui incombe de l'exécuter de bonne foi et de façon conforme à l'usage. Le législateur
ne peut avoir fait référence à l'usage commun entre fourvoyeurs. L'intention fut plutôt que
le débiteur agisse de façon conforme à l'usage dans une négociation équitable ». V. aussi
une interprétation recherchée de l'art. 6 in E. ZAMIR, Sale Law, pp. 160-175.