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La théorie de la « culpa in contrahendo » et la loi israélienne sur les contrats 1973 (2e partie) - article ; n°2 ; vol.49, pg 439-474

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37 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1997 - Volume 49 - Numéro 2 - Pages 439-474
Plus de vingt ans ont passé depuis que la Knesset (le Parlement israélien) a adopté la nouvelle loi sur les contrats (1973-5733), basée sur les principes de droit de l'Europe continentale. Entre autres innovations, l'article 12 de la loi fixe l'obligation aux parties de négocier de bonne foi. L'auteur examine comment la doctrine et la jurisprudence israéliennes ont réagi à l'élimination du principe caveat emptor, résultant de cet article. Il traite ensuite des problèmes théoriques posés par les chercheurs et il décrit quelques cas de mauvaise foi trouvés dans la jurisprudence. L'auteur conclut que les conséquences pratiques du changement sont semblables à ce qui aurait pu arriver en Europe. Il suggère aussi que l'expérience israélienne présentera un intérêt particulier pour les juristes européens qui essayent de trouver des méthodes pour accomplir une harmonisation entre les principes juridiques anglais et continentaux.
More than 20 years have passed since the Knesset (Israel's Parliament) adopted a new contract law (1973-7533), based upon continental european principles. Among other innovations, section 12 of the law prescribed the obligation of parties to negotiate in good faith. The author examines how israeli scholarship and case law have reacted to the disgarding of the precedent of principle of caveat emptor, as expressed by enactment of the section. The article addresses a number of theoretical problems discussed in the scholarship and reviews some practical cases of bad faith treated in case law. The author concludes that the practical consequences of the change in the law are very similar to that which could have been expected in Europe. He also suggests that Israeli experience will be of special interest for european jurists searching for ways to effect harmonization between english and continental european legal principles.
36 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Alfredo Mordechai Rabello
La théorie de la « culpa in contrahendo » et la loi israélienne sur
les contrats 1973 (2e partie)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 49 N°2, Avril-juin 1997. pp. 439-474.
Résumé
Plus de vingt ans ont passé depuis que la Knesset (le Parlement israélien) a adopté la nouvelle loi sur les contrats (1973-5733),
basée sur les principes de droit de l'Europe continentale. Entre autres innovations, l'article 12 de la loi fixe l'obligation aux parties
de négocier de bonne foi. L'auteur examine comment la doctrine et la jurisprudence israéliennes ont réagi à l'élimination du
principe caveat emptor, résultant de cet article. Il traite ensuite des problèmes théoriques posés par les chercheurs et il décrit
quelques cas de mauvaise foi trouvés dans la jurisprudence. L'auteur conclut que les conséquences pratiques du changement
sont semblables à ce qui aurait pu arriver en Europe. Il suggère aussi que l'expérience israélienne présentera un intérêt
particulier pour les juristes européens qui essayent de trouver des méthodes pour accomplir une harmonisation entre les
principes juridiques anglais et continentaux.
Abstract
More than 20 years have passed since the Knesset (Israel's Parliament) adopted a new contract law (1973-7533), based upon
continental european principles. Among other innovations, section 12 of the law prescribed the obligation of parties to negotiate in
good faith. The author examines how israeli scholarship and case law have reacted to the disgarding of the precedent of principle
of caveat emptor, as expressed by enactment of the section. The article addresses a number of theoretical problems discussed in
the scholarship and reviews some practical cases of bad faith treated in case law. The author concludes that the practical
consequences of the change in the law are very similar to that which could have been expected in Europe. He also suggests that
Israeli experience will be of special interest for european jurists searching for ways to effect harmonization between english and
continental european legal principles.
Citer ce document / Cite this document :
Mordechai Rabello Alfredo. La théorie de la « culpa in contrahendo » et la loi israélienne sur les contrats 1973 (2e partie). In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 49 N°2, Avril-juin 1997. pp. 439-474.
doi : 10.3406/ridc.1997.5443
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1997_num_49_2_5443R.I.D.C. 2-1997
LA THEORIE DE LA ce CULPA IN
CONTRAHENDO »
ET LA LOI ISRAÉLIENNE SUR LES
CONTRATS 1973 *
Alfredo Mordechai RABELLO **
Plus de vingt ans ont passé depuis que la Knesset (le Parlement
israélien) a adopté la nouvelle loi sur les contrats (1973-5733), basée sur
les principes de droit de l'Europe continentale. Entre autres innovations,
l'article 12 de la loi fixe l'obligation aux parties de négocier de bonne foi.
L'auteur examine comment la doctrine et la jurisprudence israéliennes ont
réagi à l'élimination du principe caveat emptor, résultant de cet article. Il
traite ensuite des problèmes théoriques posés par les chercheurs et il décrit
quelques cas de mauvaise foi trouvés dans la jurisprudence. L'auteur conclut
que les conséquences pratiques du changement sont semblables à ce qui
aurait pu arriver en Europe. Il suggère aussi que l'expérience israélienne
présentera un intérêt particulier pour les juristes européens qui essayent de
trouver des méthodes pour accomplir une harmonisation entre les principes
juridiques anglais et continentaux.
More than 20 years have passed since the Knesset (Israel's Parliament)
adopted a new contract law (1973-7533), based upon continental european
principles. Among other innovations, section 12 of the law prescribed the
obligation of parties to negotiate in good faith. The author examines how
israeli scholarship and case law have reacted to the disgarding of the
precedent of principle of caveat emptor, as expressed by enactment of the
section. The article addresses a number of theoretical problems discussed
in the scholarship and reviews some practical cases of bad faith treated
* Cet article est publié en deux livraisons, la première partie a paru dans le numéro
1-1997 de cette Revue pp. 37-73 (N.D.L.R.).
** Professeur de droit à l'Université hébraique de Jérusalem, directeur de l'Institut
Harry et Michael Sacher pour la recherche législative et le droit comparé. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1997 440
in case law. The author concludes that the practical consequences of the
change in the law are very similar to that which could have been expected
in Europe. He also suggests that Israeli experience will be of special interest
for european jurists searching for ways to effect harmonization between
english and continental european legal principles.
F. — Remarques supplémentaires à propos de l'article 12 (a) de la
loi sur les contrats : L'erreur et la théorie du culpa in contrahendo.
Une question d'une grande importance a été soulevée à la suite de
l'adoption de la loi qui, pour autant que nous sachions, ne fut abordée
ni par la jurisprudence, ni par la doctrine. La question porte sur le rapport
existant entre l'erreur et la bonne foi. Mais afin de pouvoir traiter d'une
manière adéquate ce sujet, une question préliminaire s'impose : Quel sens
faut-il donner à l'expression « de bonne foi et de façon conforme à
l'usage » ?
Nous avons déjà donné notre avis à propos de la signification du
principe de bonne foi dans le cadre de l'article 12, mais nous n'avons pas
encore abordé le deuxième volet de la règle imposée par cette disposition —
qu'une partie doit agir « de façon conforme à l'usage ». Cette formule
énonce l'exigence qu'une partie agisse selon l'usage \ de manière compar
able aux actes des parties dans des circonstances comparables ; par exemp
le s'exprimer clairement afin d'éviter d'être mal compris par l'autre
partie (et éviter ainsi des malentendus qui risqueraient d'entacher la validité
du contrat) 2 ; il faut prêter attention à l'identité de l'autre partie lorsque
celle-ci est essentielle à la formation du contrat ; il faut examiner si
l'activité est licite, tout comme le lus disponendi et l'autorité de l'émissaire,
1 Au sujet de la pratique et la coutume du droit romain v. G. SCHERILLO, « Consuetu-
dine (Dir. Romano) », 4 NNDI (1959), pp. 301 et s. ; C. GIOFFREDI, « Mores », 10 NNDI
(1964), pp. 919 et s. ; L. BOVE, La consuetudine in Diritto Romano, I, Dalla Repubblica
all'età dei Severi, Naples, 1971.
Sur le droit au Moyen-Age v. G. ASTUTI, « Consuetudine », 4 NNDI (1959), pp. 310
et s.
Sur le droit contemporain v. G. TEDESCHI, « Custom in Israel Law : Present and
Future », 5 Mishpatim (1973), pp. 9 et s. (en hébreu) ; R. FRANCESCHELLI, « Consuetudine
(Diritto Moderno) », 4 NNDI (1959), pp. 320 et s. ; A. PAVONE LA ROSA, « Consuetudine
(usi normativi et usi negoziali) », 9 EdD. (1961), pp. 513 et s. ; Y. MERON, « Is Custom
a Source of Law in Isarel ? », 9 ISLR (1974), pp. 221 et s.
D'après nous il faut se méfier d'interpréter l'expression « de bonne foi et de façon
conforme à l'usage» comme si elle comportait deux critères distincts. Dans les notes
explicatives l'expression apparaît comme une unité, et ainsi que nous avons vu ci-dessus,
le juge Kister a écrit avec raison que l'usage ne correspond pas à l'usage entre fourvoyeurs,
mais plutôt à l'usage dans des négociations équitables.
2 V. aussi la définition de « dol » qui apparaît à l'article 15 de la loi sur les contrats :
« A cet égard, le "dol" inclut la non-divulgation de faits que d'après la loi, l'usage ou les
circonstances, il appartenait à l'autre partie de divulguer».
Dans La compagnie du lot n° 677 c. Arieh Cohen, (1975) 29(i) P.D. 365, 369, le juge
Kister écrit : « II doit être considéré comme une législation publiée dans le bulletin officiel,
et c'est ainsi qu'il doit être vu et entendu entre les parties à moins que les entrepreneurs
n'ait annoncé leur intention d'exiger que des changements soient apportés au plan ». RABELLO : RESPONSABILITE PRECONTRACTUELLE - ISRAËL 441 A.M.
le cas échéant (le cas de l'émissaire présente des difficultés particulières
en relation avec la théorie de la culpa in contrahendo 3).
Il faut prêter attention au fait que le devoir d'une partie d'agir de
bonne foi et de façon conforme à l'usage vient en contrepartie du devoir
de l'autre partie d'agir avec prudence dans la mesure du raisonnable4.
Par exemple, il existe une règle générale à l'effet que celui qui transfert
un bien, quelque soit la cause, à titre gratuit ou non (vente, don, prêt,
gage, louage — mutuum ou commodatum, etc.), est responsable envers
son cocontractant pour tout dommage qui pourrait survenir en raison des
vices entachants le bien. Il est sous-entendu alors que le transfert d'un
bien crée des obligations tant du côté de celui qui effectue le transfert
que de celui qui en fait réception (ex. : le devoir d'examiner le bien pour
découvrir les vices cachés et d'en informer le propriétaire) 5. On constate
alors qu'à cet égard, la loi fait une distinction entre les transactions avec
« considération » (pas seulement dans le sens technique du terme) et
sans « ». Dans les transactions sans « considération », la
responsabilité de celui qui transfert le bien se voit limitée au dolus et au
culpa lata 6.
A la lumière de ces dernières observations, nous pouvons maintenant
aborder notre sujet de plus près : Quel lien existe-t-il entre Y erreur et la
théorie de la culpa in contrahendo dans la loi israélienne sur les contrats ?
On se rappellera que la doctrine de la culpa in contrahendo fut, dans
une grande mesure, créée par Jhering dans l'objectif particulier de résoudre
les difficultés auxquelles l'erreur avait donné lieu. Il ne faut pas oublier
que la théorie de l'erreur a également attiré un grand intérêt sur ce sujet,
de sorte qu'il n'existe aujourd'hui aucune étude sur la théorie de la
transaction légale qui n'aborde en détail la question de l'erreur 7. Il existe
3 V. notre référence à la théorie du falsus procurator dans le droit allemand {supra
note 114). V. aussi les articles 4, 5 et 6 de la loi sur la capacité juridique et la tutelle,
1962, ainsi que I. ENGLARD, op. cit., (1972), pp. 34 et s., pp. 38 et s., pp. 49 et s.
4 V. aussi les commentaires du juge Kister de la même opinion {supra note 2) à propos
de l'article 6 de la loi sur la vente.
5 V. l'article 13 (a) de la loi sur la vente 5728-1968 qui exige que « l'acheteur examine
la chose vendue immédiatement après qu'il en ait fait la réception ». V. ZELTNER, op.
cit., (1972), pp. 79 et s. ; ZAMIR, op. cit., (1987), pp. 285 et s.
6 Cf. A. M. RABELLO, «The Responsibility of the donor for Breach», Is.L.R. 18
(1983), pp. 118 ets. ; F. CARRESI, « Introduzione a uno studio sistematico degli oneri e
degli obblighi delle parti nel processo di formazione del negozio giuridico », 3 Rivista
trimestrale di Diritto e Procedura Civile (1949), pp. 822 et s. ; Sur de nombreux problèmes
liés au principe de la considération dans le droit israélien v. D. FRIEDMANN, « The Theory
of Consideration in the New Israeli Legislation », 3 Tel Aviv University L.R. (1973), pp. 153
et s. (en hébreu) et la doctrine qui y est citée ; v. aussi A. Y. LEVY, « On the Concepts
of "Causa" and "Consideration" », in Essays on Law and Legislation, Jérusalem, 1969,
pp. 66 et s.
7 V. les remarques de Williston concernant la théorie de Jhering, in S. WILLISTON,
Contracts, 13, New York, 1970, 625. Sur l'erreur dans le droit romain, v. particulièrement,
P. VOCI, L 'err ore nel diritto romano, Milan, 1937 ; U. ZILLETTI, La dottrina dell'errore
nella storia del diritto romano, Milan, 1961. Dans le droit moderne v. E. ZITELMANN,
Irrtum und Rechtsgeschäft, Leipzig, 1879 ; R. LEONHARD, Der Irrtumm als Ursache nichti
ger Verträge, Breslau, 1908 ; GHESTIN, La notion d'erreur dans le droit positif actuel,
Paris, 1963 ; V. PIETROBON, L'errore nella dottrina del negozio giuridico, Padoue, 1963 ;
A. TRABUCCHI, « Errore (Diritto civile) », 6 NNDI (1960), pp. 665 et s. ; P. BARCEL- 442 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1997
un lien inverse entre la protection de la partie en erreur, et la protection
de son cocontractant qui, de bonne foi, s'est fié à l'existence du contrat.
Les éléments clefs présents ici sont la volonté d'un côté, et la confiance
de l'autre 8. Ce sont là les deux piliers irréconciliables de la théorie de
l'erreur. En général, on peut dire que dans le passé, l'accent a plutôt été
mis sur la volonté, de sorte que l'erreur entraînait la nullité de la transaction.
A l'heure actuelle cependant, on a tendance à attacher plus d'importance
au principe de la confiance et on considère même la possibilité d'annuler
le contrat.
Évidemment, la confiance ne peut résulter de la culpabilité ou d'un
manque de prudence du côté de la partie intéressée. Certains prétendent
qu'il s'agit là d'un nouvel élément, la confiance dans la bonne foi de
l'autre partie, qui, lorsqu'elle est faussée, équivaudrait à un manque de
volonté ou au caractère vicié de ce dernier. Cette équivalence découlerait
du risque créé par le fait que la partie en erreur accorde confiance à son
vis-à-vis, sans qu'aucun élément de culpabilité volontaire n'y soit toutefois
impliqué 9.
Il semble alors que la ratio à l'effet « qu'il ne savait pas et ne
devait pas savoir » a été adoptée par la Loi israélienne sur les contrats,
reconnaissant par là la nécessité de protéger la bonne foi d'une partie au
contrat face à une erreur commise par son vis-à-vis qui lui est inconnue.
Mais si un homme raisonnable faisant preuve de prudence découvrait
l'erreur, cette partie verrait annuler le contrat. Ainsi l'article 14 (a) de la
loi sur les contrats prévoit 10 : « Lorsqu'une personne conclut un contrat
LONA, « Errore (Diritto private », 15 EdD. (1966), pp. 246 et s. ; S. J. STOLJAR, Mistake
and Misrepresentation. A Study in Contractual Principles, 1968 ; S. WILLISTON,
W. H. E. JAEGER, A Treatise on the Law of Contracts vol. 13, N.Y., 1970 ; Z. ZELTNER,
op. cit., (1963), pp. 416 et s. ; Z. ZELTNER, op. cit., (1974), pp. 185 et s. ; G. TEDESCHI,
« Frustration of Purpose », 10 ISLR (1975), pp. 33 et s., « Mistake and Misrepresentation ».
On Mistake in Jewish law see A. GULACK (1922), pp. 63 et s. ; A. WARHAFTIG, « "Matt
ers in the Heart" and mistake in Halacha », 3 Dine Israel (1972), pp. 191 et s. ; A. WARHAFT
IG, Law of Contracts in Jewish Law, Jérusalem, 1974, pp. 52 et s. (en hébreu) ;
S. WARHAFTIG, « Mistake in Law of Contracts according to Jewish Law », in Proceedings
of the Fifth World Congress of the Jewish Sciences, vol. 3, Jérusalem, 1972, pp. 159 et s.
(en hébreu).
8 R. SACCO, « Affidamento », 1 EdD. (1958), pp. 661 et s. V. aussi les remarques de
G. TEDESCHI, « Frustration of Purpose », 10 ISLR (1975), p. 34.
9 SANTORO-PASSARELLI, op. cit., (1966), pp. 146 et s.
10 V. la note explicative dans le projet de loi : Le sous-article (a) traite de deux genres
d'erreurs : la première concerne l'erreur unilatérale. C'est-à-dire, une erreur commise par
une partie seulement, tandis que l'autre partie est consciente ou devrait être consciente de
l'erreur. Cependant, dans les circonstances, la partie n'est pas tenue de la révéler
à la partie en erreur. Le deuxième genre d'erreur concerne l'erreur commune, c'est-à-dire
une erreur commise par les deux parties. Dans ce dernier cas, la partie en erreur a le droit
d'annuler le contrat si l'erreur est fondamentale. C'est-à-dire, que l'on présume que si ce
n'était pas pour l'erreur, la partie n'aurait pas conclu le contrat, et l'autre partie était
conscience ou devait être consciente de ce fait. Lorsque l'erreur est commune aux deux
parties, chaque partie peut annuler le contrat si l'autre partie, dans le cas où elle aurait été
consciente de l'erreur, aurait également su que partie n'aurait pas conclu le contrat.
Par contre, si l'erreur n'est pas fondamentale, elle ne peut servir de prétexte pour annuler
le contrat, bien que l'autre partie peut être tenue de verser des dommages-intérêts si elle
est consciente de l'erreur de l'autre partie. V. aussi ZELTNER, op. cit., (1974), p. 185 ; RABELLO : RESPONSABILITE PRECONTRACTUELLE - ISRAËL 443 A.M.
suite à une erreur et qu'il peut être présumé que sans cette dernière, il
n'aurait pas conclu le contrat, et que l'autre partie le savait ou devait le
savoir, il peut rescinder le contrat ».
Selon cette dernière doctrine, la justification dogmatique pour l'inclu
sion du critère de la possibilité de savoir (riconoscibilita) réside dans le
besoin de protéger la confiance donnée par l'autre partie (en erreur) n.
Il s'agit là, en effet, d'une règle de conduite qui s'impose à la partie qui
n'est pas dans l'erreur. Dans l'éventualité où cette règle ne soit pas
respectée, l'erreur du cocontractant se verrait sanctionnée, et engagerait
même dans certains cas, la responsabilité de l'autre partie pour culpa in
contrahendo n. Le fait de reconnaître l'erreur sert alors de moyen pour
déterminer s'il revient à l'autre partie de recevoir la protection de la loi.
Ainsi, nous aboutissons une fois de plus à la nécessité d'examiner la
bonne foi objective de l'autre partie . Sans entrer en profondeur dans
les détails du sujet, qui a donné lieu à beaucoup de débats parmi les
auteurs de doctrine, on s'aperçoit qu'il existe un lien entre la détermination
des règles applicables aux cas où la volonté d'une des parties est faussée
et la détermination de ceux qui régissent la conduite des au moment
de la formation du contrat. En effet, plusieurs auteurs ont vu dans la
culpa in contrahendo du cocontractant un élément de base afin de juger
G. TEDESCHI, « Frustration of Purpose», 10 ISLR (1975), pp.33 et s. V. finalement la
conférence de D. KRETZMER, au symposium des juges : « Defects of volition in making
a contract: mistake and deceit». L'opinion de Kretzmer (qui se rapproche de la nôtre)
concernant l'article 14 (a) est d'un intérêt tout particulier. Il est intéressant de comparer
l'article 1428 du Code civil italien : Pertinence de l'erreur. L'erreur est une cause de nullité
du contrat lorsqu'elle est essentielle et susceptible d'être perçue par l'autre partie au contrat.
Selon la jurisprudence italienne, l'erreur doit être susceptible d'être reconnue seulement
lorsqu'il s'agit d'une erreur unilatérale. Cependant, cette exigence ne reçoit pas application s'agit d'une erreur bilatérale ou mutuelle. Dans ce cas, il n'y a pas lieu de se
référer au principe de la « confiance », puisque chacune des parties a contribué à la nullité
du contrat. Il s'ensuit alors que chacune des parties peuvent mettre en question la validité
du contrat par le biais d'une action en nullité (Cass. 9-2-1952, n°316 ; Cass. 17-4-1958,
n° 1265) ; F. SANTORO-PASSARELLI, op. cit., (1966), p. 162, n° 2.
11op. cit., (1966), p. 162 ; BETTI, op. cit., (1952), pp. 424
et s. ; P. RESCIGNO, Introduzione al Codice civile, Bari, 1991, pp. 168 et s.
12 A ce sujet v. aussi U. BRECCIA, Diligenza e buonafede nell' attuazione del rapporto
obligatorio, Milan, 1968 (avec une étude générale de la distinction entre la bonne foi
subjective et objective) ; I. L. DE LOS MOZOS, El Principio de la buenafe : sus aplicaciones
practicas en el Derecho Civil Espanol, Barcelone, 1955.
13 V. aussi les remarques de S. J. STOLAR, Mistake and Misrepresentation — A Study
in Contractual Principles, 1968, p. 74, note 8 : « Si nous adhérons à cette idée de nullité,
la seule façon alternative de tenir le vendeur responsable serait en vertu de la fameuse
doctrine culpa in contrahendo de Jhering... Mais cette doctrine n'est pas sans ses difficultés.
Elle n'explique pas de façon adéquate pourquoi le vendeur devrait être tenu responsable si
l'on présume que le contrat est nul. Car si l'on dit que le contrat est nul pour cause d'erreur,
cela signifie que tout l'acte est nul, de sorte que le vendeur ne peut, de manière cohérente,
être tenu responsable pour les conséquences de cet acte ».
Cette observation n'est pas nouvelle. Ainsi que nous avons déjà souligné, elle fut
soulevée dans le cadre du droit romain, et nous espérons que le lecteur trouvera dans la
présente étude du matériel qui l'aidera à résoudre ce problème. V. aussi ibid., art. 5 —
Unilateral Mistake and Good Faith (pp. 80 et s.). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997 444
du caractère proéminent de l'erreur 14. Si, par exemple, quelqu'un se
présente à la galerie d'un grand artiste dans le but d'acheter un tableau
et la partie avec qui il conclut la vente n'est pas l'artiste, son erreur doit
être perçu par l'autre partie — et il lui appartient de l'en aviser.
Il faut se retenir toutefois et ne pas trop pousser les choses à cet
égard, car il peut parfois être très difficile de savoir si une erreur est
effectivement susceptible d'être perçue. En effet, si tout était si clair,
comment se fait-il qu'une partie ait commis l'erreur ? Pour résoudre ce
problème il faudra en définitive se référer au devoir d'agir de bonne foi
(objectivement) et il est évident que le devoir d'informer le cocontractant
ne constitue qu'un critère extrême pour régir la conduite des parties 15.
A la lumière de ces observations, nous nous trouvons en désaccord
avec l'opinion offerte par Ruth Guri 16. Elle a écrit : « Toutefois, le droit
à l'annulation du contrat ainsi qu'à des dommages-intérêts est sujet à la
discrétion du tribunal. Un manque de bonne foi ne peut être attribué à
la partie en erreur même si son erreur n'est pas conforme à l'usage. Il
s'en suit alors que l'article 12 de la loi sur les contrats ne permet pas
la compensation du cocontractant, puisqu'il exige une absence de bonne
foi ainsi qu'un manque de conformité à l'usage ».
Est-ce effectivement le cas ? Cette conclusion s'impose-t-elle unique
ment parce qu'à l'article 14 (b) le législateur a accordé un droit à compensat
ion dans le cas d'erreur ? S'en suit-il nécessairement (praesumptio iuris
et de iure) que la partie en erreur a agit de « bonne foi et de façon
conforme à l'usage » tel que le prescrit l'article 12 de la loi sur les
contrats 17 ? A notre avis la réponse doit être négative. Il se peut fort bien
que la partie en erreur n'ait pas agit « de bonne foi (objectivement) et
de façon conforme à l'usage » selon le sens que nous avons prêté à cette
expression jusqu'ici. Ce que le législateur a voulu effectivement prévenir
c'est la situation où une des parties se trouve dans l'erreur en dépit du
fait qu'elle ait agit de bonne foi et de façon conforme à l'usage — et
que son erreur cause un dommage à l'autre partie. Par ailleurs, la remarque
de Guri, à l'effet qu'une absence de bonne foi ne peut être attribuée à
14 SANTORO-PASSARELLL op. cit., (1966), pp. 146 et s. ; R. SACCO, « Culpa in
contrahendo ed errore inescusabile », Nuova Rivista di Diritto commerciale, 1947-1948,
pp. 53 et s. ; EICHLER, Die Rechtslehre vom Vertrauen, Tubingen, 1950, p. 104 ; P. RESCI-
GNO, « L' errore sulla nazionalità del coniuge », 8 Rivista trimestriale di Diritto e procedura
civile, 1954, 937, pp. 964 et s.
15 P. BARCELLONA, « Errore (diritto privato) », EdD.n pp. 275 et s.
16 R. GURI, « Error in the Doctrine of Mistake », 30 Hapraklit, 1974, pp. 447 (en
hébreu).
17 L'article 14 (b) de la loi sur les contrats prévoit que : « Lorsqu'une personne conclut
un contrat suite à une erreur de sa part et qu'il peut-être présumé qu'elle n'aurait pas
le si ce n'était pas pour l'erreur, et que l'autre partie n'en était pas consciente ou
ne devait pas en être consciente, la cour peut, suite à la demande de la partie en erreur,
annuler le contrat, si elle considère cela juste. Cela faisant la cour peut exiger de la partie
en erreur de dédommager l'autre partie pour les dommages qui lui furent causés suite à la
conclusion du contrat».
V. aussi l'article 14 (c) : « L'erreur ne constitue pas une cause de nullité d'après cet
article si le contrat peut être conservé en rectifiant l'erreur et si l'autre partie, avant que
le contrat ne soit annulé, donne avis à l'effet qu'il est prêt à la rectifier ». RABELLO : RESPONSABILITE PRECONTRACTUELLE - ISRAËL 445 A.M.
la partie dans l'erreur, ne résout pas le cas où l'erreur demeure inconnue
avant la formation du contrat. Il est clair que l'article 14 ne peut offrir
de solution à ce problème puisque la deuxième partie de l'article traite
de la « rescision d'un contrat en raison d'un vice dans sa formation »
tandis que dans le cas sous étude nous nous trouvons encore au stade
précontractuel. Le problème peut toutefois être résolu, à mon avis, dans
le cadre de l'article 12. Guri aborde cette disposition comme si elle ne
traitait que de la bonne foi subjective (nous arrivons à cette conclusion
sur la base de l'étude en général, bien que l'auteur ne se prononce pas
directement sur le sujet) ; par contre, nous sommes de l'avis que le
législateur a suivi le chemin tracé au préalable par les codes et la doctrine
au cours des années. Quand bien même l'on pourrait prétendre que le aurait pu s'exprimer de manière plus explicite en faisant cette
distinction, il faut noter que, même dans le droit continental, le législateur
s'est toujours servi du concept de « bonne foi » et la doctrine a toujours
assumé son rôle en fournissant différentes explications et interprétations
à ce sujet 19. Nous pouvons adopter les résultats qui furent obtenus à la suite
de nombreuses années d'étude de ces problèmes et qui sont maintenant à
notre disposition ; nous pouvons également les rejeter, mais nous ne pou
vons en faire abstraction.
G. — L'article 12 (b) de la loi sur les contrats : Interprétation de
la disposition et nature de la responsabilité précontractuelle ; la question
du manquement à une obligation légale
En vertu de l'article 12 (b) une « partie qui n'agit pas de bonne foi
et de façon conforme à l'usage » est tenue de verser une compensation
pour tout dommage causé de ce fait.
Ainsi que nous l'avons vu ci-dessus, selon Gabriela Shalev, l'article
12 (a) serait en contradiction avec l'article 12 (b). Tandis que le premier
exigerait que les parties agissent « de bonne foi et de façon conforme à
l'usage », c'est-à-dire de façon conforme à chacun des deux critères, les
parties ne seraient tenues de verser une compensation en vertu du dernier
que lorsqu'elles auraient manqué à chacun des deux critères. Cela signifie
rait qu'une partie ne serait pas responsable dans le cas où elle aurait agit
de mauvaise foi mais de façon conforme à l'usage20. Selon nous, cette
18 R. GURI, supra note 16, p. 456 et note 58. L'interprétation de Guri permet d'appliquer
l'article 12 de la loi sur les contrats dans des cas de dol, mais non dans des cas d'erreur.
L'article 15 de la loi sur les prévoit : « Une personne qui a conclut un contrat suite
à une erreur engendrée par un dol commis par l'autre partie ou une autre personne agissant
en son nom, peut annuler le contrat. A cette fin, un « dol », comprend la non-divulgation
de faits, lesquels, d'après la loi, l'usage, ou les circonstances appartenaient à l'autre partie
d'en faire la divulgation ».
19 U. BRECCIA, Diligenza e buona fede, supra note 13, pp. 3 et s.
20 Sur le sens du mot «ou» à l'article 12 (b) «pour le dommage qui lui fut causé
suite aux négociations ou suite à la conclusion du contrat... » v. SHALEV (1974), p. 177
et les notes 35, 36. Nous soutenons également l'interprétation selon laquelle l'article 12 (a)
couvre aussi la formation du contrat. V. aussi infra note 28. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997 446
interprétation doit être rejetée tant parce qu'elle va à rencontre de l'inten
tion du législateur que parce qu'elle va à rencontre du texte de la loi.
Quelle était l'intention du législateur ? Il paraît assez clair que l'article
12 (b) constitue la continuation et même la mise en application de
12 (a). Dans le projet de loi, nous retrouvons la formulation suivante :
« Une partie qui ne remplit pas son obligation... » — le lien entre les
deux saute aux yeux et ne laisse aucune part du doute. Il est clair cependant
qu'en adoptant l'article 12 (a), le législateur n'avait aucunement l'intention
de créer une obligation dont la portée serait exclusivement morale — et
qui ne serait pas susceptible d'être mise en application. De là, nous
comprenons mieux la règle établie à l'article 12 (b). Il est vrai que le
côté linguistique présente plus de difficultés. Il n'est pas inutile de rappeler
que d'après le Talmud la lettre conjonctive « vav signifie un ajout au
premier sujet » (Traité Menachot 19 a). Cela n'enlève rien au fait, qui par
ailleurs est bien connu des historiens du droit 21, que la lettre conjonctive
vav peut également signifier « ou » 22. Dans cette mesure, on peut conclure
qu'il n'existe pas de contradiction entre les deux paragraphes de l'article
12 de la loi sur les contrats. L'article 12 (b) viendrait fixer la sanction
imposable à la partie n'ayant pas agit « de bonne foi et de façon conforme
à l'usage ». Cette sanction serait alors imposable contre la partie qui aurait
manqué à une de ses obligations en vertu de l'article 12 (a), que ce soit
en agissant de mauvaise foi ou en manquant à son devoir d'agir conformé
ment à l'usage23. Présentement, toutefois, le critère de bonne foi est
fortement accentué bien que l'on ressent, tant parmi les juges que les
auteurs de doctrine, qu'une réforme de la loi est nécessaire.
A ce sujet, une autre question s'impose : Quelle est la nature de la
responsabilité précontractuelle dans le droit israélien ?
Bien que nous vivions à une époque où l'on tente, avec raison, de
réduire l'écart entre la responsabilité encourue dans le domaine contractuel
21 V. I. AVINERI, Yad Hallaschon, Tel-Aviv, 1964, p. 155 (en hébreu) qui écrit : « II
doit être 22 R. souligné YARON, que The dans Laws les sources of Eshnuna, juives, Jérusalem, la conjonction 1969, "vav" p. 97 signifiera et note 62 aussi (en "ou"... hébreu) ». :
«Le chapitre 195 parle seulement d'un fils qui frappe son père. Mais Exode 21 :15 porte
sur celui qui frappe aviw we'immo [le père et la mère] : ici le terme we présente la même
difficulté que le u akkadien, mais il ne peut y avoir de doute que le terme "ou" est le plus
approprié. Finalement, il faut voir le droit athénien, cité par AESCHINES (contrat Trimarchos
28) : un homme qui bat son père ou sa mère ne peut adresser l'assemblée ».
V. aussi A. M. RABELLO, in Z. FALK & A. KIRSCHENBAUM (ed.), 5 Dine Israel
(1974), 85, p. 132. Re : « Celui qui frappe son père ou sa mère sera mis à mort» (Exode
21 :15). « ... Et il appartiendra au Beth Din d'exécuter celui qui frappe son père ou sa mère.
Les interprètes soulignent qu'il suffit que le coup soit donné à un des parents seulement,
pour que l'enfant soit puni ». A. M. RABELLO, Effetti personali délia « Patria Potestas »,
Milan, 1979, pp. 342 et s.
23 II n'est pas inutile de noter que la loi d'interprétation , 5741-1981, ne prévoit point
comment interpréter la conjonction « vav ». Néanmoins, elle édicté comment interpréter la
conjonction 12e éd., Bombay, « ou » P. (art. St. 7). J. Langan, V. aussi 1969, P. B. MAXWELL, pp. 232 et s.: On «D'après the Interpretation l'usage courant, of Statutes, "et"
"ou" constitue une conjonction et une disjonction. Mais afin de mettre en application
l'intention du législateur, il pourra s'avérer nécessaire de lire "et" à la place de la conjonction
"ou", et vice- versa ». RABELLO : RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE - ISRAËL 447 A.M.
et délictuel, il faut reconnaître que certaines différences existent toujours,
ce qui ne sera pas sans implications pour le droit israélien. Nous en ferons
la démonstration en traitant de deux délits énoncés dans l'Ordonnance
sur les délits civils (Civil Wrongs Ordinance (new version), qui est toujours
fondée sur la common law 24) notamment, le manquement à une obligation
légale et la provocation d'une violation contractuelle.
Selon la première interprétation offerte par G. Shalev, il s'agit ici
d'une responsabilité dont la source réside dans la loi. De sorte qu'à défaut
d'avoir la règle énoncée à l'article 12 (b), nous nous référerons à l'article
63 de l'Ordonnance sur les délits civils afin d'y trouver un autre remède 25.
Étant donné qu'il ne s'agit que d'une situation hypothétique, on peut
apprécier le fait qu'à la suite de l'adoption de la loi, le législateur a vu
la nécessité de revoir ce sujet théorique. Ainsi, le législateur a eu la bonté
de révéler sa volonté de façon explicite : « Les articles 10, 13 et 14 de
la loi sur les contrats (Remèdes pour violation d'un contrat), 5731-1970
s'appliqueront mutatis mutandis ». Néanmoins, le débat théorique demeure
d'une grande importance et, nous nous devons de souligner que l'interpréta
tion offerte par Shalev ne paraît pas acceptable : elle s'est limitée
aux énoncés rapportés ci-dessus, à partir desquels nous tenterons de formul
er une opinion.
Les énoncés de Shalev nous mènent à croire que la source de la
responsabilité précontractuelle réside dans la loi 26. La prétention que la
loi constitue une des sources des obligations civiles est familière aux
historiens du droit. Un extrait, relatif à ce sujet, de Modestinus, Digesta
44.7.52 pr., se lit comme suit : « Nous sommes liés soit par un objet, soit
verbalement, soit par les deux ensemble, soit par notre consentement, soit
par la loi, soit par la loi prétorienne, soit par la nécessité soit par le délit...
5. Nous sommes liés par la loi lorsqu'en obéissant à la loi nous
agissons en conformité ou en violation d'une disposition de la loi... 27 ».
Néanmoins, il faut dire que le contenu de cet extrait a énormément
déconcerté les romanistes. Ils prétendirent non seulement qu'il n'était ni
classique ni postclassique mais qu'il allait à rencontre de la liste des
24 V. G. TEDESCHI, « The Law of Torts and Codification in Israel », 27 The Internatio
nal & Comp. L. Q. (1978), pp. 319 et s.
25 SHALEV, dans « General Comments on Contract (General Part) Law », 1973, 9
ISLR (1974), p. 279 écrit : « L'article 12 donnera lieu sans doute à de nombreuses difficultés,
tant sur le plan théorique que sur le plan pratique. Une difficulté théorique portera sur le
fondement sur lequel repose une obligation. Selon Jhering, l'obligation est de nature contract
uelle, puisque même lors des premiers stades de la relation les parties développent un
rapport semblable à une relation contractuelle. En Israël, on peut dire qu'il s'agit plutôt
d'une obligation de nature légale. Mais en raison de l'article 12 (b) il n'est point nécessaire
d'invoquer la violation d'un devoir statutaire (art. 63 de l'ordonnance sur les délits civils
(Nouvelle version), 1963) ».
26 On a également soulevé cet argument en ce qui a trait à d'autres régimes légaux.
V. la théorie de la « responsabilité légale », PIOTET, Culpa, p. 24, n° 40.
27 Libro secundo regularum, Obligamur aut re aut verbis aut simul utroque aut consensu
aut lege aut iure honor ario aut ex necessitate aut ex peccato... 5. Lege obligam.ru, cum
obtempérantes legibus aliquid secundum praeceptum legis aut (non obtempérantes) contra
facimus.

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