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Rainer Schulze
Le droit privé commun européen
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°1, Janvier-mars 1995. pp. 7-32.
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Schulze Rainer. Le droit privé commun européen. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°1, Janvier-mars 1995.
pp. 7-32.
doi : 10.3406/ridc.1995.5010
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1995_num_47_1_5010Abstract
A common European private law does not simply exist uniquely through community law and
international conventions, but also through the similarity of principles to be found in national legal
Systems. These common legal principles form the basis for a creative interpretation of Community law
by the European Court of Justice. Moreover they make it possible for lawyers of different European
legal Systems to corne to an understanding in spite of the differences of rules, Systems and casuistry of
their national law. On this basis, it is also possible to extend the conventional methods of interpretation.
A comparative or harmonious approach to interpretation, aimed at bringing national private laws doser
to each other and to the European Community avoids immanent interpretation of national laws. This
essay deals with one discussion of this question in Germany, and seeks to contribute to an exchange of
views between lawyers from different legal Systems in Europe on the common methodical and historical
foundations of European private law, and on the « Europeanisation » of the doctrine of private law.
Résumé
Le droit privé commun européen ne se présente pas seulement sous la forme du droit communautaire
et des conventions internationales, mais encore sous celles des concordances et des ressemblances
existant entre les principes des différents droits nationaux. Ces principes juridiques communs forment
une base sur laquelle peut s'appuyer la C.J.L.E. en vue d'une interprétation créatrice du droit
communautaire. Ils favorisent, en outre, la compréhension entre les juristes issus des différents ordres
juridiques nationaux « au-delà » des divergences entre les normes et les systèmes de leurs
codifications nationales et des différences dans leur casuistique respective. Sur cette base, il est
également possible d'envisager un élargissement des méthodes d'interprétation traditionnelles. A côté
d'une interprétation immanente des droits nationaux, une interprétation comparative ou « harmonisa-
trice » peut trouver sa place, avec pour objectif de favoriser le rapprochement des droits privés
nationaux et du droit privé de la Communauté européenne. Le présent article a pour objet d'informer sur
l'état de la discussion en la matière en Allemagne et souhaite contribuer à un échange d'idées entre les
juristes des différents ordres juridiques en Europe sur les bases méthodologiques et historiques
communes du droit privé européen, et, ainsi, à une « européanisation » de la doctrine du droit privé.R.I.D.C. 1-1995
LE DROIT PRIVÉ COMMUN EUROPÉEN *
Reiner SCHULZE
Professeur à la Faculté de droit
de l'Université de Munster
Le droit privé commun européen ne se présente pas seulement sous
la forme du droit communautaire et des conventions internationales, mais
encore sous celles des concordances et des ressemblances existant entre les
principes des différents droits nationaux. Ces principes juridiques communs
forment une base sur laquelle peut s'appuyer la C.J.L.E. en vue d'une
interprétation créatrice du droit communautaire. Ils favorisent, en outre, la
compréhension entre les juristes issus des différents ordres juridiques natio
naux « au-delà » des divergences entre les normes et les systèmes de leurs
codifications nationales et des différences dans leur casuistique respective.
Sur cette base, il est également possible d'envisager un élargissement des
méthodes d'interprétation traditionnelles. A côté d'une interprétation imman
ente des droits nationaux, une interprétation comparative ou « harmonisa-
trice » peut trouver sa place, avec pour objectif de favoriser le rapprochement
des droits privés nationaux et du droit privé de la Communauté européenne.
Le présent article a pour objet d'informer sur l'état de la discussion en la
matière en Allemagne et souhaite contribuer à un échange d'idées entre
les juristes des différents ordres juridiques en Europe sur les bases méthodol
ogiques et historiques communes du droit privé européen, et, ainsi, à une
« européanisation » de la doctrine du privé.
A common European private law does not simply exist uniquely through
community law and international conventions, but also through the similarity
of principles to be found in national legal systems. These common legal form the basis for a creative interpretation of Community law
by the European Court of Justice. Moreover they make it possible for
lawyers of different European legal systems to come to an understanding
* L'essai repose en partie sur un article de l'auteur publié en langue allemande dans
le journal ZEuP, 1993, pp. 442 et s. INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1995 REVUE
in spite of the differences of rules, systems and casuistry of their national
law. On this basis, it is also possible to extend the conventional methods
of interpretation. A comparative or harmonious approach to interpretation,
aimed at bringing national private laws closer to each other and to the
European Community avoids immanent interpretation of national laws. This
essay deals with one discussion of this question in Germany, and seeks to
contribute to an exchange of views between lawyers from different legal
systems in Europe on the common methodical and historical foundations
of European private law, and on the « Europeanisation » of the doctrine
of private law.
I. LE IUS COMMUNE ET LE DROIT PRIVE EUROPEEN
A L'ÉPOQUE CONTEMPORAINE
« Le droit privé européen — Mais qu'est-ce ? ». Cette question a
été récemment posée par un historien du droit l à propos du ius commune,
qui unissait autrefois les juristes du continent européen. Elle pourrait se
poser de la même façon pour notre époque et la réponse à lui apporter
ne serait pas plus facile que pour l'histoire du droit. Le modèle d'un
droit uniforme, qui est familier aux juristes contemporains d'Europe conti
nentale, compte tenu de la tradition de leur droit privé national depuis
le XIXe siècle, n'est en tout cas d'aucune utilité en ce qui concerne le
droit privé européen, tant pour ce qui est de son histoire 2 que du présent :
à la différence de ce qui s'est passé avec les codifications nationales,
aucun acte d'origine législative n'a jamais conduit à la mise en place,
pour toute l'Europe, d'un vaste système de principes juridiques de même
portée et d'application directe. Dans le passé, les points communs trou
vaient leur source, en premier lieu, dans l'existence d'une doctrine uni
forme dans le domaine du droit privé 3 ; son enseignement, basé sur le
droit romain et les règles de commun, constituait une « offre » 4 —
diversement utilisée — d'un droit commun pour le continent européen.
A cela s'ajoutait une série d'autres traits de liaison, issus tant de la « Law
1 Wilhelm BRAUNEDER, « Europäisches Privatrecht - aber was ist es ? », Zeitschrift
für Neuere Rechtsgeschichte (ZNR) 1993, pp. 225 et s.
2 Pour un aperçu général sur le développement du droit privé européen, v. Franz
WIEACKER, Privatrechts geschickte der Neuzeit, 2e éd., 1967; Helmut COING, Euro
päisches Privatrecht, 2 t., 1985 ; Helmut COING (ed), Handbuch der Quellen und Literatur
der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, 8 t., 1973-1988 ; Hans SCHLOSSER,
Grundzüge der neueren 7e éd., 1993, en particulier § 1 ; v. aussi,
au sujet de l'état des recherches Reiner SCHULZE, « Vom lus commune bis zum
Gemeinschaftsrecht - das Forschungsfeld der Europäischen Rechtsgeschichte », dans Reiner
SCHULZE (ed.) Europäischen Rechts - und Verfassungsgeschichte, 1991, pp. 3 et s. (8) ;
du même auteur « Un nouveau domaine de recherche en Allemagne : l'histoire du droit
européen», dans Revue historique du droit français et étranger (R.H.D.), 1992, pp. 29 et
s.
3 BRAUNEDER (cf. 1), p. 225, 231.
4 « Angebot » même référence, p. 231. R. SCHULZE : DROIT PRIVE COMMUN EUROPEEN 9
Merchant » des commerçants 5 que des contrats de mariage et des pactes
successoraux de la haute noblesse 6.
Compte tenu de la spécialisation nationale qui a marqué la science
juridique et du rétrécissement qui l'a transformée en une sorte de « jurispru
dence locale » 7 au cours du XIXe siècle, on peut être tenté, pour ce qui
est de l'époque présente, de considérer l'expression droit privé européen
comme une simple dénomination générique, désignant les multiples et
différents droits privés en vigueur dans les États européens. Cette notion
va néanmoins au-delà d'une simple indication géographique, dépourvue
de portée scientifique, lorsque l'on tient compte du fait que le droit
privé était précisément l'une des composantes de la culture juridique
spécifiquement européenne 8. Dans cette mesure, l'expression droit privé
européen comporte, au moins, une référence au fait que les différents droits
nationaux trouvent leur origine dans cette culture juridique commune 9 et
une indication quant aux spécificités qui ont accompagné son développe
ment, en comparaison avec celui qu'ont connu les autres cultures 1 .
Au-delà de cette signification historico-culturelle, le concept de droit
privé européen a été utilisé ces dernières années dans un nombre croissant
de travaux scientifiques à propos des tâches qui incombent aux juristes
5 « Law Merchant » même référence, p. 227, avec un renvoi entre autres à O. F. ROBIN-
SON/T.D. FERGUS/W. M. GORDON, Introduction to European Legal History, 1985,
pp. 153 et s. ; Reinhard ZIMMERMANN, « Der Europäische Charakter des englischen
Rechts », Zeitschrift ßr Europäiches Privatrecht (ZEuP) 1993, pp. 4 et s. ; Uwe BLAU
ROCK, « Übernationales Recht des internationalen Handels », ZEuP 1993, pp. 247 et s.
6 De même, par exemple, les ouvrages juridiques du Moyen- Age qui s'appliquaient
au-delà des frontières du domaine de souveraineté ; v. au sujet également de la nécessité
de comprendre dans l'histoire européenne du droit de tels thèmes de recherches. BRAUNE-
DER (cf. note 1) ; SCHULZE, «Vom lus Commune» (cf. note 2), pp. 8, 11 ; du même
auteur, « l'histoire du droit » (cf. note 2).
7 « Landesjurisprudenz » .V. Rudolf von IHERING, Der Geist des römischen Rechts
auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, t. 1, ici cité d'après la 6e éd., 1907 (nouvelle
éd. Darmstadt 1969, p. 15) ; v. aussi Reinhard ZIMMERMANN, « Das römisch-kanonische
ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit», Juristenzeitung (JZ) 1992, pp. 8
et s. (10). 8 WIEACKER (cf. note 2), pp. 13, 18 ; Helmut COING, « Europäisierung der
Rechtswissenschaft », Neue Juristiche Wochenschrift (NJW) 1990, pp. 937 et s (939).
9 V. au sujet de la différence entre la notion géographique et la notion culturelle de
1'« Europe» eu égard à la culture juridique «européenne»? et «extraeuropéenne»,
SCHULZE, « Vom lus commune » (cf. note 2), pp. 27 et s. ; du même fascicule, Reinhard
ZIMMERMANN, « Europäisches Privatrecht und Europa », pp. 439 et s.
10 L'importante différenciation du domaine du droit face à d'autres secteurs culturels
et systèmes normatiques (en particulier face à la religion et également, de manière plus
restreinte, face à la morale) fait partie de ces caractéristiques depuis le Moyen-Age ; y
appartiennent également la spécialisation et la professionnalisation à travers la formation
d'une classe de juristes, ainsi que, à l'intérieur même du domaine du droit, la
de deux systèmes normatiques indépendants : celui du droit religieux et celui du droit
séculier ; v. Peter LANDAU, « Der Einfluss des kanonischen Rechts auf die europäische
Rechtskultur », dans SCHULZE, Europäische Rechts-und Verfassungsgeschichte (cf. note
2), pp. 39 et s. ; Harold J. BERMAN, Law and Revolution. The Formation of the Western
Legal Tradition, 1983 ; Helmut COING, « Das Recht als Element der europäischen Kultur »,
Historische Zeitschrift 238 (1984), pp. 1 et s. ; SCHULZE, « Vom lus Commune » (cf. note
2), p. 6 ; du même auteur, « l'histoire du droit » (cf. note 2). 10 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1995
de notre époque u. En dépit d'une terminologie encore peu fixée dans
l'ensemble, les contributions récentes permettent de distinguer trois domai
nes dans lesquels il est fait appel au droit privé européen contemporain L2
et, ainsi, trois façons de donner un contenu à cette notion :
1) Le droit uniforme, en tant que droit commun résultant de convent
ions internationales (depuis les dispositions concernant le droit privé
contenues dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme 13, en passant par la Convention européenne concernant la compét
ence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerc
iale 14, jusqu'aux règles, également applicables dans les États européens,
mais aussi au-delà de celles-ci, de la Convention de l'O.N.U. sur la vente
internationale de marchandises 15).
11 II n'est pas rare que ces travaux renvoient à la tradition du droit commun ancien
et utilisent le terme lus commune (Hein KÖTZ, « Gemeineuropäisches Zivilrecht », dans
Herbert BERNSTEIN/Ulrich DROBNIG/Hein KÖTZ (ed.), Festschrift fir Konrad Zweigert,
1981 ; Bernhard GROSSFELD/karen BILDA, « Europaische Rechtsangleichung », Zeitschrift
fir Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (ZfRV) 1992, pp. 421
et s., (426) pour le présent. La recherche de communautés dans le droit privé contemporain
ou futur de l'Europe entraîne par ailleurs dans les publications en langue allemande l'utilisa
tion de plus en plus fréquente de notions phares telles que rapprochement « Annäherung »
(Jürgen BASEDOW, Von der deutschen zur europäischen Wirtschaftsverfassung, 1992,
pp. 53 et s. ; Hein KÖTZ, « Alternativen zur legislatorischen Rechtsvereinheitlichung »,
Rabeis Zeitschrift fir ausländisches und internationales Privatrecht (RabelsZ) 56, 1992,
pp. 215 et s.) ; alignement « Angleichung » (Walter HALLSTEIN, « Angleichung des Privat-
und Prozeßrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft », RabelsZ 28, 1964, pp. 211
et s. ; Peter ULMER, « Vom deutschen zum europäischen Privatrecht ?», JZ 1992, pp. 1
et s. ; Olivier REMIEN, « Illusion und Realität eines europäischen Privatrechts », JZ 1992,
pp. 277 et s. ; harmonisation « Harmonisierung » (Winfried TILMANN, Ansätze und Leitli
nien fir ein europäisches Zivilrecht, 1979 ; du même auteur, « Zur Entwicklung eines
europäische Zivilrechts », dans Walter JAGENBURG/Georg MAIER-REIMER/Thomas
VERHOEVEN (ed.), Festschrift fir Walter Oppenhoff, 1985, pp. 495 et s. (506) ; Peter
HOMMELHOFF, « Zivilrecht unter dem Einfluß europäischer Rechtsangleichung », Archiv
fir die civilistische Praxis (AcP), 192, 1992, pp. 71 et s., et uniformisation « Vereinheitlichun-
g »/Ernst A. KRAMER, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, 1988, du droit. Le
spectre de leur utilisation s'étend de déclarations juridico-techniques ayant un contenu bien
déterminé (eu égard à la transposition des directives européennes par exemple) à des directives
parfois expresses, parfois imprécises.
12 V. Peter-Christian MÜLLER-GRAFF, « Gemeinsames Privatrecht in der Euro
päischen Gemeinschaft : Ebenen und gemeinschaftsprivatrechtliche Grundfragen », dans Jür
gen F. BAUR/Peter-Christian MÜLLER-GRAFF/Manfred ZULEEG (ed.), Europarecht,
Energierecht, Wirtschaftsrecht, Festschrift fir Bodo Börner, 1992, pp.303 et s. (pp.309
et s. pour d'autres justifications) ; du même auteur, « Europäisches Gemeinschaftsrecht und
Privatrecht », NJW 1993, pp. 13 et s.
13 «Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme du 4-11-1950»,
Bundesgesetzblatt (BGB1.) 1952 IL pp. 686 et s., p. 953 ; v. concernant l'origine Karl Joseph
PARTSCH, « Die Entstehungsgeschichte der europäischen Menschenrechtskonvention »,
Zeitschrift fir ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRVR) 1954, pp. 631
et s.
14 Convention européenne concernant la compétence judiciaire et l'exécution des déci
sions en matière civile et commerciale du 27-9-1968. BGB1. 1972 IL pp. 714 et s./Amtsblatt
EG 1972, L 299, pp. 32 et s. (72/454/EWG).
15 Convention des Nations Unies sur les contrats de ventes internationales de marchandis
es de 1980 entrée en vigueur en Allemagne depuis le 1-1-1991, v. BGB1. 1990 II, pp. 1477
et s., texte allemand BGB1. 1980 II, pp. 588 et s. ; v. aussi Ulrich MAGNUS, «Das UN-
Kaufrecht tritt in Kraft ! », RabelsZ 51, 1987, pp. 123 et s. ; du même auteur, «Aktuelle R. SCHULZE : DROIT PRIVÉ COMMUN EUROPÉEN 1 1
2) Le droit privé communautaire, dont les points forts se trouvent
dans le domaine du droit des affaires, mais dont certaines règles pénètrent
également dans le civil classique (notamment dans la perspective
de la protection du consommateur) 16.
3) Le droit européen commun, fondé sur des traditions communes
et des convergences contemporaines entre les ordres juridiques nationaux
— le domaine auquel correspond le mieux le terme historique de ius
commune, mais dont les caractères et la portée à notre époque nécessitent
encore plus de clarification.
C'est pour ce dernier domaine en particulier que se pose avec le plus
d'acuité la question de savoir à quelles conditions certaines constructions
juridiques et certaines solutions à des problèmes juridiques, qui apparais
sent en des termes identiques ou analogues dans différents droits nationaux,
peuvent être considérées comme relevant d'un droit commun européen
et à l'aide de quelles notions et méthodes elles peuvent être présentées
de manière synthétique. En outre, l'existence de tels points communs
entre différents droits nationaux ne peut pas ne pas avoir d'influence sur
l'interprétation des règles de droit commun résultant des conventions ni
sur le développement du droit privé communautaire. Dans cette perspect
ive, c'est pour les trois domaines précités qu'il est intéressant de savoir
si, par exemple, dans les pays européens, d'importants pans du droit
privé, comme la liberté des conventions, la responsabilité pour faute ou
l'enrichissement sans cause ne doivent être considérés isolément que
comme des phénomènes propres à chaque ordre juridique ou s'ils doivent
être envisagés comme des constructions juridiques de portée générale
(avec, pour chacun, une forme particulière dans son droit national respect
if). Les règles légales et la casuistique relative à la formation des contrats,
à leur exécution ou aux conséquences de leur inexécution — ainsi que
de nombreux autres thèmes juridiques — doivent-elles donc n'être appré
hendées qu'isolément en droit allemand, français ou italien ? Ou bien
peuvent-elles être comprises chaque fois, du moins en partie, comme
l'expression particulière d'une règle juridique commune à l'échelle euro
péenne — et être présentée comme telle dans la doctrine et dans l'enseigne
ment du droit ? Dans ce dernier cas, il conviendrait de s'interroger égalesur la manière la plus adéquate de rendre compte de cette relation
entre le « particulier » et le « général » — notamment quant à savoir si
ce phénomène peut être décrit comme s' agissant, d'une part, d'un « droit
en vigueur » et, d'autre part, de catégories telles qu'une doctrine ou une
Fragen des UN-Kaufrechts », ZEuP 1993, pp. 79 et s. ; Martin KAROLLUS, « Der Anwend
ungsbereich des im Überblick », Juristische Schulung (JuS) 1993, pp. 378
et s. ; 16 v. V. aussi à ce le sujet tableau Thomas de ratification OPPERMANN, ZEuP Europarecht, 1993, pp. 160 1991, et s. n° 1116 et s. et n° 2034
et s. ; Michael SCHWEITZERAValdemar HUMMER, Europarecht, 4e éd. 1993, pp. 389
et s. ; v. en Allemagne la loi sur la responsabilité pour les produits défectueux (Gesetz über
die Haftung für fehlerhafte Produkte, ProdHaftG) du 15-12-1989, BGBl. 1989 I, p. 2198,
la loi sur la responsabilité en matière d'environnement (Umwelthaftungsgesetz, UmweltMG)
du 10-12-1990, BGBl. 1990 I, p. 2634, ainsi que la loi sur le crédit à la consommation
(Verbraucherkreditgesetz) du 16-12-1990, BGBl. 1990 I, p. 2840. 12 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1995
dogmatique commune à l'échelle européenne, et de réfléchir sur les bases
méthodiques sur lesquelles il convient de répertorier les points juridiques
communs.
Une étude du droit commun européen répondant à cette perspective
— et la plus apte possible à conduire à des résultats susceptibles de faire
l'objet d'un accord et de présenter un intérêt pour la pratique — ne peut
cependant être espérée qu'à long terme d'un dialogue — à ce jour à peine
balbutiant — entre les doctrines juridiques nationales en Europe. A l'heure
actuelle, il convient avant tout d'apprendre à connaître réciproquement,
au-delà des frontières nationales, les données de départ sur lesquelles
travaille la science juridique dans les différents États européens et de
rechercher de nouveaux points de référence favorisant le développement
de ce dialogue. C'est dans cette perspective qu'il sera rendu compte dans
la présente étude de nouveaux développements en droit privé allemand
et que l'on se demandera, au regard de l'exemple que constituent les
« principes généraux de droit », de quels instruments de travail la science
juridique dispose en Europe en vue de présenter les règles communes du
droit privé européen.
IL LE NOUVEAU CHAMP DE RECHERCHE
DE LA SCIENCE JURIDIQUE EN DROIT PRIVÉ
a) En Allemagne, ce sont, tout d'abord, les travaux d'historiens du
droit 17, de commercialistes 18 et de comparatistes 19 qui ont attiré l'atten
tion sur un droit privé commun européen, indépendamment de l'existence
de conventions internationales ou de législation supranationale. Ces derniè
res années, il s'y est ajouté un nombre croissant d'études consacrées aux
bases méthodologiques du droit privé commun européen 20. Ainsi, en peu
17 Helmut COING, « Gemeines Recht und Gemeinschaftsrecht in Europa », dans Ernst
von CAEMMERER/Hans-Jürgen SCHLOCHHAUER/Ernst STEINDORFF (ed.), Probleme
des Europäischen Rechts. Festschrift für Walter Hallstein, 1966, pp. 116 et s. ; du même
auteur, « European Common Law : Historical Foundations », dans Mauro CAPPELLETTI
(ed.), New Perspectives for a Common Law of Europe, 1978, pp.31 et s. (en particulier
pp. 42 et s.) ; du même auteur, Privatrechtsgeschichte als Forschungsgebiet (note 31), p. 7 ;
v. pour un guide sur l'histoire européenne du droit privé ; Paul KOSCHAKER, Europa
und das Römische Recht, 1947, 3e éd., 1966 ; WIEACKER (cf. note 2) ; Gerhard WESEN-
BERG/Gunther WESENER, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der euro
päischen Rechtsentwicklung, lre éd. 1954, et 4e éd., 1985 ; Hans THIEME, Naturrecht und
die europäische Privatrechtsgeschichte, même référence, pp. 822 et s. (828).
18 Franz BÖHM, lettre publiée à titre posthume, chez Ernst-Joachim MESTMÄCKER,
Über die Rolle der Politik in der Marktwirtschaft, Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft
und Gesellschaft (ORDO) 29 (1978), pp. 3 et s. (10); v. également MÜLLER-GRAFF,
Gemeinschaftsrecht und Privatrecht (cf. note 12), p. 13.
19 KÖTZ (cf. note 11).
20 COING (cf. note 8) ; KÖTZ (cf. note 1 1) ; du même auteur, « Rechtsvergleichung und
gemeineuropäisches Recht », dans Peter-Christian MÜLLER-GRAFF (ed.), Gemeinsames
Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 1993 ; Peter-Christian MÜLLER-GRAFF,
même référence, p. 95 ; du même auteur, « Common Private Law in the European Commun
ity », dans Bruno de WITTE/Caroline FORDER (ed.), The Common Law of Europe and
the future of legal education, 1992, pp. 239 et s. ; Filippo RANIERI, « Eine Dogmeng
eschichte des Europäischen Zivilrechts ? », dans SCHULZE (ed.), Europäische Rechts-und R. SCHULZE : DROIT PRIVE COMMUN EUROPEEN 13
d'années, un nouveau champ de recherche a-t-il commencé à se constituer
pour la science juridique en droit privé.
La question de l'existence et du contenu de principes et d'institutions
de droit privé communs à l'échelle européenne a été soulevée principale
ment, dans ces études, à propos de domaines clefs du droit civil, en droit
des obligations (ainsi, pour le droit des contrats et de la responsabilité
civile) 21, de manière plus limitée en droit des biens (pour la protection
de la propriété et le droit des sûretés) 22 ainsi que dans d'autres branches
qui, en droit civil allemand, relèvent de la partie dite générale 23. Elle est
cependant de plus en plus envisagée 24 à propos d'autres branches du
droit civil, en particulier du droit de la famille 25. D'autres domaines —
tels que le droit des successions et les régimes matrimoniaux 26 — sont,
en revanche, moins souvent évoqués dans ces analyses ; ils sont considérés
comme des domaines traditionnellement marqués par les particularités
régionales ou nationales et pour lesquels, même à l'époque actuelle, un
besoin de principes de plus large portée ne se fait pas sentir. En raison
de leur dépendance de contraintes variables, une partie des questions
couvertes par le droit commercial est également laissée de côté.
b) Ce n'est pas seulement l'objet, mais également la méthode qui
distingue ce nouveau champ de recherche de l'approche traditionnelle de
la science juridique vis-à-vis du droit national. Le modèle représenté par
un droit positif constitué d'un système de normes fermé, soumis dans son
ensemble à un législateur national, et l'idéal d'une codification complète et
durable dans la tradition du XIXe siècle sont aujourd'hui, il est vrai, mis
en question même en droit national. Que l'on envisage les différents
développements qu'a connus le droit national en dehors des codes comme
un droit essentiellement prétorien27, que l'on se rabatte sur la notion de
Verfassungsgeschichte (cf. note 2), pp. 89 et s. ; ULMER (cf. note 11) ; REMIEN (cf. note
11); GROßFELD/BILDA (cf. note 11); Dietmar WILLOWEIT/Bemhard GROßFELD,
« Juristen für Europa », JZ 1990, pp. 605 et s. ; Axel FLESSNER, « Rechtsvereinheitlichung
durch Rechtswissenschaft und Juristenausbildung », RabelsZ 56 (1992), pp. 243 et s.
21 V. Hein KÖTZ, « Rechtsvereinheitlichung - Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele »,
RabelsZ 50 (1986), pp. 1 et s. ; du même auteur (cf. note 11), pp. 486 et s.
22 D'un avis réservé REMIEN (cf. note 11, p. 281 ; se différenciant TILMANN,
« Entwicklung eines europäischen Zivilrechts » (cf. note 14), pp. 503 et s.
23 REMIEN (cf. note 11), p. 278.
24 Des questions similaires se posent concernant le droit commercial en particulier au
sujet de l'Europe; V. Eugen LANGEN, Transnationales Recht, 1981 ; BLAUROCK (cf.
note 5) avec une prise de position critique au sujet des principes généraux du droit, même
référence, pp. 259 et s. ; pour d'autres domaines du droit économique Joachim MERTENS,
« Nichtlegatorische Rechtsvereinheitlichung », RabelsZ 56 (1992), pp. 219 et s. (pp. 229 et s.
avec un renvoi aux opinions contraires) — pour le droit de la procédure civile v. Marcel
STORME, « Rechtvereinheitlichung in Europa - Ein Plädoyer für ein einheitliches euro
päisches Prozeßrecht », RabelsZ 56 (1992), p. 290.
25 V. même référence ; Michael COESTER, « Entwicklungslinien im europäischen
Nichtehelichenrecht », p. 536.
26 ULMER (cf. note 11), p. 2 ; REMIEN (cf. note 11), pp. 278 et s.
27 Hans Heinrich RUPP, « Aufgabe und Funktion des Richters », ORDO 23 (1972),
pp. 175 et s. ; Joseph ESSER, « Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht »,
dans Joseph ESSER/Hans THIEME (ed.), Festschrift für Fritz von Hippel, 1967, pp. 95
et s. 14 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1995
droit coutumier28 — que l'on avait déclaré quasiment mort à l'époque
de la codification — ou que l'on parle, en termes généraux, d'un « droit
mixte » 29, qui se serait superposé aux codes, ces modèles de pensée se
réduisent toujours, en tout état de cause, sous l'influence de la tradition
du positivisme législatif et de l'idéal de la codification des normes. L'inter
nationalisation des relations juridiques et de la connaissance du droit
n'a pas été le dernier élément à contribuer à l'érosion de l'idéal de la
codification 30. Néanmoins, tandis que le positivisme législatif et l'idéal
de la ont pu, tout au moins dans une perspective historique,
favoriser l'unification du droit au niveau national, ces notions se révèlent,
dès l'abord, inutilisables en ce qui concerne le droit privé commun euro
péen : pour celui-ci, il n'existe pas de législateur dont la compétence
s'étendrait à l'ensemble de l'Europe et toute référence à un code est ainsi
exclue. L'analyse scientifique doit se passer d'un recours à l'autorité d'un
législateur dont la compétence s'étendrait à l'ensemble de l'Europe et
d'un code il serait l'auteur et trouver sa place « au-delà des illusions
des codifications et des législateurs » 31.
L'on ne saurait venir à bout de cette tâche avec les instruments
traditionnels utilisés par une science tournée vers l'application de normes,
sur la base d'un code. Afin d'extraire de la multiplicité des diverses
réglementations nationales les points qui leur sont communs, il est bien
davantage, et avant tout, nécessaire de procéder à une comparaison des
droits nationaux. Dans cette mesure, les travaux dans le nouveau domaine
de recherche qui nous occupe doivent se baser, en première ligne, sur
les enseignements du droit comparé (et ce n'est pas sans raison que
c'est précisément dans cette discipline que sont apparues les premières
manifestations d'intérêt pour le droit commun européen). Toutefois, l'inté
rêt qui oriente cette recherche n'est pas seulement dirigé vers la compréhens
ion des autres droits, comparés avec le propre droit (ainsi que, éventuelle
ment et au surplus, vers une compréhension plus approfondie des caractères
spécifiques du propre droit national), mais, précisément, vers la mise
en relief de données faisant apparaître un contenu commun à plusieurs
droits 32. Cette orientation diffère sensiblement des buts que pouvait se
28 Ainsi en Allemagne par exemple pour la responsabilité précontractuelle (culpa in
contrahendo), Karl LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. 1, Allgemeiner Teil, 14e éd.,
1987, pp. 18 et s. ; v. également Gerhard DILCHER, «Mittelalterliche Rechtsgewohnheit
als methodisch-theoretisches Problem», dans du même auteur et d'autres (ed.),
Gewohnleitsrecht und Rechts gewohnheit im Mittelalter, 1992, pp. 21 et s.
29 Ainsi Gerhard DILCHER, « Vom Beitrag der Rechtsgeschichte zu einer zeitgemäßen
Zivilrechtswissenschaft», AcP 184 (1984), pp. 247 et s.
30 Mis à part les effets des conventions internationales et de la transposition des
directives européennes en droit national, la nouvelle terminologie juridique allemande, du
crédit-bail à l'affacturage à la franchise, attire l'attention sur un certain nombre de créations
juridiques apparues, sans intervention législative préalable, sur le fondement de la liberté
contractuelle en droit interne, où ces notions ont été développées non pas par le législateur,
mais par la jurisprudence et la pratique.
31 RANIERI (cf. note 11), p. 102.
32 Konrad ZWEIGERT, « Grundsatzfragen der Europäischen Rechtsvergleichung, ihre
Schöpfung und Sicherung », dans Ernst von CAEMMERER/Arthur NIKISCH/Konrad ZWEI
GERT (ed.), Vom deutschen zum europäischen Recht, Festschrift für Hans Dolle, t. 2, 1963,

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