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Le fonds commun du droit privé européen - article ; n°1 ; vol.52, pg 29-48

De
22 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2000 - Volume 52 - Numéro 1 - Pages 29-48
Cet article traite de l'objectif, de la méthode et de l'organisation d'un projet de recherche — « The Common Core of European Private Law » — lancé il y a six ans par les auteurs. Aujourd'hui, plus d'une centaine d'experts participent au projet, la plupart venant de l'Europe ou des États-Unis. La recherche donnera bientôt le jour aux premiers volumes qui paraîtront dans une série publiée par Cambridge University Press. L'essai va ici repositionner le projet dans le cadre d'initiatives similaires, dites « inté-gratives », dans le domaine du droit comparé. La première partie de cet article offre une description des objectifs à court et à long terme du projet. La deuxième partie traite de l'évolution méthodologique du droit comparé dans les dernières décennies, en s'attachant notamment aux principales différences entre le projet Common core et les autres projets menés en Europe aujourd'hui. La nécessité d'une connaissance accrue et étendue des données juridiques est mise en exergue par les auteurs à travers la comparaison des méthodes (déclarées) et des implications (cachées) entraînées par les entreprises axées sur la recherche — telles que The Common core project ou le European case-books project — d'un coté, et les initiatives dont le but est la création de règles — telles que les Principes Unidroit ou la Commission Lando — de l'autre. La troisième partie de l'essai propose une description de la structure et de l'organisation du projet Common core.
This paper presents and discusses the cultural reasons which back a scholarly project launched six years ago by the authors at the University of Trento, Italy. The Project is entitled « The Common Core of European Private law ». It involves today more thon one hundred scholars mostly from Europe and the United States and should produce in due course the first published (by Cambridge University Press) outcome. The present essay willfirst describe the immediate and long run goals of the Project, and then will discuss the methodological evolution which has taken place, within the comparative law scholarship, frorn the well known Cornell Studies, directed by R. Schlesinger in the 60s, to current days. After having underlined the cultural and structural guidelines of the Project, the article will tackle the main differences between the « common core approach » and a series of apparently similar « integrative » comparative law enterprises. The need of a wider and deeper knowledge of legal data is stressed by the authors through the comparison of(overt) methods and (hidden) implications pursued by research-oriented enterprises— such as The Common Core Project or the European Case-books Project — on the one hand, and the initiatives whose goal is the creation of rules — such as the Unidroit Principles or the Lando Commission — on the other. The final part of the essay describes the Common Core Project 's framework and organization.
20 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Mauro Bussani
M. Ugo Mattei
Le fonds commun du droit privé européen
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°1, Janvier-mars 2000. pp. 29-48.
Citer ce document / Cite this document :
Bussani Mauro, Mattei Ugo. Le fonds commun du droit privé européen. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°1,
Janvier-mars 2000. pp. 29-48.
doi : 10.3406/ridc.2000.18136
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2000_num_52_1_18136Résumé
Cet article traite de l'objectif, de la méthode et de l'organisation d'un projet de recherche — « The
Common Core of European Private Law » — lancé il y a six ans par les auteurs. Aujourd'hui, plus d'une
centaine d'experts participent au projet, la plupart venant de l'Europe ou des États-Unis. La recherche
donnera bientôt le jour aux premiers volumes qui paraîtront dans une série publiée par Cambridge
University Press. L'essai va ici repositionner le projet dans le cadre d'initiatives similaires, dites « inté-
gratives », dans le domaine du droit comparé. La première partie de cet article offre une description des
objectifs à court et à long terme du projet. La deuxième partie traite de l'évolution méthodologique du
droit comparé dans les dernières décennies, en s'attachant notamment aux principales différences
entre le projet Common core et les autres projets menés en Europe aujourd'hui. La nécessité d'une
connaissance accrue et étendue des données juridiques est mise en exergue par les auteurs à travers
la comparaison des méthodes (déclarées) et des implications (cachées) entraînées par les entreprises
axées sur la recherche — telles que The Common core project ou le European case-books project —
d'un coté, et les initiatives dont le but est la création de règles — telles que les Principes Unidroit ou la
Commission Lando — de l'autre. La troisième partie de l'essai propose une description de la structure et
de l'organisation du projet Common core.
Abstract
This paper presents and discusses the cultural reasons which back a scholarly project launched six
years ago by the authors at the University of Trento, Italy. The Project is entitled « The Common Core of
European Private law ». It involves today more thon one hundred scholars mostly from Europe and the
United States and should produce in due course the first published (by Cambridge University Press)
outcome. The present essay willfirst describe the immediate and long run goals of the Project, and then
will discuss the methodological evolution which has taken place, within the comparative law scholarship,
frorn the well known Cornell Studies, directed by R. Schlesinger in the 60s, to current days. After having
underlined the cultural and structural guidelines of the Project, the article will tackle the main differences
between the « common core approach » and a series of apparently similar « integrative » comparative
law enterprises. The need of a wider and deeper knowledge of legal data is stressed by the authors
through the comparison of(overt) methods and (hidden) implications pursued by research-oriented
enterprises— such as The Common Core Project or the European Case-books Project — on the one
hand, and the initiatives whose goal is the creation of rules — such as the Unidroit Principles or the
Lando Commission — on the other. The final part of the essay describes the Common Core Project 's
framework and organization.R.I.D.C. 1-2000
LE FONDS COMMUN
DU DROIT PRIVÉ EUROPÉEN
Mauro BUSSANI *
Ugo MATTEI **
Cet article traite de l'objectif, de la méthode et de l'organisation d'un
projet de recherche — « The Common Core of European Private Law »
— lancé il y a six ans par les auteurs. Aujourd'hui, plus d'une centaine
d'experts participent au projet, la plupart venant de l'Europe ou des États-
Unis. La recherche donnera bientôt le jour aux premiers volumes qui paraî
tront dans une série publiée par Cambridge University Press. L'essai va
ici repositionner le projet dans le cadre d'initiatives similaires, dites « inté-
gratives », dans le domaine du droit comparé. La première partie de cet
article offre une description des objectifs à court et à long terme du projet.
La deuxième partie traite de l'évolution méthodologique du droit comparé
dans les dernières décennies, en s'attachant notamment aux principales
différences entre le projet Common core et les autres projets menés en
Europe aujourd'hui. La nécessité d'une connaissance accrue et étendue des
données juridiques est mise en exergue par les auteurs à travers la comparai
son des méthodes (déclarées) et des implications (cachées) entraînées par
les entreprises axées sur la recherche — telles que The Common core
project ou le European case-books project — d'un coté, et les initiatives
dont le but est la création de règles — telles que les Principes Unidroit
ou la Commission Lando — de l'autre. La troisième partie de l'essai propose
une description de la structure et de l'organisation du projet Common core.
This paper presents and discusses the cultural reasons which back a
scholarly project launched six years ago by the authors at the University
of Trento, Italy. The Project is entitled « The Common Core of European
Private law ». It involves today more than one hundred scholars mostly
from Europe and the United States and should produce in due course the
* Professeur à l'Université de Trente.
** à de Turin et Hastings. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2000 30
first published (by Cambridge University Press) outcome. The present essay
will first describe the immediate and long run goals of the Project, and
then will discuss the methodological evolution which has taken place, within
the comparative law scholarship, from the well known Cornell Studies,
directed by R. Schlesinger in the 60s, to current days. After having underli
ned the cultural and structural guidelines of the Project, the article will
tackle the main differences between the « common core approach » and a
series of apparently similar « integrative » comparative law enterprises.
The need of a wider and deeper knowledge of legal data is stressed by
the authors through the comparison of (overt) methods and (hidden) implica
tions pursued by research-oriented enterprises — such as The Common
Core Project or the European Case-books Project — on the one hand, and
the initiatives whose goal is the creation of rules — such as the Unidroit
Principles or the Lando Commission — on the other. The final part of the
essay describes the Common Core Project' s framework and organization.
INTRODUCTION
Cet article traite de l'objectif, de la méthode et de l'organisation
d'un projet de recherche — The Common Core of European Private Law
— lancé il y a six ans par les auteurs. Aujourd'hui, plus d'une centaine
d'experts participent à ce projet, la plupart venant d'Europe ou des Etats-
Unis. La recherche donnera bientôt le jour aux premiers volumes qui
paraîtront dans une série publiée par Cambridge University Press -1.
Nous allons repositionner ici le projet dans le cadre d'initiatives
similaires, dites « intégratives » 2 dans le domaine du droit comparé.
La première partie de cet article offre une description des objectifs
à court et à long terme du projet. La deuxième partie traite de l'évolution
méthodologique du droit comparé dans les dernières décennies, en s' a
ttachant notamment aux principales différences entre ce projet et les autres
projets menés en Europe aujourd'hui. La troisième partie propose une
description de la structure et de l'organisation du projet.
I. OBJECTIFS
A. — Une cartographie juridique
En termes simples, notre objectif est de découvrir ce qui est déjà
commun et ce qui ne l'est pas dans le droit privé européen, à savoir dans
le droit privé des différents systèmes juridiques des États membres de
l'Union Européenne. Ces systèmes ne se différencient pas seule
ment en fonction de caractéristiques ayant trait au « civil law » ou au
« common law » mais également en fonction d'autres traditions juridiques
1 Le premier volume, Good Faith in European Contract Law, par R. ZIMMERMANN
& S. WHITTAKER (sous la dir. de) est sous presse. V. infra la IIP Partie et l'Appendix B
pour 2davantage Pour employer de détails la terminologie concernant de l'organisation l'un de nos inspirateurs, et les autres Rudolf groupes B. SCHLESINGER, de recherche.
« The Past and Future of Comparative Law », in 43 Am. J. of Comp. Law, 1995, pp. 477,
479. M. BUSSANI-U. MATTEI : DROIT PRIVÉ EUROPÉEN 31
occidentales (ou sous-traditions, selon le type de « taxonomie » désirée 3).
Ces différences pourraient entraver l'analyse comparative, surtout si l'on
s'attachait à une analyse des procédures et institutions juridiques, qui
impliquerait de prendre en compte l'importance de la diversité des tradi
tions juridiques4. Par conséquent, nous avons décidé de limiter notre
recherche au droit privé, au travers des catégories générales du contrat,
de la responsabilité civile et de la propriété .
La tâche que nous poursuivons peut paraître trop ambitieuse, pourtant
elle ne l'est pas. Pour faire allusion à une métaphore célèbre, en nous
tenant debout sur l'épaule d'un géant notre tâche semble réalisable6.
En premier lieu, les mises en garde méthodologiques 7 de R. Schle-
singer font désormais partie du patrimoine culturel de tout individu se
réclamant de comparatiste, et sont certainement gravées dans le code
génétique de chacun des participants à notre projet. Notre groupe est
presque exclusivement composé d'individus qui ont étudié le droit comparé
à la suite du Projet lancé par R. Schlesinger à Cornell il y a une quarantaine
d'années : Formation of Contracts. A Study of the Common Core of Legal
Systems* — locution, celle du « common core», que notre recherche a
empruntée.
En second lieu, la recherche comparative menée en Europe et aux
États-Unis a démontré que la recherche à la «common core» est un
outil prometteur pour parvenir à dénicher certaines analogies profondes
masquées par des différences formelles.
La recherche vise à obtenir au moins les grandes lignes d'une carte
géographique du droit privé européen. Les cartographes peuvent ne pas se
poser la question de savoir quelle est l'utilité d'une telle carte. Cependant, si
cette carte s'avère fiable, elle pourrait devenir indispensable aux individus
chargés d'élaborer une législation européenne, plus particulièrement au
processus en cours qui semble aboutir progressivement à un « restatement »
et/ou à une codification 9.
Aujourd'hui, le juriste « transnational » européen est dans la position
du voyageur qui se voit obligé de consulter différentes cartes régionales
3 Par ex., les systèmes Scandinaves sont considérés comme une branche de la famille
romano-germanique par R. DAVID & C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grand systèmes de droit
contemporains, 10e éd., Dalloz, 1992, et comme une tradition per se par K. ZWEIGERT et
H. KÖTZ, An Introduction to Comparative Law, 3e éd. tr. par T. WEIR, Oxford, 1998. Le
système juridique écossais est généralement considéré comme un système mixte : A. GAM-
BARO et R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, in Tratt. dir. comp. dir. par R. SACCO,
Turin, 1996; v. aussi V.V. PALMER, Mixed Jurisdictions of the World : A Comparative
Study, 4 V. Cambridge, P. STEIN, à Legal paraître Institutions 2000. : The Development of Dispute Settlements, 1984.
5 Nous nous attarderons plus tard, dans la IIP Partie, sur le contenu et la légitimité
scientifique de telles catégories.
6 Pour cette métaphore, v., par ex., «Letter to Robert Hooke» (5févr., 1676), in
H.W. TURNBULL (sous la dir. de), Correspondence of Isaac Newton, 1, 1959, p. 416.
78 Sous V. infra la dir. IIe Partie, de Rudolf sub A. B. SCHLESINGER, New York-Londres, 1968, 2 vol.
9 V. infra IP sub C.l-2. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2000 32
contenant toutes des informations qui peuvent fourvoyer 10. Notre propos
est de rectifier ces fourvoiements. Nous ne désirons pas uniformiser à
tout prix les différences existantes en ne traçant qu'une seule carte. Pour
poursuivre avec la même image, notre propos n'est pas de tracer un plan
de ville pour un projet amené à se développer dans l'avenir et sur lequel
nous désirons avoir une influence.
Ce projet a pour simple but d'analyser la situation présente dans
toute sa complexité et de manière fiable. Même si nous pensons que la
diversité culturelle dans le droit est un atout positif, nous ne désirons
cependant pas adopter une approche préservatrice. De même, nous ne
désirons pas imposer une prônant l'uniformité. Ceci est probable
ment la différence culturelle la plus visible entre le « Common core pro
ject » et d'autres entreprises d'envergure similaire (comme, par exemple,
les Principes Unidroit ou les travaux de la Commission Lando), qui sem
blent ébaucher un plan de ville plutôt qu'un tracé cartographique.
Pour qu'une telle entreprise soit fiable, nous devons recourir aux
outils les plus sophistiqués qu'offre le droit comparé. Cette question sera
abordée ultérieurement, dans le chapitre de cet article consacré à la méthod
ologie. Pour l'heure, nous pouvons anticiper que la rhétorique exprimée
par les juristes municipaux, si riche d'hypothèses implicites pourrait s'avé
rer être le vrai « faux-ami » du cartographe. Le message transmis par
cette rhétorique pourrait exagérer les différences. Pourtant, la rhétorique
en question ainsi que ses résultantes, doivent être prises en compte dans
l'analyse comparée afin de tracer une carte fiable. Les différences rhétori
ques peuvent parfois aboutir à affecter les caractéristiques d'application
de la loi.
La rhétorique de la loi ne peut par conséquent être négligée lorsqu'on
s'attache à tracer une carte du droit européen. Il pourrait s'agir de tracer
une carte ne marquant pas les différentes caractéristiques des paysages
ou monuments. Une telle carte, bien qu'indiquant le chemin le plus rapide
pour se rendre de Trente à Maastricht, ne pourrait être satisfaisante dans
la mesure où elle n'offrirait aucun détail sur la géographie des Alpes et
celle de la frontière hollandaise. L'objectif de ce type de cartographie est
ce qui rend l'aspect méthodologique de ce projet si crucial.
B. — Construire une culture commune
Bien que la réalisation d'une carte soit notre objectif à court terme,
à long terme cette tâche s'inscrit dans le cadre de la construction d'une
culture juridique européenne commune. Cet objectif de est partagé par nombre de projets tels que les projets européens
d'échanges Erasmus-Socrates et le projet officieux de création de « case
books » de droit européen.
10 Par ex., pour ce qui concerne la mise en œuvre de l'élément de la cause au sein
du droit français et italien, v. infra IIe Partie, sub B. M. BUSSANI-U. MATTEI : DROIT PRIVÉ EUROPÉEN 33
L'idée sous-jacente à tous ces projets est que le meilleur moyen de
parvenir à un espace juridique européen ouvert passe par la création d'un
système éducatif commun.
Plus en particulier, c'est à cette fin que des juristes très bien connus
dans les domaines du droit comparé et du droit européen ont lancé l'initia
tive de préparer une série de « case-books » sur le droit commun euro
péen n. Les auteurs de ce projet affirment que leur projet a pour but de
« découvrir les principes généraux communs, déjà présents dans le droit
vivant des pays européens... [En outre], plutôt que d'établir une école de
droit européen, des ouvrages d'enseignement sont développés qui sont
destinés à ce type d'école de droit, ainsi qu'à d'autres écoles de droit,
et aux tribunaux dans toute l'Europe, en quête de règles et de principes
leur permettant de parvenir à une décision » 12.
Cette description démontre les similarités importantes entre le projet
de Case-books européens et le projet Common core. Ces deux projets
cherchent à identifier les caractéristiques communes du droit privé au sein
des systèmes juridiques nationaux européens, leur objectif n'étant pas
d'imposer de nouvelles règles et catégories. Ces deux projets sont analyti
ques et non ouvertement prescriptifs ; en faisant écho à la théorie prisée
par certains juristes prédécesseurs de Blackstone, « l'important n'est pas
tant de créer des règles uniformes que de trouver des solutions et des
règles semblables dans les lois existantes (si l'on ne parvient pas à les
trouver, il s'agit de souligner les différences), et d'analyser et de comparer
le raisonnement juridique qui a permit de les élaborer » 13.
Ce qui différencie ces deux projets tient principalement à leurs object
ifs. Le Common core project est destiné à des professeurs alors que le
projet de European case-books est à des étudiants. La production
d'ouvrages didactiques appropriés requiert un choix précis entre des ouvra
ges qui fourniront à des étudiants (cherchant à améliorer leur connaissance
en matière de droit comparé), les éléments nécessaires à la compréhension
de systèmes juridiques différents des leurs. Ce type de choix revient à
des savants. En fait, l'idée de ce groupe de professeurs est de rassembler
différents matériaux sous la forme d'un texte, utilisant des jugements,
lois, et textes de doctrine juridique, et rédigeant des brèves notes qui
11 Le projet a été proposé durant la conférence organisée à l'Université de Maastricht
en 1991 sur le droit commun européen et le futur de l'éducation juridique. Parmi les membres
du comité directeur étaient présents : W. van GERVEN, B. DE WITTE, T. KOOPMANS
et H. KÖTZ.
12 W. van GERVEN, « Casebooks for the Common Law of Europe : Presentation of
the project », in 4 Eur. Rev. Private L. 1996, p. 67 et s. Cp. U. MATTEI, « Why the Wind
Changed : Intellectual Leadership in Western Law », in 42 Am. J. Comp. L, 1994, pp. 195,
211 ; L. M. FRIEDMAN & G. TEUBNER, Legal Education and Legal Integration : Euro
pean Hopes and American Experience, in M. CAPPELLETTI et alii (sous la dir. de),
Integration Through Law : Europe and the American Federal Experience, I, 3, 1986, pp. 345,
351. 13 W. van GERVEN, « Casebooks for the Common Law of Europe : Presentation of
the project», in 4 Eur. Rev. Private L. 1996, p. 69. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2000 34
visent à placer les autres matériaux dans leur contexte 14. En dernier lieu,
l'objectif est de fournir aux étudiants une première approche du droit
étranger tout en leur offrant une formation de juriste du droit commun
européen.
Par contre, en dépit du fait que le Common core project pourra
fournir des textes utiles à l'enseignement, ceci n'est pas son objectif
fondamental. Notre projet cherche à analyser en profondeur des domaines
particuliers du droit, en se concentrant sur des problèmes techniques. Le
développement d'une méthodologie de travail commune est en elle-même
une entreprise éducative pour ses participants. Ce projet pourrait donc
faciliter une communication technique sophistiquée entre des juristes ayant
déjà reçu une formation dans leur propre tradition juridique, plutôt que
de viser à la de potentiels juristes d'un droit européen commun.
En outre, ce projet s'attache à tous les systèmes juridiques européens sans
pousser l'emphase (au contraire de l'autre projet) sur les systèmes qui sont
ou pourraient être considérés comme prépondérants ou paradigmatiques.
Il semble néanmoins que la différence soit plutôt une différence
d'intensité ou de programme temporel plutôt qu'une différence de nature.
Il semblerait que le Common core project et le projet de European case
books vont avoir de nombreuses caractéristiques communes et pourront
tirer parti l'un de l'autre 15.
II. MÉTHODE
A. — Le Projet de Cornell
Notre projet est né de deux parents culturels différents : l'expérience
des « Études de Cornell » dirigées par R. Schlesinger au cours des années
60 et la méthodologie de droit comparé développée par R. Sacco au cours
des trente dernières années.
Le premier problème que R. Schlesinger a dû résoudre était lié à
l'obtention de réponses susceptibles d'être comparées entre elles, par
rapport aux questions qu'il désirait poser à propos des différents systèmes
juridiques. Les devaient se référer à des questions identiques
interprétées aussi identiquement que possible par ceux qui devaient y
répondre. Les réponses en outre, devaient être autosuffisantes, n'exigeant
aucune explication supplémentaire et par conséquent, aussi satisfaisantes
que les règles les plus détaillées.
R. Schlesinger a formulé toutes les questions dans le but de prendre
en compte toute circonstance pertinente dans chaque système juridique
analysé, afin de s'assurer que ces circonstances seraient prises en compte
— et comparées — dans l'analyse de tout autre système.
14 Les « case-books » traiteront principalement des systèmes anglais, français et all
emand, ainsi que d'aspects d'autres systèmes européens, s'ils apportent des solutions originales.
Le premier livre à être publié par cette méthode a été W. van GERVEN et alii (sous la
dir. de), Tort Law : Scope of Protection, Hart, Oxford, 1998.
15 L'importance du rôle de la science juridique dans la fondation d'un droit commun
européen est souligné par P. GROSSI, « Modelli storici e progetti attuali nella formazione
di un futuro diritto europeo », in Rivista di Diritto Civile, 1996, I, p. 281. M. BUSSANI-U. MATTEI : DROIT PRIVÉ EUROPÉEN 35
Un autre objectif essentiel pouvait ainsi être atteint. Souvent, les
circonstances qui opèrent de manière explicite et officielle, dans un système
donné, sont officiellement ignorées et considérées comme insignifiantes
(ou non pertinentes) dans un autre système. Pourtant, dans cet autre
système, ces mêmes circonstances opèrent secrètement, glissant en silence
entre la formulation de la règle et son application par les tribunaux. Ainsi,
l'apport particulier des travaux réalisés à Cornell tient au fait que ce projet
a permis aux juristes de réfléchir de manière explicite aux circonstances
qui importent, tout en les forçant à répondre à des questions formulées
de manière identique.
L'une des caractéristiques méthodologiques les plus importantes de
cette recherche était la solution apportée au problème de la formulation
de manière uniforme d'une question adressée à un Indien, un Espagnol,
un Polonais, un Allemand, un Norvégien, etc. Pour être cohérente, une
question devait être formulée sous forme de présentation de cas pratiques.
Cette approche factuelle permettait d'interroger les participants sur les
résultats obtenus dans certains cas particuliers, plutôt que sur un système
doctrinaire. En conséquence, les personnes chargées de répondre ont donné
une image très différente du droit que celle fournie par les monographies,
livres et recueils de jurisprudence circulant dans leurs pays.
Les études menées à Cornell nous ont appris que pour connaître le
système juridique d'un pays on ne pouvait se fier entièrement à ce que
les juristes disaient, car il pouvait y avoir des disparités entre les règles
opérationnelles et les règles énoncées.
B. — Les formants juridiques
Les formants juridiques constituent la question et la leçon que Rodolfo
Sacco a soulevée et développée. Le noyau de sa méthodologie est bien
connu et a été traduit dans plusieurs langues 16. Pour la résumer il suffira
de rappeler ce qui suit.
Une liste, même exhaustive, de toutes les raisons données pour justi
fier les décisions prises par les tribunaux ne peut pas représenter le droit
dans son intégralité. Les actes législatifs et/ou les définitions théoriques
fournies par les professeurs ne représentent pas non plus le droit dans
son intégralité. Pour connaître le droit il faut analyser la relation complexe
qui existe entre ce que R. Sacco appelle les « formants juridiques » d'un
système, c'est à dire, tous les éléments constitutifs d'une règle de droit
donnée: les lois, les propositions générales, les définitions particulières,
les motivations, les dispositifs, etc. Tous ces éléments constitutifs ne sont
pas nécessairement cohérents entre eux au sein de chaque système. Seuls
16 V., par ex., R. SACGO, « Définitions savantes et droit appliqué dans les systèmes
romanistes», Rev. int. dr. comp., 1965, p. 827s. ; Id., «Les buts et les méthodes de la
comparaison du droit », in Rapports nat. it. au IX Congrès int. de dr. comp., Téhéran 1974,
Milan, 1974 ; Id., Introduzione al diritto comparato, 5e éd., in Tratt. Dir. comp. dir. par
R. SACCO, Turin, 1992 ; Id., La comparaison juridique au service de la connaissance du
droit, Paris, Economica, 1991 ; Id., « Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative
Law », 39 Am. J. Comp. Law 1991, p. 1 et s., p. 343 et s. 36 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2000
des juristes nationaux peuvent affirmer une telle cohérence. Au contraire,
les formants juridiques d'un système sont en général conflictuels et sont
plus précisément inscrits dans une relation de concurrence les uns avec
les autres.
Par exemple, il ne nous suffit pas de savoir comment les tribunaux
ont agi ; mais nous devons également considérer les influences auxquelles
les juges ont pu être soumis. De telles influences peuvent être d'origines
diverses. Elles peuvent provenir du fait que des professeurs ont apporté
un soutien sans ambages à une nouvelle théorie, ou peuvent refléter
l'expérience passée d'un juge. Un juge ayant précédemment occupé un
poste académique aura tendance à accorder plus de poids à la doctrine
qu'un juge qui a toujours été un praticien. Le texte d'un acte législatif peut
également influencer un juge même si des décisions judiciaires précédentes
l'avaient ignoré jusque là, car il est toujours possible que les tribunaux
reviennent, se réfèrent à nouveau à la lettre de la disposition.
Cependant, tout ceci pourrait être encore insuffisant pour comprendre
le droit au sein d'un système donné. Les actes législatifs ou dispositions
du code d'un système donné peuvent être similaires aux
promulguées dans d'autres systèmes et pourtant être appliqués de manière
différente (v. le différent régime auquel est soumise la responsabilité civile
de parents pour des préjudices causés par leurs enfants en Italie et en
France, en dépit du fait que les dispositions du code sont presque identi
ques 17). D'autre part, les dispositions ou définitions générales dans deux
systèmes peuvent diverger alors que les règles opérationnelles tendent à
être les mêmes (un bon exemple est celui de la réparation du préjudice
purement économique en Allemagne, en Autriche et dans les pays de
common law 18). Une bonne compréhension des formants juridiques et
de leurs relations les uns aux autres nous permet d'identifier les facteurs
affectant ces solutions. Ceci nous permet de déterminer le poids des
pratiques interprétatives (se référant aux textes doctrinaires, aux débats
juridiques motivés par certaines décisions judiciaires, etc.) sur les décisions.
Les écrits de la doctrine peuvent également être rhétoriques. Par
exemple, dans certains pays de civil law les propositions générales insistent
que les contrats ne sont établis que par l'accord des volontés, alors que
les règles opérationnelles requièrent également une raison ou cause comme
élément essentiel du contrat. De même, dans les pays de common law,
on peut trouver des propositions générales selon lesquelles le transfert de
la propriété s'opère par la volonté des parties intéressées, alors que les
règles opérationnelles requièrent d'autres éléments: à savoir, selon les
cas, consideration, delivery, ou conveyance.
17 Cf. M. BUSSANI, Perfiles comparativos sobre la responsabilidad civil. La culpa
al servicio de los débiles, in J. F. PALOMINO MANCHEGO et R. VELASQUEZ RAMIREZ
(sous la dir. de), Modernas tendencias del derecho en America Latina. Actas de la I Convent
ion Latinoamericana dé Derecho, Lima, 1997, p. 393 s. ; et in Gaceta Juridica, 48, nov.
1997, 18p. Le 41 dommage et s. purement économique (pure economic loss) est le sujet de la recherche
dirigée, au sein du « Common Core Project », par M. BUSSANI et V. V. PALMER.