Cet ouvrage fait partie de la bibliothèque YouScribe
Obtenez un accès à la bibliothèque pour le lire en ligne
En savoir plus

Le mariage coutumier en droit sénégalais - article ; n°3 ; vol.30, pg 811-832

De
23 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1978 - Volume 30 - Numéro 3 - Pages 811-832
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Voir plus Voir moins

Serge Guinchard
Le mariage coutumier en droit sénégalais
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 30 N°3, Juillet-septembre 1978. pp. 811-832.
Citer ce document / Cite this document :
Guinchard Serge. Le mariage coutumier en droit sénégalais. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 30 N°3, Juillet-
septembre 1978. pp. 811-832.
doi : 10.3406/ridc.1978.18682
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1978_num_30_3_18682LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT
SÉNÉGALAIS
par
Serge GUINCHARD
Professeur aux Facultés de droit de Lyon et de Dakar
1. Carrefour de civilisation, mosaïque de coutumes (un arrêté du
28 février 1961 en reconnaissait soixante-huit applicables au Sénégal),
foyer religieux où domine l'Islam mais où l'on rencontre des traditions
animistes et chrétiennes, le Sénégal s'est donné en 1972 un Code de
la famille qui essaie courageusement de réaliser une synthèse entre la
tradition et le modernisme (1) entre toutes les composantes de la société
sénégalaise. Entré en vigueur le 1 "janvier 1973, il est encore trop tôt
pour juger de son impact réel dans le pays. Les premières oppositions
de certains milieux religieux ont été vite surmontées (2) et si certains
ont pu parler de Code de la femme au lieu de Code de la famille, il est
juste de dire que ce Code constitue une étape importante dans l'élabo
ration d'une société sénégalaise moderne qui ne renie pas ses origines ;
le Code en effet est, dans son ensemble, une œuvre de compromis,
parce que le législateur a voulu laisser à chacun le libre choix de sa
conduite en harmonie avec les prescriptions de sa religion (3). Toute
remise en cause étant jugée prématurée (4) il semble que l'on s'achemine
vers une sorte de régime de croisière du Code, les innovations ne pou
vant être apportées que par la jurisprudence.
2. C'est en matière de conclusion du mariage que la tradition a le
mieux résisté aux assauts du modernisme non seulement en fait, dans
la pratique quotidienne, mais aussi en droit, dans le Code ; en effet,
l'article 830 qui abroge les coutumes générales et locales, fait exception
pour « celles relatives aux formalités consacrant traditionnellement le
(1) V. notre article « Les grandes orientations du Code sénégalais de la
famille », Venant 1978, p. 224 et s.
(2) V. sur ce point T Congrès de l'IDEF, discussions sur le rapport de
M. Aboulaye Diop, Revue juridique et politique 1972, spec. p. 808.
(3) En ce sens Kéba Mbaye, Discours prononcé à la rentrée solennelle des
Cours et Tribunaux, 3 nov. 1977.
(4) Selon l'expression même de M. le Président de la République, Leopold
Ségar Senghor, Discours prononcé à la rentrée solennelle des Cours et Tribunaux,
3 nov. 1977. 812 LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SÉNÉGALAIS
mariage » ; cette exception était nécessaire parce que les articles 114
et 125 permettent aux futurs époux « de s'unir selon les formalités
consacrant traditionnellement le mariage ». Le législateur sénégalais
n'a pas voulu imposer en ce domaine une seule forme de mariage,
de type moderne c'est-à-dire célébré par l'officier de l'état civil ; tout
en éprouvant la nécessité d'organiser un service d'état civil et tout en
posant le principe que l'état des personnes ne peut se prouver que par
les actes de l'état civil (article 29), les rédacteurs du Code de la famille
ont ressenti le besoin de laisser subsister les formes traditionnelles de
conclusion du mariage ; mais il ne fallait pas non plus réduire à néant
le système de la preuve de l'état des personnes par les actes de l'état
civil et que le recours aux services de l'état civil ne soit un vœu pieux ;
pour tenir compte de ces deux exigences contradictoires le législateur
sénégalais a réglementé la formation du mariage autour des deux me
sures complémentaires suivantes : d'une part, un choix est offert aux
futurs époux entre la forme moderne du mariage célébré par l'officier
de l'état civil et les formes traditionnelles du mariage ; d'autre part,
le mariage coutumier doit normalement être constaté par l'officier de
l'état civil pour acquérir la même force, la même valeur que le mariage
célébré. Ces deux formes de mariage constituent en quelque sorte, les
formes ordinaires de validité et d'opposabilité du mariage ; il convient
donc dans un premier temps de les comparer afin de dégager la portée
de cette dualité des formes et la mesure dans laquelle le mariage coutu
mier accède à la vie juridique officielle, celle du Code de la famille (I).
3. Mais le législateur sénégalais est allé plus loin ; alors que nor
malement, en dehors de ces deux formes de mariage, toute conclusion
d'une union devrait être sans valeur, notamment lorsque le mariage a
été conclu selon les formalités coutumières traditionnelles mais sans
constatation par l'officier de l'état civil, le Code de la famille reconnaît
certains effets à un tel type de mariage. Le seul fait de se marier selon
les formalités traditionnelles du mariage et sans constatation par l'offi
cier de l'état civil, crée une situation juridique à laquelle la loi reconnaît
une certaine valeur. Le mariage coutumier non constaté n'est pas consi
déré comme une union libre ; il est donc nécessaire de préciser dans
un second temps la portée du mariage coutumier non constaté par
rapport à l'union libre (II). Cela nous permettra de nous rendre compte
que le mariage coutumier a une force beaucoup plus grande qu'il n'y
paraît au premier abord.
I. _ MARIAGE COUTUMIER CONSTATÉ
ET MODERNE CÉLÉBRÉ :
LES FORMES ORDINAIRES DU MARIAGE
4. Aux termes mêmes de l'article 114, (qu'il convient ici de repro
duire en raison des interprétations divergentes qu'il a suscitées), « selon
le choix des futurs époux, le mariage peut être célébré par l'officier
de l'état civil ou constaté par lui ou son délégué, dans les conditions
prévues par la loi. Le mariage ne peut être constaté que lorsque les LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SÉNÉGALAIS 813
futurs époux observent une coutume matrimoniale en usage au Sénégal ».
Ce texte applique à la matière du mariage un système que l'on ren
contre fréquemment dans le Code de la famille, celui des options (5) ;
il consacre, ainsi que l'indique son intitulé, la dualité des formes du
mariage au Sénégal. D'un point de vue purement formel il est intéres
sant de souligner que la première phrase de cet article 114 alinéa pre
mier ne contient pas les mots, « mariage moderne » et « mariage
coutumier » ; l'accent est mis sur le rôle de l'officier de l'état civil qui
en principe intervient toujours dans la formation du mariage au-delà
de la dualité des formes ; il est le pivot du système puisqu'il célèbre
ou constate ; les deux formes de mariage sont ainsi réunies dans une
seule et même expression et cette remarque va bien au-delà d'un simple
aspect formel. En effet, toute la réglementation des deux formes du
mariage est sous-tendue par cette idée de leur identité, tout au moins
de leur similitude. A cette similitude des formes (A) doit correspondre
selon nous (mais la question est controversée) l'égalité du mariage
coutumier constaté et du mariage moderne célébré (B).
A) Similitude des formes
5. Les conditions de fond du mariage sont rigoureusement identi
ques pour le mariage coutumier et le moderne (articles 108 à
113) et il ne nous semble pas utile de nous y arrêter dans le cadre de
cette étude dont l'objet est limité aux aspects les plus originaux du mar
iage coutumier. Les procédures de conclusion du mariage sont qua
siment identiques, à tel point qu'un auteur a pu écrire qu'il n'y avait
entre elles « que l'ombre d'une différence » (6).
Le législateur sénégalais a véritablement calqué les formalités per
mettant de constater un mariage coutumier sur celles du mariage célébré
à tel point qu'il s'est contenté à plusieurs reprises, de renvoyer pour le
mariage coutumier aux articles consacrés au mariage célébré (7). Dans
les deux cas l'officier de l'état civil joue le rôle principal ; dans les deux
cas le code distingue trois phases, avant la célébration ou la constatation
(a), la conclusion du mariage célébré ou constaté (b), les formalités pos
térieures (c).
a) Phase antérieure à la célébration ou à la constatation.
6. La plupart des formalités qui doivent être accomplies au cours de
cette phase sont communes aux deux types de mariage. Cependant, on
trouve pour le mariage coutumier des formalités qui dans l'hypothèse
d'un mariage moderne célébré ne seront accomplies qu'au cours de la
deuxième phase, celle de la célébration proprement dite.
(5) V. notre chronique précitée, Penant 1978, spec. n° 55 et s.
(6) Bilbao, note sous Cour Suprême du Sénégal, 25 nov. 1974, Rev. Sén. Dr.
1974, p. 158.
(7) Par exemple, l'article 126 renvoie à l'article 115, 127 à 116, 128 à 117,
129 à 118 et 119. 814 LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SENEGALAIS
1) Formalités communes.
7. Dans l'hypothèse d'un mariage coutumier, les futurs époux doi
vent informer l'officier de l'état civil de leur projet un mois à l'avance si
le mariage doit être conclu dans une commune ou dans une localité où
se trouve un centre d'état civil. Si le mariage doit être conclu en tout
autre lieu, l'avis du projet est donné dans les mêmes conditions au chef
de village ou à la personne désignée le village par l'officier, s'il y
a lieu (article 125). Cette exigence ne se retrouve pas pour le mariage
célébré parce qu'elle est alors mutile : s'ils ont décidé de se marier selon
les formalités modernes, les futurs époux doivent de toute évidence info
rmer l'officier d'état civil de leur projet. De plus il sera bien suffisant de
l'informer au moment de la remise des pièces.
8. En effet, qu'il s'agisse du mariage coutumier ou du mariage célé
bré, les deux futurs époux doivent personnellement se présenter à l'offi
cier de l'état civil (article 126 pour le premier et article 115 pour le
second). Au moment de cette comparution personnelle de chacun des
deux futurs époux, il est remis à l'officier de l'état civil certaines pièces,
copie de leur acte de naissance et copie des actes accordant des dispen
ses dans les cas prévus par la loi. L'alinéa 2 de l'article 115 prévoit le
cas où l'un des futurs époux serait dans l'impossibilité de se procurer
son acte de naissance ; il pourra y être suppléé par la remise d'un acte
de notoriété délivré par le juge de paix du lieu de sa naissance ou par
celui de son domicile. Mais aux termes de l'article 61, alinéa 2 cette
impossibilité ne sera jamais constituée par le défaut de déclaration à un
officier de l'état civil ; dans ce cas il faudrait recourir aux procédures
des articles 87 et suivants.
9. A l'occasion de la comparution personnelle et du dépôt des piè
ces, l'article 116 exige pour le mariage moderne célébré, que l'officier
de l'état civil pose un certain nombre de questions aux futurs époux. Il
doit notamment leur demander s'ils ont déjà été mariés et si les unions
précédentes sont dissoutes ; le futur marié doit justifier, le cas échéant, de
ce que les liens matrimoniaux déjà contractés ne constituent pas à son
égard un empêchement au mariage projeté (s'il avait par exemple sousc
rit antérieurement une option de monogamie). Si l'un des futurs époux
est mineur (ou les deux) l'officier de l'état civil les informe de la nécess
ité d'apporter préalablement à la célébration du mariage la preuve du
consentement de la personne habilitée à le donner ou de l'autorisation
judiciaire en tenant lieu. Enfin, il pose trois séries de questions relatives
à la dot, à l'option de monogamie ou de polygamie limitée, au choix
d'un régime matrimonial.
Pour le mariage coutumier, l'article 127 renvoie à cet article 116 ;
l'officier de l'état civil doit donc poser les mêmes questions que dans
l'hypothèse d'un mariage célébré. Nous verrons bientôt {infra n° 1 1) qu'il
doit poser une question que l'on ne retrouve que dans la deuxième phase
du mariage célébré.
10. Enfin, l'officier de l'état civil procède à l'accomplissement des
formalités de publication (article 117) qui permettront de mettre en MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SENEGALAIS 815 LE
œuvre d'éventuelles oppositions au mariage (articles 118 à 120). Pour
le mariage coutumier il procède aux mêmes publications (article 128 qui
renvoie à 117) et le régime des oppositions est pratiquement calqué sur
celui applicable au mariage célébré (article 129 qui renvoie aux articles
118 et 119).
2) Formalités propres au mariage coutumier.
11. A l'occasion de la comparution personnelle des futurs époux
l'article 127 exige que l'officier de l'état civil (ou l'autorité compétente)
« demande à l'homme et à la femme s'ils consentent à l'union projetée » .
Le législateur sénégalais a introduit au cours de la phase préparatoire à
la constatation du mariage coutumier une formalité directement inspirée
de la phase de célébration proprement dite dans le cadre d'un mariage
célébré ; en effet, l'article 123 alinéa 3 dispose, pour le mariage moderne,
que « l'officier de l'état civil demande à chaque partie, l'une après l'autre,
si elles veulent se prendre pour mari et femme ». Il est manifeste que
la formule de l'article 127 est calquée sur celle de l'article 123 alinéa 3 ;
c'est en quelque sorte une quasi-célébration du mariage coutumier avant
même sa conclusion et sa constatation. Il est aussi manifeste que les
rédacteurs du Code de la famille ont voulu que dans l'hypothèse d'un
mariage coutumier constaté, l'autorité publique puisse contrôler la
réalité du consentemnt des futurs époux, en dehors même de la présence
de toute autre personne ; au cours de la phase préparatoire les deux
futurs époux doivent se présenter personnellement et seuls, ce qui const
itue une garantie d'indépendance à l'égard des familles. Ce que le légis
lateur n'a pas cru possible d'imposer au moment de la conclusion et de
la constatation du mariage coutumier, il l'a introduit au cours des for
malités préparatoires à la conclusion et à la constatation. Il est signifi
catif de noter à cet égard que l'intitulé de l'article 126 consacré à la
phase préparatoire du mariage coutumier constaté est repris textuell
ement de l'article 122 qui vise précisément la célébration proprement dite
du mariage moderne. Encore faut-il pour que ce souci législatif de ga
rantir la réalité du consentement dans le cadre d'un mariage coutumier
soit effectif que les futurs époux choisissent de le faire constater ; nous
verrons {infra n08 51 et s.) que la formalité de la constatation peut être
remplacée par une déclaration tardive et que dans cette hypothèse l'inté
grité du consentement ne sera pas toujours garantie.
b) La conclusion du mariage célébré ou constaté.
12. Le rôle de l'officier de l'état civil est bien sûr différent selon
qu'il s'agit d'un mariage coutumier ou d'un mariage moderne. Dans le
premier cas il assiste aux formalités consacrant le mariage, en présence
de deux témoins majeurs pour chacun des époux (article 130). Event
uellement, il complète le projet d'acte de mariage par l'indication don
née par la femme ou son représentant de la partie de la dot perçue et
du terme prévu, puis signe le formulaire-type. Mais en aucun cas il
n'intervient activement dans la conclusion du mariage. Au contraire,
dans le cadre du mariage moderne, l'officier de l'état civil célèbre vér
itablement l'union. C'est lui qui demande aux futurs époux s'ils veulent 816 LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SENEGALAIS
s'unir et, après leurs réponses affirmatives, prononce au nom de la loi
qu'ils sont unis par le mariage. Alors que l'officier de l'état civil se
déplace au lieu de conclusion du mariage coutumier, dans le cadre du
mariage moderne ce sont les futurs époux qui viennent au centre d'état
civil de leur domicile ; il peut arriver cependant que l'officier de l'état
civil soit amené à se déplacer au domicile de l'une des parties, en cas de
péril imminent de mort de l'un des futurs époux (article 121 alinéa 3) ;
il n'en demeure pas moins que dans ce cas il célèbre le mariage.
c) Phase postérieure à la constatation ou à la célébration.
13. Le mari se voit remettre un livret de famille et la femme un
exemplaire de l'acte de mariage (volet numéro un) immédiatement dans
le cadre d'un mariage célébré (article 125 in fine), postérieurement à
la conclusion du mariage dans le cadre d'un mariage coutumier, le
temps que l'officier de l'état civil ait dressé l'acte de (article 131
alinéa 2).
Enfin, dans les deux hypothèses l'officier de l'état civil doit notifier
le mariage de l'officier de l'état civil du lieu de naissance de chacun
des époux (articles 124 et 131).
B) Egalité des formes
14. Le Sénégal connaissant deux normales de mariage, le
problème se trouve posé de la liberté de choix entre ces deux formes ;
tous les futurs époux peuvent-ils recourir à l'une quelconque des
de mariage quelles que soient par ailleurs leur nationalité, leur religion,
leur origine ethnique, etc. ? Ce problème n'est pas nouveau en droit
sénégalais et il faut en présenter brièvement les données antérieure
ment au Code de la famille avant d'essayer de le résoudre à la lumière
des nouvelles orientations du Code de la famille ; les textes ont changé
mais aussi les structures juridiques officielles de la société sénégalaise
puisqu'il n'y a plus désormais des statuts personnels mais un droit civil
unique.
1° Les données du problème avant le Code de la famille.
a) Les textes :
15. L'article 36 de la loi n° 61-55 du 23 juin 1961 tendant à la
création d'un état civil unique et à sa réglementation consacrait la dualité
des formes du mariage puisqu'il pouvait « être constaté par un acte
délivré par l'officier d'état civil ayant célébré le mariage ou par son
enregistrement de l'état civil ». En raison de la dualité de statuts, d'un
côté le statut de droit moderne (reposant sur la loi écrite) de l'autre le
statut coutumier (comprenant lui-même une diversité de règles coutu-
mières), on s'était demandé si des étrangers pouvaient se marier selon
la forme coutumière quelle que soit par ailleurs leur nationalité. Le
problème du choix se posait avec beaucoup d'acuité dans l'hypothèse
d'un mariage mixte, c'est-à-dire conclu entre deux époux dont l'un séné
galais ou étranger, n'était pas de statut coutumier. Fallait-il réserver le
mariage coutumier aux hypothèses où les deux époux étaient de statut LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SÉNÉGALAIS 817
coutumier ? Pour répondre à cette question il faut savoir que l'ordon
nance n° 60-56 du 14 novembre 1960 fixant l'organisation judiciaire
de la République du Sénégal ainsi que les principes fondamentaux appli
cables aux litiges de droit privé, faisait du statut coutumier un droit
d'exception par rapport au droit commun ; en effet, le droit coutumier
n'était applicable qu'aux personnes ayant conservé leur statut traditionn
el, à l'exclusion de celle n'ayant jamais eu de statut particulier ; bien
mieux, à tout moment un Sénégalais pouvait renoncer à son statut cou
tumier en optant expressément ou implicitement pour la loi écrite, pour
le statut moderne (articles 15 et 18 alinéa 3). Enfin un arrêté du 28 fé
vrier 1961, pris en application de l'article 14 de l'ordonnance du 14
novembre 1960, avait fixé à soixante-huit le nombre de coutumes recon
nues officiellement et applicables par conséquent au Sénégal.
b) La jurisprudence.
16. La Cour suprême du Sénégal s'est prononcée trois fois en
l'espace de cinq ans sur cette question du libre choix entre les deux
formes du mariage.
1° Mariage entre époux ne relevant pas d'un statut coutumier.
17. La première de ces décisions (8) concerne le mariage de deux
époux de nationalité libanaise qui s'étaient mariés le 9 novembre 1943
selon la coutume musulmane chiite et dont le mariage avait été transcrit
sur les registres de l'état civil en vertu d'un jugement du Tribunal de
lre instance de Dakar. Bien que le droit en vigueur au moment du mar
iage ne soit pas celui de l'ordonnance du 14 novembre 1960, la Cour
suprême s'est référée non seulement au décret du 3 décembre 1931 et
à l'arrêté du 29 mai 1933 applicables en 1943 mais aussi à cette ordon
nance du 14 novembre 1960, pour annuler la décision ayant ordonné la
transcription du mariage. A l'époque de la conclusion de l'union en
effet, le mariage coutumier n'était accessible au Sénégal qu'aux étran
gers n'ayant pas dans leur pays le statut de nationaux européens et
originaires des pays compris entre les possessions françaises de l'A.O.F.
et de l'A.E.F. ou limitrophes de ce groupe de territoires. Mais un auteur
a fait remarquer à juste titre que la Cour « a envisagé une réalité plus
permanente : à savoir que la forme coutumier e du mariage n'est ouverte
qu'aux seuls époux de statut coutumier et qui observent une coutume
reconnue applicable au Sénégal » (9). Par rapport à l'ordonnance de
1960 la coutume musulmane chiite n'est pas reconnue applicable au
Sénégal.
2° Mariages mixtes.
18. Beaucoup plus intéressantes sont les deux autres décisions de la
(8) 15 mars 1969, Rev. Sén. Dr. 1970, n° 7, p. 61, note P. Bourel.
(9) Guy Kouassigan, « Des conflits interpersonnels et internationaux de lois
et de leurs incidences sur la forme du mariage en Afrique noire francophone,
Réflexions à partir de l'expérience sénégalaise », à paraître Rev. crit. dr. int. priv.,
spec, deuxième partie, section 1, § 2, A in fine. 818 LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SENEGALAIS
Cour suprême parce qu'elles concernent des mariages mixtes conclus
en 1963 et 1965, donc sous l'empire de l'ordonnance du 14 novembre
1960 (10).
Dans les deux cas, sur ordre du ministre de la Justice, il fut pré
tendu que toutes les fois que l'un des conjoints était de statut moderne,
il fallait obligatoirement recourir au mariage célébré par l'officier de
l'état civil ; les époux ne pouvaient pas se marier selon les formalités
coutumières parce que l'époux de statut moderne doit se marier devant
l'officier de l'état civil ; l'autre ayant le choix il faut adopter la forme
commune aux deux. Le pouvoir demandait donc chaque fois l'annula
tion de la décision ayant ordonné la transcription d'un mariage mixte
conclu selon la forme coutumière.
19. Par l'arrêt du 29 novembre 1960, la Cour suprême donne
satisfaction au Parquet, quant à la solution adoptée, puisqu'elle annule
la décision attaquée. En revanche, le raisonnement ayant guidé la Cour
ne repose pas sur l'idée de la primauté du mariage célébré. Il s'agissait en
l'espèce d'un mariage conclu selon la forme coutumière (celle de la cou
tume ouloff islamisée) entre un homme sénégalais et une femme fran
çaise. La Cour se réfère à l'article 16 de l'ordonnance du 14 novembre
1960 qui dispose qu'en cas de conflit interpersonnel, la règle de droit
applicable est déterminée par référence au statut de la femme ; celle-ci
étant française, de statut moderne, le mariage devait être célébré. Cette
solution présente l'inconvénient en faisant jouer l'article 16, de conduire
à un résultat différent selon que c'est l'homme ou la femme qui est de
statut moderne ; en appliquant le raisonnement à l'hypothèse d'un mar
iage mixte dans lequel l'homme aurait été français et la femme séné
galaise de statut coutumier, la Cour aurait été amenée à valider le
mariage. Il nous paraît choquant que, toutes choses étant par ailleurs
égales, la solution varie selon que c'est l'homme ou la femme qui ne
relève pas d'un statut coutumier.
20. C'est pourquoi dans l'arrêt du 24 novembre 1974, la Cour
suprême n'a pas repris cette référence à l'article 16, alors même qu'il
s'agissait d'un mariage mixte entre un homme français et une femme
sénégalaise qui s'étaient mariés selon la coutume de cette dernière (tou-
couleur islamisée). La Cour reconnaît la validité d'une telle union mais
sans reprendre le raisonnement de son arrêt du 29 novembre 1969, ra
isonnement qui aurait permis d'aboutir à la même solution. Elle se fonde
sur l'idée d'égalité des formes du mariage dans un attendu qui mérite
d'être reproduit : « S'il résulte des termes de l'article 36 de la loi du
23 juin 1961 que les citoyens de statut personnel légal doivent obligato
irement faire célébrer leur mariage par l'officier de l'état civil, il ne
résulte ni de ce texte ni d'aucune autre disposition légale ni d'aucun
(10) Cour Suprême 29 novembre 1969, Penant 1970, p. 371, note P. Gulphe,
Rev. Sén. Dr. 1970, n° 7, p. 63, note P. Bourel ; 24 novembre 1974, Rev. Sén.
Dr. 1974, n° 16, p. 47, note Bilbao, Penant 1976, p. 534, note P. Lampue ; cf.
aussi S. Mollion, « La célébration du mariage des étrangers au Sénégal », Rev.
Sén. Dr. 1969, n° 6, p. 55 et s. LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SENEGALAIS 819
principe général que le mariage entre deux personnes dont l'une est de
statut légal et l'autre de statut coutumier, doive aussi être obligatoirement
célébré en la même forme ; le législateur n'a établi aucune prééminence
de l'une des formes du mariage sur l'autre » . Dans une brillante démonst
ration M. Guy Kouassigan (11) critique cette décision qui se réfère
à tort, selon lui, à l'article 36 de la loi du 23 juin 1961 et qui n'est « ni
conforme aux desseins poursuivis par le législateur sénégalais, ni fidèle
à l'orientation du nouvel ordre juridique interne sénégalais ». Pourtant,
refuser dans l'hypothèse d'un mariage mixte le recours à la forme coutu-
mière c'est admettre, quoi qu'on en dise, la suprématie du droit « mo
derne » sur le droit coutumier, c'est introduire en fait, sinon en droit,
un rapport d'inégalité entre eux ; aussi refuser à un époux sénégalais
le mariage selon des formes qui lui sont chères et personnelles sous pré
texte qu'il se marie avec une personne qui n'y a pas droit et alors
même que cette dernière donne son accord. Surtout, ne pas reconnaître
la validité des mariages mixtes conclus selon la forme coutumière, c'est
permettre à un époux qui ne relève pas d'un statut coutumier de se
marier pour « rire » avec un Sénégalais ou une Sénégalaise de statut
coutumier ; l'hypothèse n'est pas exceptionnelle et cette considération
nous semble devoir l'emporter sur toutes les autres.
La solution adoptée par la Cour suprême nous semble donc par
faitement justifiée et elle doit être maintenue sous l'empire du Code de
la famille.
2° Egalité des formes du mariage dans le Code de la famille.
21. Depuis l'entrée en vigueur du Code de la famille (le 1er janvier
1973) la solution du libre choix entre les deux formes de mariage pour
tous les futurs époux se mariant au Sénégal, quelle que soit leur national
ité s'impose d'autant plus selon nous, qu'il n'y a plus de statuts personn
els, moderne ou coutumier (12). Pourtant une autre interprétation a été
présentée par M. Kouassigan. Le siège de la controverse est l'article 114
qui dispose que « le mariage ne peut être constaté que lorsque les futurs
époux observent une coutume matrimoniale en usage au Sénégal ».
Selon le sens que l'on attribue au verbe observer, on admettra plus ou
moins largement le libre choix entre les deux formes de mariage. Après
avoir exposé la thèse restrictive (a) nous poserons le principe du libre
choix entre les deux formes de mariage (b). A la thèse qui privilégie l'a
ppartenance à une communauté régie par le droit traditionnel nous oppo
serons le principe de la liberté individuelle.
a) Thèse restrictive : mariage coutumier réservé aux époux appar
tenant tous les deux à une communauté régie par le droit traditionnel.
22. Cette thèse a été présentée par M. Kouassigan (13) avec des
(11) Article précité.
(12) En ce sens Kéba Mbaye, in Mélanges Ancel, t. 1, p. 189 et Youssoupha
Ndiaye, in Rapports présentés au Colloque de VA.S.E.RJ. (Dakar, 5-10 juillet 1977),
p. 19.
(13) Article précité.

Un pour Un
Permettre à tous d'accéder à la lecture
Pour chaque accès à la bibliothèque, YouScribe donne un accès à une personne dans le besoin