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Les formes juridiques de la propriété d'étage ou d'appartement en droit comparé - article ; n°3 ; vol.31, pg 583-601

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20 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1979 - Volume 31 - Numéro 3 - Pages 583-601
19 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Apostolos Bournias
Les formes juridiques de la propriété d'étage ou d'appartement
en droit comparé
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 31 N°3, Juillet-septembre 1979. pp. 583-601.
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Bournias Apostolos. Les formes juridiques de la propriété d'étage ou d'appartement en droit comparé. In: Revue internationale
de droit comparé. Vol. 31 N°3, Juillet-septembre 1979. pp. 583-601.
doi : 10.3406/ridc.1979.3432
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1979_num_31_3_3432LES FORMES JURIDIQUES DE LA PROPRIÉTÉ
D'ÉTAGE OU D'APPARTEMENT
EN DROIT COMPARÉ
par
Apostolos BOURN I AS
Avocat à la Cour de cassation
Dans la plupart des pays, la réalité nouvelle d'immeubles divisés par
étages ou appartements, dont chacun est l'objet d'une appropriation séparée
et privative, a soulevé un difficile problème de définition et d'organisation des
droits portant sur l'appartement et sur l'ensemble de l'immeuble. En effet, si
les praticiens parlent volontiers d'une propriété horizontale, cette notion appar
aît, dans la plupart des législations, comme absolument contraire à la notion
classique et romaine de la propriété, qui est une propriété verticale et qui cons
titue la forme régulière et habituelle de la propriété. C'est le cas notamment en
droit hellénique (1). La difficulté a été surmontée par des voies très diverses,
dont les unes se rapprochent au plus près de la notion de propriété, tandis
que d'autres restent sur le terrain des droits de jouissance. L'analyse et le cla
ssement de différents systèmes d'appropriation privée des appartements permett
ra d'en comparer les avantages et inconvénients respectifs. Cette diversité ne
doit pas, cependant, dissimuler la foncière unité des problèmes réels ni, final
ement, la convergence symptomatique entre les résultats obtenus.
I. LES DIFFERENTS SYSTEMES D'APPROPRIATION PRIVEE
PAR ETAGE OU PAR APPARTEMENT
1 - C'est essentiellement à la notion romaine de propriété que s'est heur
tée la reconnaissance de la propriété horizontale par étage ou par appartement.
La propriété romaine appliquée à un immeuble est une propriété verticale ; elle
est dominée par la règle superficies cedit solo ; la de la surface, des
constructions, des plantations, de tout ce qui couvre le terrain, suit la propriété
(1) A. BOURNIAS, E-A-IL (Revue du droit des immeubles en copropriété
vue grecque), 1972, p. 1 et 101. LES FORMES JURIDIQUES DE LA PROPRIETE D'ETAGE 584
du sol, et il en est de même de la propriété du sous-sol. Cet ensemble constitue
toujours une «unité de propriété» (2). Lorsqu'elle appartient à plusieurs pro
priétaires, c'est indivisément, et la quote-part de chacun porte sur tout cet
espace unifié. Dans cette conception le sol est l'élément principal ;le dessus et
le dessous en sont un simple supplément, un accessoire qui suit le principal (3).
Cette conception a souvent entraîné une forte résistance à la division de la
propriété par appartements (4), soit que la loi interdît de créer une propriété
horizontale (5), soit que la propriété de l'appartement fût rattachée à celle du
sol, resté indivis (6), soit qu'on fît appel à une autre catégorie juridique, par
exemple au droit provisoire de superficie (7).
2 - D'après la conception qui prévaut dans plusieurs pays, dont la Grèce,
le système de propriété horizontale renverse cette idée d'une «unité de pro
priété» (8). Le droit de propriété peut porter sur une tranche limitée, placée
dans un sens horizontal, dans un édifice ; un étage ou une partie d'étage est
l'objet d'une propriété séparée, indépendante de la propriété de la parcelle de
terrain située au-dessous. Même si le propriétaire de l'appartement est en même
temps propriétaire ou copropriétaire du sol, obligatoirement ou fortuitement,
la propriété du sol est, dans cette conception, distincte de la propriété priva
tive de l'appartement. La règle superficies solo cedit est entièrement effacée ;
et elle n'est nullement remplacée par un principe inverse qu'on pourrait énon
cer solum superficiel cedit (9). Tout ce qui est dans l'espace compris dans
l'appartement appartient au propriétaire de l'appartement, et tout ce qui se
trouve dans les parties communes appartient aux copropriétaires de celles-
ci (10). Réserve faite des objets appartenant exceptionellement à des tiers,
(2) A.BOURNIAS, «La propriété horizontale comme elle est actuellement appli
quée en Grèce», Revue hellénique de droit international, 1970, pp. 239-307, §1, note 1-a.
(3) A. BOURNIAS, précité. Sur la propriété verticale par ensembles immobiliers,
A.BOURNIAS, E-A-II|., 1972, p. 101.
(4) J. LIMPENS, «Copropriété par appartement et copropriété horizontale»,
Rapport belge au 8e Congrès de l'Académie internationale de droit comparé (Pescara,
1970), §III-B.
(5) Par exemple en Allemagne, depuis le BGB (1900) jusqu'à la loi du 15 mai
1951 ; en Suisse, depuis le Code suisse (1912) jusqu'à la loi du 19 déc. 1963.
(6) C'est ce que laisse entendre la loi allemande du 15 mai 1951 (Das
Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veraussert
oder belastet werden).
(7) Par exemple en Belgique, le droit de superficie dure 50 ans, sauf prolongation
conventionnelle (art. 4 et 8 de la loi du 10 janvier 1924).
(8) Mais certains systèmes de rapprochent de l'unité de la propriété verticale
(cf. texten0 6 et 7).
(9) Cf. aussi CALLIMOPOULOS, Interprétation du Code civil articles 1002
et 1117, Observations introductives, VII, p. 100 et renvois. Cet auteur considère que je
suis favorable à un principe solum superficiel cedit dans mon étude publiée au
E.EJV. (Journal des juristes grecs) 12.726, alors qu'une telle conclusion ne peut absolu
ment pas être tirée de cette étude !
(10) Cf. aussi A. BOURNIAS, EAU., 1973, p. 301. Une opinion différente est
soutenue par P. CONSTANTOPOULOS, dans N.O.B. (tribune juridique) 17.846, et dans
son livre La propriété d'étage en Grèce, § 9, II, B-l et 2. Pour cet auteur, la règle superfi
cies solo cedit n'est que partiellement abolie ; elle est maintenue relativement à la pro
priété horizontale tout entière et à la copropriété du sol : une construction nouvelle ou D'APPARTEMENT EN DROIT COMPARE 585 OU
cette règle est fondamentale pour la répartition de la propriété de tout ce
qui touche, respectivement, et distinctement, les parties communes et l'appar
tement (11).
Dès lors, la copropriété du sol ne peut être considérée comme un él
ément constitutif de la propriété de l'étage (12) ; même quand elle coexiste
obligatoirement, le sol est l'objet d'un droit spécial (cf. théorie dualiste, ci-
dessous n° 5). Même dans les théories qui admettent l'unité du droit de
l'appartement et du droit sur une quote-part du sol et des parties commun
es, ces deux droits ne sont pas considérés comme l'accessoire l'un de
l'autre mais sont placés sur un pied d'égalité pour former un seul droit de
propriété unifié (théorie unitaire, ci-dessous nos 5 et 6).
En fait, dans le régime de propriété horizontale, c'est l'étage ou
l'appartement qui est l'objet principal du droit de propriété, et c'est la
propriété du sol qui tend à être considérée comme un simple accessoire de
l'étage ; c'est toujours le cas du point de vue économique et Ü en est bien ainsi
également, le plus souvent, du point de vue juridique (13).
3 - C'est cette conception de la propriété horizontale qui est adoptée
dans la plupart des pays, ainsi qu'en Grèce. Mais elle n'est pas universellement
adoptée. Comme il advient toujours, une grande variété d'opinions et de solu
tions se rencontre dans les législations, la doctrine et la jurisprudence, quoi
que toutes aboutissent à des résultats apparentés (14). Ces théories et opi
nions vont de la forme extrême, qui reconnait au bénéficiaire un droit de
pleine propriété sur son étage ou son appartement, jusqu'à l'autre extrême
qui lui reconnait un simple et minime droit de créance.
Incontestablement, c'est dans la théorie qui crée un véritable droit de
propriété sur l'étage ou l'appartement que se trouve la notion orthodoxe et
pure de la propriété horizontale, qui abolit le régime traditionnel de la pro
priété verticale.
(Suite de la note 10 de la page 584)
une surélévation de l'édifice appartiendraient à tous les propriétaires d'appartements,
sauf convention contraire. Mais cette solution n'est pas une conséquence du maintien
de la règle superficies solo cedit ou de dispositions analogues du C. civ. hellénique, qui
d'ailleurs n'admettraient pas une convention contraire. C'est simplement la conséquence
de la règle que ce qui se trouve hors de l'espace compris dans un appartement n'appartient
pas au propriétaire de cet appartement et appartient à celui ou à ceux à qui appartient
l'espace dans lequel la construction est élevée : suivant le cas, celle-ci appartient donc au
propriétaire isolé qui a réservé à son profit la propriété de cet espace, ou bien à tous les
propriétaires d'appartements (cas d'une propriété horizontale avec copropriété forcée).
Une opinion voisine de celle de CONSTANTOPOULOS a été émise par Michel CALLI-
MOPOULOS, op. cit., XII, pp. 172-173 et art. 1002, IX, 222 ; elle appelle les mêmes cri
tiques.
(11) Cf. aussi P. CONSTANTOPOULOS, op. cit., p. 208.
(12) Contra P. op. cit., pp. 30-32.
(13) Cf. BOURNIAS, loc. cit., Rev. hell. dr. interna., 1970.
(14) Cf. aussi texte n° 11. LES FORMES JURIDIQUES DE LA PROPRIETE D'ETAGE 586
En revanche, dans d'autres systèmes, et par l'effet d'une mentalité
différente, la reconnaissance d'un droit de propriété sur l'étage ou l'appa
rtement est considérée comme une anomalie, une déviation inacceptable par
rapport au statut de la propriété, et on s'efforce de faire entrer le droit sur
l'appartement dans des formes juridiques connues, mais l'indépendance de ce
droit est assuré par certaines caractéristiques. On parle alors, non plus de
propriété, mais d'un «droit» sur l'appartement. Malgré les traits spécifiques
de ce droit, il n'est plus alors possible de le compter au nombre des systèmes
de propriété horizontale ; il s'agit simplement de systèmes de jouissance d'un
étage ou d'un appartement, en prenant le terme de «jouissance» dans son
acception la plus commune et la plus générale. Toutefois, l'analyse de ces
systèmes ne prend tout son sens que par rapport au modèle que constitue la
véritable propriété horizontale. Ce sont donc les systèmes de propriété
horizontale qui seront analysés en premier lieu.
A. Analyse et classification des systèmes de propriété horizontale pure
4 - La propriété horizontale véritable présente toutes les caractéristi
ques qui ont été exposées ci-dessus (n° 2). Elle est alors appelée propriét
é horizontale vraie, ou propre (deutlich) ou réelle, ou pure (echte) ou
orthodoxe. Mais elle peut se présenter sous plusieurs formes (15).
Sous une première forme, la propriété exclusive d'un étage ou d'un
appartement est accompagnée obligatoirement par une copropriété du sol et
des autres choses communes placées sur le sol ou dans l'édifice, dont chaque
propriétaire d'appartement a une quote-part indivise. C'est le système de la
copropriété horizontale.
Sous une deuxième forme, la propriété de l'étage ou de l'appartement
est conçue comme isolée, mais elle est accompagnée par différentes servitu
des (16).
Sous une troisième forme, plusieurs bâtiments ont été construits sur
un terrain appartenant en copropriété indivise à tous les propriétaires d'éta
ges ou d'appartements qui se trouvent dans ces différents bâtiments (pro
priété horizontale complexe) (17).
Sous une quatrième forme, divers édifices sont chacun l'objet d'une
propriété verticale classique, qui peut d'ailleurs appartenir à un ou plu
sieurs copropriétaires indivis, mais le terrain est l'objet d'une propriété indi
vise commune à tous les propriétaires des édifices (copropriété verticale,
propriété exclusive sur les bâtiments) (18).
D'autres formes de la propriété horizontale orthodoxe existent ou pour
raient encore être conçues.
(15) A. BOURNIAS, E-A-II., 1972, p. 201.
(16) A. BOURNTAS Ibid.
(17) A. E.EJV., 1970, p. 723.
(18) A. IONASCO, «Copropriété par appartement et copropriété horizontale», Rap
port général au Congrès de Pescara, § 37-39 et BOURNIAS, E.E.N., 1970,p.723. D'APPARTEMENT EN DROIT COMPARE 587 OU
La propriété horizontale orthodoxe, sous sa première forme, a été
admise et organisée en Belgique par la loi du 8 juillet 1924, ajoutant un
article 577 bis au Code civil belge. Le droit belge, qui ne disposait aupara
vant que de l'article 664 du Code civil napoléonien, est ainsi à l'avant-garde
des lois spéciales sur la propriété horizontale des appartements (19).
Toutefois la doctrine belge met souvent l'accent sur l'entité inséparable que
forme le lot de chaque propriétaire, ce lot étant composé de sa propriété
exclusive sur l'appartement et de sa quote-part de propriété du sol et des
autres choses communes. Ce système a été admis en Grèce à l'imitation de la
loi belge, sous la même forme (loi 3741 de 1929 et articles 1002 et 1117
du Code civil hellénique). Les législations et coutumes locales helléniques
l'avaient déjà adopté (Code Ionien, Code de Samos, Code Cretois, et, sous
l'empire de la législation italienne, le Dodecanese). En revanche les
coutumes locales des Cyclades et d'autres régions de la Grèce, et le droit otto
man, appliqué avant la libération du joug turc, avaient admis la deuxième
forme de la propriété horizontale de l'appartement.
La première forme de la propriété horizontale de l'appartement
est aussi celle de la France (actuellement loi du 19 juillet 1965) (20), de l'Ita
lie (condominio, articles 1117-1139 du Code civil) (21) et aussi généra
lement de l'Allemagne occidentale, en vertu de la loi du 15 mars 1951 (22),
alors qu'auparavant la notion de propriété horizontale était rejetée par le Code
civil allemand. Il en est de même en Espagne (lois du 26 octobre 1939 et
21 juillet 1960) (23), en Israël (loi 5713/1952, remplacée par la loi 5729/
1969) (24), au Mexique (loi de 1954) (25).
L'Autriche, qui avait interdit la propriété horizontale par étage,
y voyait essentiellement une propriété isolée, relevant donc de la deuxième
forme, et portant d'ailleurs sur l'étage complet et non sur des parties
d'étages (26).
(19) ION ASCO, rapport précité, § 1,21 ; LIMPENS, rapport précité.
(20) IONASCO, § 1, 21. J. BARMANN, Das Recht des Wohnungsei
gentums im Ausland, § 15, p. 30 ; cf. Cass. civ. ire cjv. 21 nov. 1955, J.C.P. 1955. II. 9004,
Gaz. Pal. 1956J.52.
(21) IONASCO, précité.
(22)N. LIVANIS, Propriété par étage, pp. 42-44 et références.
(23)rapport précité ; J. BONET-CORREA, «Lapropriedaddepisosenla
legislation espanola», Rapport espagnol au Congrès de Pescara.
(24) IONASCO, rapport précité ; J. WEISMANN, «Copropriété par appartement et
copropriété horizontale», Rapport israélien au Congrès de Pescara, § 3,9. La législation isra
élienne qualifie le droit sur l'étage ou l'appartement comme un droit de propriété (art. 54,
loi 5729/1969).
(25) IONASCO, précité ; M.B. MARTINEZ, «Propiedad por departamentos y
«condominio» horizontal», Rapport mexicain au Congrès de Pescara.
(26) ZEILLERS, Kommentar, II, 121 et 361 ABGB. Zachariâ von LINGENTHAL,
Handbuch des französischen Zivilrechts, Heidelberg, 1875, I, 511. NIPPEL, Ed. des
ABGB, III, 181 et 361. J. WEGAN, Rapport au Congrès de Pescara, p. 28. LES FORMES JURIDIQUES DE LA PROPRIETE D'ETAGE 588
La propriété horizontale orthodoxe est également acceptée aux Etats-
Unis, sous le nom de condominum {Housing Act de 1961 et lois spéciales des
Etats, par exemple le Real Property Law de 1964 pour New-York) (27). Au
Canada, dans la province du Québec, la pratique s'était orientée vers la deu
xième forme (28), mais la loi du 28 novembre 1969, sous l'influence de la
loi française de 1965, a adopté un système apparenté à la première forme (29),
où l'objet de la propriété est un lot, nommé fraction (30), mais avec des
particularités qui ne permettent pas d'y voir un système de propriété horizont
ale absolument pur (ci-dessous n° 5) ; de plus le caractère collectif de l'a
dministration est loin d'être aussi marqué qu'en droit français.
Plus remarquable est l'apparition de la propriété horizontale des
appartements dans les pays socialistes de l'Europe (Roumanie, Russie, Polo
gne, etc..) où le sol est généralement considéré comme propriété de l'Etat.
On admet aujourd'hui une propriété privée sur l'appartement, entraînant
une copropriété forcée des parties communes du bâtiment (théorie dualiste)
et en outre un droit d'usage permanent ou d'usufruit ou un droit réel de type
nouveau sur la partie correspondante du sol (en Pologne : décret réglement
aire du 24 octobre 1934, remplacé par les art. 46, 135-221 C. civil de 1965 ;
en Roumanie : loi du 3 mai 1927 et loi 9 du 9 mai 1968 ; etc..) (31). En
revanche, le droit yougoslave considère comme propriété de l'Etat, non
seulement le sol, mais l'édifice dans son ensemble ; la propriété horizontale
y était autrefois inconnue et interdite par une loi de 1930 ; néanmoins il est
actuellement admis qu'il existe une propriété individuelle de l'appartement
dans le cadre de la propriété sociale de l'Etat sur l'ensemble du bâtiment (lois
de 1954 et de 1959) (32) ; cette propriété individuelle est proche de la deu
xième forme de la propriété horizontale orthodoxe.
(27) C. BERGER, Practical Problems of Condominium. Cf. aussi texte n° !..
(28) IONASCO, Précité, note 42 ; S. PINEAU, «Copropriété par appartement et
copropriété horizontale», Rapport canadien (Province de Québec) au Congrès de Pesca-
ra.
(29) IONASCO, précité, § 1,21. PINE AU, rapport précité.
(30)§ 1 3 . PINEAU, Rapport
(31)précité, § 1, 21, 27 et note 51. O.S. JOFFE, Droit civil sovié
tique, Bucarest, 1960, pp. 306-307. Z. RADWANSKI, Rapport polonais au Congrès
de Pescara, §1, p. 4 et 11. M. MURESAN, «La copropriété par appartements en droit
socialiste roumain», Rapport au Congrès de Pescara, § 1-2, p. 76. En Pologne, le décret
de 1934, sans être aboli, est tombé en désuétude après la deuxième guerre mondiale
et la réforme sociale. Mais à partir de 1957, la propriété horizontale individuelle, dans le
sens indiqué dans le texte, a été admise de nouveau, sous certaines conditions : elle doit
servir uniquement aux besoins du propriétaire et de ses proches parents, elle ne doit
pas dépasser une certaine surface, elle doit être située dans des bâtiments nouveaux ne
contenant que deux à quatre appartements. Ces règles ont été reprises par le Code civil
polonais. Les bâtiments qui ne sont pas destinés à l'habitation (par exemple pour une
petite industrie) peuvent former une propriété horizontale individuelle, à condition d'être
indispensables à l'exercice de la profession du propriétaire, et de constituer avec l'habi
tation une unité, sans qu'une continuité matérielle soit nécessaire (RADWANSKI, rap
port précité, I et III).
(32) IONASCO, précité, § 1,27. SPAIC, Rapport au Congrès de Pescara, p. 25. OU D'APPARTEMENT EN DROIT COMPARE 5 89
II existe des situations juridiques dans lesquelles on peut hésiter davant
age à reconnaître les caractères de l'une ou l'autre forme de la propriété
horizontale pure et orthodoxe. Le droit allemand en fournit un exemple. En
règle générale, les dispositions de la loi allemande du 15 mars 1951 se rappor
tent à la première forme définie ci-dessus. Mais l'article 30 de cette loi autorise
les personnes qui n'ont pas un droit de propriété sur le sol mais un simple
droit de superficie (Erbbaurecht) à construire sur le terrain et à limiter leurs
droits indivis de telle sorte que chacune ait un droit de propriété exclusive sur
une partie de la construction. Si on considère que ce droit n'est pas supé
rieur au droit initial de superficie, on est en présence d'une propriété horizont
ale simplement indirecte ou imparfaite, catégorie qui sera étudiée ci-dessous
(n° 6). Au contraire, si on le considère comme une véritable propriété, on est
en présence de la deuxième forme de propriété horizontale pure, c'est-à-dire
la propriété portant isolément sur un appartement. Une hésitation analogue est
suscitée par les articles 31 à 42 de la loi du 15 mars 1951. Ces articles permett
ent de créer, sur un immeuble, une charge réelle conférant au titulaire un
droit permanent et transmissible d'habitation et de jouissance des fruits d'une
partie du bâtiment (Dauerwohnrecht, Dauernutzungsrecht) ; malgré l'appa
rence, il s'agit plutôt, selon nous, d'une forme de propriété horizontale imparf
aite (cf. infra, n° 6). Il convient de remarquer que ce droit d'habitation ou de
jouissance peut aussi être constitué sur un bâtiment édifié en vertu d'un sim
ple droit de superficie en application des dispositions mentionnées préc
édemment (33).
Cette séparation du droit sur le sol et du droit de propriété horizontale
n'est pas limitée au droit allemand. La création d'une
sur un bâtiment construit en vertu d'un simple droit de superficie ne sem
ble pas incompatible avec le droit italien, ni avec le droit français. En
revanche on considère la possibilité d'une propriété isolée d'un appartement
comme exclue dans plusieurs législations (Brésil, Chili, Pologne, Bulgar
ie) (34). En Grèce, l'opinion la plus raisonnable, mais non dominante, admet
la possibilité d'une propriété d'un appartement sans copropriété du sol ; mais
sa création ne peut résulter de l'utilisation d'un droit de superficie, la consti
tution du droit de superficie étant exclue par le Code civil de 1946.
5 - Les différentes formes de la pure propriété horizontale qui vien
nent d'être décrites comportent toutes des variantes en ce qui concerne le con
tenu des droits, voire des obligations, du propriétaire de l'appartement ou de
l'étage, notamment au regard des autres propriétaires d'appartements ou d'éta
ges et relativement aux droits sur les parties communes. L'examen comparatif
des législations fait ainsi apparaître plusieures variantes, inégales quant au degré
dé complexité et d'intensité des droits du propriétaire.
(33) Sur tous ces points, J. BARMANN, Wohnungseigentumsgesetz, Munich, Berl
in, 1958, p. 683 et s., 701 et s. ; P. CONSTANTOPOULOS, La propriété par étage, pp.
15-16 ; N. CALLIMOPOULOS, op. cit., III, pp. 49-56.
(34) J. BARMANN, op. cit., Introd. IV, pp. 74-76 ; P. CONSTANTOPOULOS,
op. cit., p. 16. LES FORMES JURIDIQUES DE LA PROPRIETE D'ETAGE 590
Dans une première variante, dont on trouve l'exemple dans la loi all
emande du 15 mars 1951, la propriété exclusive de l'appartement et la copro
priété obligatoire des parties communes sont accompagnées d'une troisième
catégorie de droits et d'obligations dérivant de la qualité de membre du groupe
des propriétaires d'appartements, et cette trinité de droits forme un tout
(dreigliedrige Einheit-Trinität) (35). Une variante similaire est constatée en
Italie, en Belgique, au Canada et dans d'autres législations (36).
Une idée similaire est avancée, en droit polonais, par Z. Radwanski.
A côté de la propriété exclusive de l'appartement et de la copropriété forcée
des choses communes, qui forment un droit unifié, il reconnait l'existence
d'une catégorie de droits et obligations connexes, et, en outre, un droit de
co-usufruit du sol, le sol appartenant à l'Etat. Il considère que ce de est le droit principal, la propriété exclusive de l'appartement en
étant seulement l'accessoire (37).
Une deuxième variante apparaît quand ces diverses prérogatives sont
réunies en un seul droit unitaire, qui constitue alors un droit sui generis ou
une propriété originale d'une nature très différente de la propriété de type
traditionnel. Ce droit présente l'image de la propriété, parce que les
caractères du droit réel y sont dominants et parce qu'il confère le maximum de
pouvoir juridique sur son objet, mais il est limité par la coexistence des
droits des propriétaires des autres appartements et se trouve soumis à un
régime spécial. Par exemple, il n'est pas permis de disposer de l'appartement
sans disposer en même temps de la quote-part de la copropriété forcée des
choses communes ; ou bien la propriété ne peut être cédée ou divisée sans
l'assentiment des autres propriétaires ; ou bien on n'est pas libre d'effectuer
des transformations matérielles dans l'appartement (38). C'est en somme une
combinaison des idées romaines de condominium pro diviso et de condo
minium pro indiviso (39). Aux aspects réels de ce droit s'ajoutent des rapports
personnels, liés à l'existence du groupe des propriétaires d'appartements du
(35) IONASCO, rapport précité, § 1, 23, 25 ; J. BARMANN, rapport précité
p. 17.
(36) J. BARMANN, rapport précité, p. 17 ; IONASCO, rapport précité, § 23 ;
SACCO, rapport italien au Congrès de Pescara, p. 22.
(37) Z. RADWANSKI, rapport précité, §11.
(38) Cf. le règlement-type annexé à la loi israélienne 5729/1969, art. 2 ; cf. aussi
J. WEISMANN, rapport précité, p. 9.
(39) J. WEGAN, rapport précité, p. 29 ; IONASCO, rapport précité, § 23 ;
GIVORD et GIVERDON, La copropriété, n° 148 ; HEBRAUD, «A propos d'une forme
particulière de copropriété, la copropriété par appartements», Rev. trim. dr. civ., 1938,
n° p. 26 167 et et s. s. ; AZOULAY, ; THIBIERGE, Le droit «Le statut de copropriété des immeubles par appartements, en copropriété», (thèse) rapport Paris, au 1956, 55e
Congrès des notaires de France, Bordeaux, 1957 ; PIED LIEVRE, «La copropriété par
appartements», in L'immeuble urbain à usage d'habitation, Paris, 1963, p. 181 et s. ;
CHEVALIER, «Commentaire de la loi du 28 juin 1938», D.P. 1939.4.79 ; J. WEISMANN,
Rapport précité, pp. 3-9 (droit israélien) ; Peter ELMAN, «Cooperative Housing in Israel»,
Israel Law Review, 1969, pp. 333-339, à propos de Alt c. Conseil local, Cour suprême 27/62.16, p. 1330, 1335 ; Mayrless c. Protchanski, Appel civil Haifa 114/66.17
P.M. 315, 319. OU D'APPARTEMENT EN DROIT COMPARE 591
même bâtiment. En dépit d'avis contraires (40), le juriste, et surtout le compa-
ratiste, doit mettre en lumière ces rapports d'obligation, sans s'arrêter à la
qualification attribuée par la lettre de la loi à ce droit de propriété (41).
Les termes de la loi dissimulent parfois la réalité de cette deuxième
variante. Ainsi la loi israélienne 5729/1969 (art. 54) dispose que l'appart
ement est un «objet distinct de propriété, de droits et de transactions», alors
qu'en réalité, suivant cette même loi, la propriété de l'appartement et la
quote-part des choses communes forment une unité indissoluble, ne se
prêtant pas à des actes de disposition séparés (42).
Enfin une opinion plus isolée voit dans cette deuxième variante non pas
un droit de propriété original mais plutôt un mode original de copropriété (43).
Une troisième variante a pour trait caractéristique d'unifier l'objet du
droit de chaque propriétaire : l'objet de ce droit est le lot ou fraction, qui est
composé de l'appartement et de la quote-part indivise des choses communes.
Les caractères essentiels de la propriété s'en trouvent affaiblis (44). Son régime
juridique et l'administration de l'immeuble prennent un aspect plus fortement
collectif. Le groupe des propriétaires acquiert une personnalité plus affi
rmée.
Cette variante demeure dans le cadre de la pure propriété horizontale,
tant que l'on reconnaît à l'intéressé un droit de propriété sur son apparte
ment. On tend déjà à s'en éloigner lorsqu'on parle de simple copropriét
é (45) ou lorsqu'on adopte une théorie unitaire de ses droits. Cependant, il
s'agit toujours de propriété horizontale pure et orthodoxe, dès lors que la
combinaison adoptée tient en échec le principe superficies solo cedit et
s oppose à ce que le sol et la construction fassent l'objet d'une propriété
unique.
C'est la raison pour laquelle les différentes formes et variantes de la
propriété horizontale pure peuvent coexister au sein d'une même législation,
et que la même législation peut donner lieu à des interprétations, des
classifications et des théories différentes (46).
En France, ce sont les deuxième et troisième variantes qui sont les
plus fréquentes, surtout depuis la loi du 10 juillet 1965 et le décret du 17 mars
1967 qui ont retenu la notion de lot (47). Il en est de même au Canada (48).
(40) Peter ELMAN, op. cit., p. 337.
(41) J.WEISM.AN, Rapport précité, §9.
(42) J.WEISMAN,/6/d.
(43) IONASCO, rapport précité, § 23, 26 ; IONASCO, Zû copropriété d 'un bien, Par
is, 1930, pp. 274-278 ; H. CAPITANT, La copropriété, p. 16 ; MARTY et RAYNAUD,
Droit civil, t. 2, vol. 2, Les biens, 1965, pp. 73-74.
(44) WEISMANN, Rapport précité, §9 et supra 42.
(45) THIBIERGE, rapport précité ; AZOULAY, op. cit.
(46) Cf. A. BOURNIAS, dans E-A-ÏI ., 1972, p. 101, la distinction entre les théor
ies unitaire et dualiste.
(47) IONASCO, rapport précité, I, § 23-24 ; HEBRAUD, loc. cit., p. 26 et s. ;
CHEVALIER, loc. cit., no 167 et s. ; THIBIERGE, loc. cit. ; PIEDLIEVRE, op. cit.,
p. 181 et s. ; GIVORD et GIVERDON, op. cit., n°s 64, 148, 151-156, à propos de la loi
du 10 juillet 1965 et du décret du 17 mars 1967 ; GIVERDON, Rapport français au Con
grès de Pescara, nos 18-20 ; J. WEGAN, rapport précité, p. 29.
(48) IONASCO, rapport précité, § 13, note 38. PINEAU, rapport précité, p. 4.