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Mariage et partenariats homosexuels en droit international privé français - article ; n°2 ; vol.58, pg 409-438

De
30 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2006 - Volume 58 - Numéro 2 - Pages 409-438
30 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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R.I.D.C. 2-2006
II.B.3
    MARIAGE ET PARTENARIATS HOMOSEXUELS EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ FRANÇAIS    Hugues FULCHIRON*   
  Avec le recul du temps, la multiplication des couples de personnes de même sexe en Occident apparaîtra sans doute comme un des phénomènes marquants de la fin du XXèmesiècle et du début du XXIèmesiècle. Non que des couples homosexuels naient pas existé par le passé1, mais que la réprobation sociale qui entourait lhomosexualité et, parfois, la répression pénale qui la frappait, les rendaient exceptionnels et commandaient quils fussent socialement et, surtout, juridiquement invisibles. La tolérance manifestée par les sociétés occidentales contemporaines a conduit à labolition des sanctions pénales même si cette disparition est récente2et que la Cour européenne des droits de lhomme a dû peser de tout son poids pour vaincre les dernières résistances3. Au-delà de la liberté et de légalité reconnues aux homosexuels en tant quindividus, certains États ont estimé juste et nécessaire de construire des statuts pour les couples de même sexe. Il est vrai que la revendication se faisait de plus en plus forte et quelle sappuyait sur la dynamique des droits fondamentaux, notamment la prohibition de toute discrimination fondée sur                                                  *Doyen de la Faculté de droit, Université Jean Moulin Lyon 3, Directeur du Centre de droit de la famille 1 conviendrait dailleurs de distinguer la pédérastie, courante dans certaines sociétés Il antiques, et la vie en couple dadultes de même sexe, le plus souvent prohibé ou tout au moins socialement déconsidérée. 2 Depuis Napoléon, le droit pénal nincriminait pas les relations homosexuelles entre adultes consentants. Mais la dernière différence de traitement pénal des relations homosexuelles et hétérosexuelles disparut seulement en 1981. 3Sur la jurisprudence de la Cour,cf. F. SUDRE etalii,Les grands arrêts de la Cour EDH, 3e éd., 2005, p. 410 et s. et réf. cit.
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lorientation sexuelle : or ny avait-il pas discrimination à maintenir ces couples « hors la loi », au risque notamment de laisser sans protection le concubin survivant ? Dans un premier temps, il ne fut question que de créer pour les couples de même sexe, un statut légal qui leur ouvrirait un certain nombre de droits civils, sociaux et fiscaux ; un statut propre, construità côtédu mariage. Parti des pays scandinaves, le mouvement sest peu à peu étendu en Europe, en Amérique du Nord et en Australie. Les statuts offerts aux couples homosexuels sont cependant très divers4. Tantôt il sagit dune organisation préétablie dans laquelle les concubins entrent par une démarche volontaire telle quun contrat enregistré, une déclaration ou une véritable célébration imitée du mariage. Tantôt il ne sagit que dun ensemble de règles qui simposent aux concubins en raison de lécoulement du temps. Tantôt, il sagit dun véritable statut, plus ou moins copié sur le mariage5; tantôt il ne sagit que dun cadre largement ouvert aux volontés individuelles6. Tantôt partenariats-cadres et partenariats-statuts sont offerts aux couples homosexuels7 comme aux couples hétérosexuels8; tantôt, ils sont réservés aux homosexuels. Tantôt les règles sont identiques pour tous les couples, tantôt, elles différent au moins partiellement selon que le couple est homo ou hétéro sexuel. Au-delà de cette diversité, les différentes institutions se rejoignaient sur un point essentiel : quil sagisse de partenariats cadres ou de partenariats statuts ; quils soient créés sur le modèle du mariage (avec, dans certains cas, renvoi pur et simple aux règles du mariage), ou que le législateur ait tenté dimaginer un modèle « alternatif » de vie en couple ; quils soient offerts aux seuls couples homosexuels ou quils soient ouverts à tous les couples de concubins, les partenariats étaient construits à côté du mariage, celui-ci se définissant comme lunion légalement consacrée de lhomme et de la femme. Au tournant du millénaire apparut cependant une tout autre revendication : louverture du mariage lui-même aux couples homosexuels. Une telle mesure est parfois présentée comme laboutissement logique et                                                  4Pour un panorama de droit comparé,cf. Des concubinages, Droit interne, droit international et droit comparé, Etudes offertes à J. Rubellin-Devichi, Paris, Litec, 2002.Adde,not. A. ROY, « Le partenariat civil, dun continent à lautre »,RID comp, 2002, 759,Du Pacs aux nouvelles conjugalités, où en est lEurope ?, J. FLAUSS-DIEM et G. FAURÉ (dir.), PUF, 2005. Adde Alls well end that ends registered ?, The substantive and private international law aspects of non-marital registered relationship in Europe, Intersentia, 2005. 5 Cfles partenariats scandinaves. . 6 Cf. le Pacs français, la loi catalane sur les couples stables non mariés, la loi aragonaise sur   les unions stables entre couples ou la cohabitation légale belge. 7 Cf. les partenariats scandinaves, le partenariat enregistré allemand, le partenariat enregistré suisse ou le civil partnership anglais. 8 Cf. le Pacs français, la cohabitation légale belge ou le partenariat enregistré néerlandais.
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nécessaire, dune évolution toute naturelle : de même que le partenariat est ouvert à tous les couples, homo et hétérosexuels, de même le mariage doit être accessible à tous : le respect des libertés individuelles, le refus des discriminations, légalité entre les couples, lexigeraient, dit-on. Que cette évolution représente une rupture radicale avec les conceptions traditionnelles du mariage et de la famille ; que la différence de sexe soit une donnée essentielle de la vie humaine comme de la vie en société ; que le postulat selon lequel le respect de la vie privée et des libertés individuelles doit lemporter sur tout autre considération, appelle réflexion ; que lidée selon laquelle les libres choix individuels doivent recevoir une garantie, voire une consécration légale, sans que lon puisse leur opposer dautres intérêts, individuels ou collectifs, mérite pour le moins dêtre discutée ; et, tout simplement, que laffirmation selon laquelle il y aurait discrimination à réserver le mariage aux couples hétérosexuels puisse être contestée ; rien ny change : le mouvement prend peu à peu de lampleur et, par un effet dentraînement, emporte tout sur son passage, sans que lon sinterroge toujours sur sa signification et moins encore sur ses conséquences. Le premier pays à briser le consensus fut, on le sait, les Pays-Bas9, suivi par la Belgique10, par lEspagne11et par le Canada12, alors que le débat fait rage aux États-Unis. En France, le débat ressurgit périodiquement. Il sest même trouvé un homme politique, maire de sa commune, pour accepter de célébrer en grandes pompes médiatiques un « mariage » entre deux hommes, malgré lopposition du Ministère public. Cette union a été déclarée nulle par le juge13. Pour calmer le jeu, le Gouvernement sest engagé à réformer le Pacs afin dun faire un véritable statut du couple. Reprenant les propositions du Groupe de travail quil avait chargé de réfléchir à la question, le Gouvernement a saisi loccasion que lui offrait la réforme du droit des successions (réformer le Pacs passe notamment par une amélioration de la situation du partenaire survivant) pour faire avancer une réforme globale du Pacs qui le rapproche du mariage, mais pour mieux affirmer la frontière qui sépare les deux institutions. En greffant la réforme du Pacs sur un projet dune tout autre ampleur, le Gouvernement espère également éviter que ne souvre le débat sur lhomoparentalité. La multiplication des partenariats enregistrés et louverture du mariage aux couples homosexuels, posent de délicats problèmes de droit                                                  9Loi du 21 déc. 2000, entrée en vigueur le 1eravr. 2001. 10Loi du 13 févr. 2003. 11 Loi du 1erjuill. 2005. 12 Loi du 20 juill. 2005, affirmant que « Le mariage est, sur le plan civil, lunion légitime de deux personnes à lexclusion de tout autre personne ». 13 Cf. TGI Bordeaux 26 juill. 2004, 26 juill. 2004,JCP,2004, II, 163, note G. KESSLER ;D., 2004, 2392, note E. AGOSTINI,RTD civ., 2004, 719, note J. HAUSER,Dr. fam., 2004, n°166, note M. AZAVANT, confirmé par Bordeaux 19 avr. 2005,Dr. fam., 2005, n°124, note M. AZAVANT.