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Maxi Scherer. Le nom en droit international privé, étude de droit comparé français et allemand - compte-rendu ; n°3 ; vol.56, pg 754-757

De
51 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 3 - Pages 754-757
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Denis ALLAND et Stéphane RIALS (dir.).–Dictionnaire de la culture juridique, « Quadrige-Lamy », Paris, PUF, 2003, 1650 pages.  Avec le changement de siècle, la multiplication des dictionnaires dans les domaines variés de la pensée risque de banaliser certains des ouvrages ainsi publiés. Cette impression serait tout à fait dommageable dans le cas de celui que viennent de diriger les professeurs D. Alland et S. Rials, tant il constitue au sens propre une « somme des connaissances juridiques, destinée à guider la réflexion dans un contexte de mutation des concepts ou d’apparition de nouveaux, en rapport avec l’influence qu’exercent les techniques anglo-saxonnes ». N’a-t-on pas d’ailleurs évoqué à plusieurs reprises l’idée d’une concurrence entre les systèmes juridiques qui accompagne le phénomène de la mondialisation ? A cet égard, l’élargissement des horizons géographiques est tout à fait propice à une telle démarche. Au-delà du fond, ce nouvel instrument de base se signale par des bibliographies souvent très détaillées qui accompagnent les différentes notices et en font un utile complément aux explications données par les différents auteurs. Au nombre de 213, ils ont permis l’établissement de 409 articles, complétés par des index exhaustifs. Les chiffres donnent une première mesure du caractère étendu de l’œuvre ainsi entreprise, correspondant tout à fait au titre retenu par les directeurs de ce dictionnaire. Le lecteur ne peut qu’adhérer à l’opinion émise dès l’introduction quant à la pseudo neutralité de l’approche technique, qui bien souvent ne fait que mettre en œuvre une philosophie implicite, ce qui justifie tout à fait de se référer à la notion de culture juridique. Ainsi, la réflexion théorique apparaît comme particulièrement nécessaire à cette époque qui incite aux remises en cause, donc également aux bilans, ce qui est permis ici par l’existence d’un arrière plan historique particulièrement important. Ces préoccupations alimentent nombre des études regroupées et expliquent la part dévolue à l’histoire des institutions et à celle de la pensée politique, sans omettre l’anthropologie sous-jacente. Au-delà de l’aspect descriptif, la philosophie du droit dans l’explicitation des évolutions trouver une place révélatrice. Cette dimension donne sens à l’analyse technique qui ne saurait se limiter à l’instant. Il existe donc, sous cet angle, une tendance à une symbiose d’autant plus éclairante qu’elle ne se réalise pas au prix d’une distorsion des disciplines sollicitées. Elle nous paraît également illustrative de la tendance à l’unification du droit, au-delà des clivages traditionnels entre ses branches. Cet esprit général explique le nombre des entrées du dictionnaire consacrées aux aspects historiques. Outre les thèmes attendus, comme l’enseignement du droit ou les manuels et traités juridiques, s’ajoutent les aspects de fond qui appellent des précisions particulièrement développées sur le terrain historique, comme la coutume ou le droit naturel. Mais, la même démarche prévaut également dans la prise en compte de systèmes juridiques étrangers, spécialement en Europe, introduisant ainsi la dimension comparative « horizontale », pour reprendre un des termes de la distinction retenue par le professeur R. Drago, qui rappelle ce faisant le rôle de la Société de législation comparée, fondée par E. de Laboulaye. Dans l’article concerné, on retiendra avec profit la leçon qui met en garde quant à une approche trop exclusivement académique du droit comparé.
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Outre les questions de méthode, le Dictionnaire de la culture juridique est l’occasion de synthèses toujours stimulantes qui soulignent les lignes directrices des évolutions sociales contemporaines, tel est le cas par exemple de l’évocation de l’État de droit, comme de la constitution et du droit constitutionnel, ainsi que du constitutionnalisme, si l’on veut bien excuser le caractère unilatéral des exemples ainsi choisis. Dans d’autres domaines de l’activité juridique, des objets particuliers permettent de montrer les limites d’initiatives récentes destinées à faciliter l’accès au droit et donc à garantir une plus grande sécurité juridique, tel est le cas de la relance de la codification, évoquée notamment en matière pénale. A côté d’études historiques qui plongent leurs racines souvent dans la période médiévale, il faut souligner l’intérêt d’articles visant à expliquer l’originalité de systèmes étrangers, comme celui concernant la culture juridique de l’Angleterre ou la Common law, ainsi que l’étude concernant les doctrines allemandes de l’État, qui représentent de très utiles introductions au droit concerné, sans omettre la description des grands courants de la pensée juridique américaine, qui fait apparaître notamment l’influence nuancée de la religion sur le droit des États Unis et l’importance dévolue au juge dans cette société, qui aurait pu d’ailleurs conduire à évoquer une situation aussi paroxystique que celle que connût la Cour Suprême lors des élections présidentielle de 2000. Toutefois, la dispersion de la matière relative à la Common Law peut conduire à estomper les apports de certains courant réformistes, par exemple avec Blackstone, Bentham et Austin, le second étant d’ailleurs davantage étudié. A cet égard, il est particulièrement regrettable que n’apparaissent dans aucune des bibliographies l’ouvrage de Michael Lobban (The Common Law and English Jurisprudence, 1760-1850, OUP 2001). Des discussions récentes comme celles qui ont porté sur la rédaction du préambule du projet de Traité constitutionnel de l’Union européenne, soulignent, s’il en était besoin, tout l’intérêt que présente notamment l’article relatif aux relations Eglises-État. Devant une œuvre si considérable et une telle accumulation de connaissances, la formulation d’éventuelles réserves ne manquerait pas d’apparaître incongrue. Qu’il soit pourtant permis au commentateur de regretter le nombre trop limité des entrées consacrées aux Finances publiques, sans doute une situation qui reflète le statut académique actuel d’une discipline trop délaissée, ce qui est tout à fait paradoxal avec la portée qui s’attache à la mise en œuvre de la loi organique du 1er août 2001, dont les effets se traduiront par une remise en cause profonde de l’organisation administrative de l’État. Il est d’ailleurs étonnant que ce texte ne soit pas cité ou au moins évoqué dans sa phase de préparation, au regard des transformations qu’il apporte au droit budgétaire. Egalement, n’aurait-il pas fallu poser le problème de l’existence d’un droit économique conduisant à réduire les dissociations produites par la séparation entre droit public et droit privé ? A cet égard, nous n’avons pas trouvé d’évocation du concept d’évaluation, pourtant présent dans le cadre du Parlement français depuis 1983. Il est évident que l’universitaire, le praticien, l’étudiant ont tout intérêt à disposer de l’ouvrage à portée de main. Une référence oubliée, une définition incertaine, une filiation conceptuelle perdue de vue : le Dictionnaire de la culture
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Jean-Pierre DUPRAT
juridique apportera rapidement le renseignement nécessaire. Mais, au delà de l’usage pratique, l’ouvrage provoque un débat sur les courants juridiques évoqués. Peut-être manque-t-il alors dans quelques articles, la nécessaire ouverture sur l’avenir, apportant au lecteur la grille d’analyse des évolutions en cours. Il est d’ailleurs révélateur d’observer que la culture historique prédispose à une telle interrogation, comme le montre par exemple l’article consacré à l’État civil, avec l’évocation de l’identité de la personne. Cette dernière remarque nous montre alors toute la pertinence de l’intuition des directeurs de cet ouvrage monumental et le lecteur ne peut que nourrir à leur égard un sentiment de reconnaissance devant la hardiesse de l’entreprise qui a été ainsi conduite.    Peter BIRKS. -Unjust Enrichment Oxford, OUP, », Law Series Clarendon, coll. « 2003, 274 + xxx pages.  La collection des « Clarendon Law Series » est une bénédiction pour l’esprit synthétique. Elle comprend une remarquable série de petits ouvrages aussi concis qu’intelligents. LeConcept of LawLionel Adolphus Hart, l’un des plus de Herbert importants écrits du 20èmedu droit, y fut publié ; lasiècle en théorie Law of Property de Frederic Lawson (2ème et 3ème par Bernard Rudden) fut le premier ouvrage à éd. dépasser l’opposition traditionnelle entre meubles (personal property) et immeubles (land) pour considérer le droit anglais des biens comme un ensemble cohérent, et reste à ce jour sans doute le seul ouvrage sur la matière intelligible par le juriste de tradition romaniste ; la Roman Lawde Barry Nicholas continue d’être levade-mecumde plus d’un étudiant en droit romain ; laTort Lawde Tony Weir est, comme la plupart des écrits de l’auteur, une petite merveille d’intelligence et d’humour ; quant auPrecedent in English Lawde Sir Rupert Cross (4èmeéd. par James Harris), il est tout simplement indispensable à l’intelligence de lacommon law. La liste pourrait sûrement être allongée si l’auteur de la présente recension avait lu davantage de ces volumes. L’objet de ce compte rendu est le dernier ouvrage en date dans la collection, l’Unjust Enrichment de Peter Birks, Regius Professor of Civil Law à l’Université d’Oxford et par ailleurs directeur de la série. Il n’a rien à envier à ses prédécesseurs ; à vrai dire, il compte au nombre de ces très rares livres dont l’on peut dire qu’ils fondent une discipline, et il fait peu de doute qu’il viendra rapidement à être reconnu comme l’acte de naissance du droit anglais de l’enrichissement injuste (ou injustifié). Pour qui s’intéresse, de près ou de loin, au droit anglo-américain de ce qu’on appelle traditionnellement lalaw of restitution, sa lecture est donc obligée. L’un des nombreux mérites de ce petit ouvrage est qu’il peut être lu avec autant d’intérêt par le novice que par l’initié. Le novice y trouvera un condensé d’une logique impeccable du droit anglais de l’enrichissement sans cause dans sa forme mature, le « papillon » succédant à la « chenille » que représentait, pour reprendre la métaphore de l’auteur, l’Introduction to the Law of Restitutionpubliée en 1985.
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L’Introductionla matière comme une discipline universitaire à part avait installé entière en Angleterre ;Unjust Enrichment représente l’aboutissement des vingt années de réflexions et de développements qui s’en sont suivis. L’essentiel du livre est constitué d’une analyse en cinq points, formant la colonne vertébrale de la discipline, des actions en enrichissement injustifié. Cinq points, comme cinq questions : 1) le défendeur a-t-il été enrichi ? ; 2) l’enrichissement a-t-il eu lieu aux dépens («at the expense») du plaignant ? ; 3) l’enrichissement est-il injuste, c’est-à-dire injustifié au regard du droit ? ; 4) si la réponse aux trois questions précédentes est positive, quel type de droit le plaignant acquiert-il en conséquence ? ; 5) le défendeur possède-t-il alors une excuse defencelui permettant de contrer ce droit ? Là où les trois premières questions») visent à établir si le plaignant possède ou non un titre à agir, une «cause of action» pour suivre la terminologie anglaise moderne, la cinquième se demande si le défendeur peut faire échec à ce titre en invoquant une défense. Le juriste français n’aime généralement pas beaucoup cette notion de « défense », arguant que s’il existe une défense à un prétendu droit, à restitution ou quoi que ce soit d’autre, cela signifie que le droit en question n’a en réalité jamais existé. Analytiquement, cela est vrai, mais la rationalité du droit est davantage historique qu’analytique – et historiquement il est indéniable qu’aussi bien le droit romain que le droit anglais se sont développés au moyen d’une combinaison d’actions principales et d’actions en défense. Qui plus est, l’analyse anglaise en termes de droitsprima facie de et défenses, étant plus intuitive que notre vision abstraite, rend à notre sens la matière plus aisément compréhensible, et il n’y a donc aucune raison de ne pas la privilégier. Quant à la quatrième question, elle vise à déterminer si le droit du plaignant, lorsqu’il est établi, est de nature personnelle (in personam) ou réelle (in rem). C’est la troisième de ces cinq questions qui, à l’évidence, constitue le cœur de la matière : qu’est-ce qui fait que le passage d’un bien (au sens de richesses) d’un patrimoine à un autre va être considéré par l’ordre juridique comme étant inapproprié et méritant donc d’être répété, alors qu’aucun consentement à cet effet n’a été donné et aucun tort commis par l’enrichi ? Le livre entérine, avec une détermination que beaucoup jugeront prématurée, un récent changement de direction du droit anglais à cet égard. L’approche traditionnelle de lacommon law en était effet en termes d’«unjust factors» rendant impropre au regard du droit l’enrichissement du défendeur. Ces « facteurs injustes » consistaient tous, selon le mot plaisant de l’auteur, en des « variations autour du thème de jardin d’enfants “je ne voulais pas que ce soit à lui !” ». Puis vint, dans les années 1990, le procès fleuve desinterest swaps, l’une des grandes affaires juridiques de la dernière décennie au Royaume-Uni. Dans ces contrats dits d’« échange d’intérêts », les deux parties s’engageaient à se payer mutuellement des intérêts à intervalles donnés, l’une selon un taux fixe et déterminé à l’avance, l’autre selon un taux variable dépendant de l’évolution ultérieure de certains facteurs. Il s’agissait donc essentiellement d’un pari : selon que les taux variables s’avéraient en fin de compte inférieurs ou supérieurs aux taux fixes, l’une ou l’autre des parties sortait gagnante de l’opération. Beaucoup de collectivités locales anglaises se livrèrent à ce petit jeu, qui leur permettait d’empocher immédiatement une somme importante tout en reportant sur les générations futures de contribuables le fardeau du remboursement ;
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malheureusement pour elles, l’opération ne rentrait pas dans leur prérogatives (en termes anglais, elles étaient «ultra vires»), et en conséquence tous les contrats de swap révélèrent nuls. Certains de ces contrats étaient toujours en cours au se moment où l’affaireHazell v.Hammersmith & Fulham BC ([1992] 2 AC 1 (HL)) fut jugée, mais d’autres étaient déjà achevés. Ce sont eux qui posaient, au regard du droit anglais, le véritable problème : il n’y avait pas, en effet, de « facteur injuste » viciant l’opération dans leur cas, les parties ayant reçu exactement ce qu’elles avaient voulu recevoir, et librement contracté à cette fin. Si le contrat était nul, le consentement était réel et il avait atteint son but. Pourtant, la Chambre des Lords imposa restitution mutuelle des sommes payées, ce qui n’était pas explicable au regard du droit d’alors. Le seul moyen, selon Peter Birks, de comprendre cette décision est de raisonner en termes de défaut de base légale ou, pour parler en langage « civiliste », d’absence de cause : le paiement étant dépourvu de causeab initio fait de l’illégalité du contrat, le transfert de richesses d’un patrimoine à du l’autre n’a pas de justification au regard du droit et doit en conséquence être répété. Jusque là, l’approche suivie avait été inverse : tout enrichissement d’une personne aux dépens d’une autre était considéré comme légitime, et irréversible, à moins qu’un « facteur injuste » ne vienne le délégitimer et le rendre ainsi réversible. Ces facteurs se divisaient en deux groupes, appelés respectivement «defective intent» (intention déficiente) et «qualified intent» (intention conditionnelle), le premier groupe étant lui-même divisé entre «no intent» (intention absente) et «impaired intent» (intention diminuée – par exemple par erreur, par pression illégitime ou par autonomie réduite de l’appauvri). Le second groupe, quant à lui, couvrait les cas où l’auteur du transfert avait effectivement eu l’intention d’enrichir autrui, mais seulement sous certaines conditions qui ne se sont finalement pas réalisées. La réorientation préconisée par Peter Birks, de « juste, sauf si » à « injuste, à moins que » est un pas d’une audace exceptionnelle, non seulement dans sa portée mais aussi dans sa justification. Il s’appuie en effet sur un cas unique pour abandonner la précédente grille d’analyse de la matière, à l’élaboration de laquelle il n’avait pourtant pas peu contribué. La plupart des autres auteurs, suite à l’affaire des interest swaps, se contentèrent de tenter d’amalgamer les deux approches, rajoutant simplement l’« absence de cause » à la liste des « facteurs injustes » déjà reconnus comme viciant le transfert de richesses. Mais le professeur Birks a entièrement raison de souligner le fait qu’il s’agit là de deux approches opposées et incompatibles : soit on raisonne en termes de facteurs rendant l’enrichissement injustifié (les «unjust factors»), soit on raisonne en termes de facteurs rendant l’enrichissement justifié (la cause légale), mais on ne peut pas mélanger l’un et l’autre. Constatant l’existence d’un cas ne rentrant pas dans le cadre explicatif en termes de « facteurs injustes », Birks prend donc la décision radicale de passer sans transition à l’autre modèle qui, en substance, est le modèle romaniste – essentiellement celui du droit allemand, qu’il connaît bien. Sa hantise est, à l’évidence, que la rationalité du droit de l’enrichissement injuste se retrouve rapidement mutilée, si l’on n’y prend garde, par la coexistence d’éléments incompatibles entre eux, comme l’est déjà par exemple le droit destorts, où l’on retrouve côte à côte des actes illicites définis par l’intérêt lésé du plaignant et des
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