Pacta sunt servanda. Considérations sur l'histoire du contrat consensuel. - article ; n°1 ; vol.13, pg 18-53

Barmann

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1961 - Volume 13 - Numéro 1 - Pages 18-53
36 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juridique
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1961
• Nombre de lectures: 53
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 3 Mo

Extrait

Johannes Barmann
Pacta sunt servanda. Considérations sur l'histoire du contrat
consensuel.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 13 N°1, Janvier-mars 1961. pp. 18-53.
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Barmann Johannes. Pacta sunt servanda. Considérations sur l'histoire du contrat consensuel. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 13 N°1, Janvier-mars 1961. pp. 18-53.
doi : 10.3406/ridc.1961.12967
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1961_num_13_1_12967PACTA SÜNT SERVANDA
CONSIDÉRATIONS SUR L'HISTOIRE
DU CONTRAT CONSENSUEL*
Johannes BARMANN
Professeur à l'UnÎTersité de Mayence
Ma conférence ne peut qu'esquisser à grands traits cette question
aussi vaste que multiforme. Elle se limitera au programme et aux résul
tats essentiels des recherches actuelles ainsi qu'à leur méthode. Cette der
nière ne veut pas envisager notre passé juridique, en archéologue, comme
un ensemble de reliques étranges ; elle veut plutôt apercevoir sa signif
ication actuelle quelque peu obscurcie par la foi dans le progrès, l'évolu-
tionnisme et le romantisme. Ces idéologies ont fait de l'accidentel, du
variable dans les phénomènes, l'objet exclusif de l'étude historique, lai
ssant ainsi dans l'ombre les éléments de structure permanents, essentiels
à la vie en société des humains.
I. Conception contemporaine du principe « Pacta surit servanda ».
Les codifications modernes considèrent l'accord des volontés comme
étant purement et simplement l'élément créateur de droit dans le con
trat et cela, même jusqu'à une époque très récente, sans aucune restric
tion quant à la forme ou au type du contrat. Il n'apparaît pas comme
nécessaire d'en donner une justification (1). Mais, d'autre part, la prati-
* Texte de la conférence donnée, le 27 janvier 1960, à la Section de droit privé
de l'Institut de droit comparé de l'Université de Paris.
(1) Au nombre des quatre conditions de validité d'une convention l'art. 1108 du C. civ.
français compte le consentement de la partie qui s'oblige. Art. 1 107 : « Les contrats, soit
qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles
générales, qui sont l'objet du présent titre. » Art. 1134 : « Les conventions légalement fo
rmées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Art. 1135 : « Les conventions obligent
non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou
la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ». Ainsi les conséquences juridiques du con
tenu d'une convention sont posées de façon relativement indépendante.
De la même manière l'art. 1258 du C. civ. espagnol dit : « Les contrats sont parfaits PACTA SUNT SERVANDA 19
que dans ses plus récentes créations juridiques révèle un abandon de la
pure théorie de l'accord des volontés. Il en était déjà ainsi pour la doctrine
du contrat forcé (Kontrahierungszwang) (2) et de l'obligation de con
tracter ainsi que pour la théorie française de la nécessité et de la régl
ementation administrative (3).
II. XIXe siècle et siècle des lumières.
Le siècle des lumières et le xixe siècle ont fondé sur toute une série
de principes philosophiques et généraux la force créatrice de droit recon-
par le seul consentement des parties et par conséquent obligent à l'accomplissement de ce
qui a été expressément conclu mais aussi à toutes les conséquences qui, suivant leur nature,
sont conformes à la bonne foi, à l'usage et à la loi ». Quant à la liberté de forme et de type,
v. l'art. 1255 du C. civ. espagnol : « Les contractants peuvent faire tous pactes, clauses et
conditions qu'ils jugent opportuns, pourvu qu'ils ne soient pas contraires aux lois, à la
morale et à l'ordre public ». Selon l'art. 1254, « Le contrat existe dès qu'une ou plusieurs
parties consentent à s'obliger envers une ou plusieurs autres à donner ou à faire quelque
chose ». Quant à la division des obligations, v. l'art. 1089 du C. civ. espagnol : contrat,
quasi-contrat, actes contraires à la loi : omission ou faute ou négligence seulement.
L'art. 1091 du C. civ. espagnol, aux termes duquel « Les obligations qui naissent des
contrats ont force de loi entre les parties contractantes et doivent être accomplies confo
rmément au contenu de leurs dispositions », s'accorde avec l'art. 1134 du C. civ. français.
Quant à l'existence du contrat, le Code suisse des obligations dit, dans son art. 1 :
« Le contrat est parfait lorsque les parties ont réciproquement et d'une manière concor
dante manifesté leur volonté. Cette manifestation peut être expresse ou tacite ». L'accent
est mis ici de façon évidente sur la déclaration de la volonté et non sur la volonté interne.
De plus l'art. 17 contient des dispositions sur la reconnaissance abstraite de dette. L'art. 1
est un peu en contradiction avec l'art. 18 d'après lequel l'interprétation doit « chercher la
réelle et commune intention des parties ».
L'art. 1321 du C. civ. italien déclare, à propos de la notion de contrat : « Le contrat
est l'accord de deux ou plusieurs parties pour créer, régler ou éteindre entre elles un rap
port juridique patrimonial ». L'art. 1325 compte parmi les éléments du contrat, « Vaccordo
délie parti ». L'autonomie contractuelle est confirmée expressément dans l'art. 1322 comme
elle l'est dans l'art. 1107 du C. civ. français : « Les parties peuvent librement déterminer
le contenu du contrat, dans les limites imposées par les lois (et les normes corporatives).
Les parties peuvent également conclure des contrats qui n'appartiennent pas aux types
soumis à une réglementation particulière, pourvu qu'ils soient destinés à la réalisation
d'intérêts méritant d'être protégés conformément à l'ordre juridique ».
En droit allemand le principe que toute offre de contrat requiert acceptation vaut
sans exception (§ 151 BGB). « Le droit prussien » (Allgemeine Landrecht ) disait, dans son
titre V § 1 : « L'accord réciproque sur l'acquisition ou la cession d'un droit s'intitule con
trat ». Le titre IV § 1, relatif aux déclarations de volonté qui sont à la base du contrat,
poursuit : « La déclaration de volonté est une expression de ce qui, dans l'intention du décla
rant, doit ou ne doit pas arriver ».
Le § 861 de l'ABGB autrichien dit : « Fait une promesse celui qui déclare qu'il veut trans
férer son droit à quelqu'un, c'est-à-dire qu'il veut lui permettre ou lui donner quelque
chose, qu'il veut faire quelque chose pour lui ou qu'il veut abandonner quelque chose à
cause de lui mais, si l'autre accepte valablement la promesse, il se forme un contrat par
l'accord unanime des parties. Tant que durent les négociations et que la promesse n'a pas
encore été faite ou acceptée, ni d'avance, ni après coup, il n'y a pas contrat. »
Kreittmayr dans ses « Anmerkungen über den Codicem Maximilianeuni Bavaricum
Civilem, IV, Munich 1844, p. 9, § 5 n° 2, insiste sur ce point : « L'essentiel du contrat ne réside
pas dans n'importe quel consentement mais seulement dans celui qui est donné avec l'i
ntention ad aliquid dandum vel faciendum, par conséquent obligatorio modo. » V. aussi § 3,
n° 1, p. 4 et s.
(2) Nipperdey, Der Diktierte Vertrag, 1922 ; Esser, Schuldrecht, 2e éd., I960, § 11,
p. 35 et s.
(3) Carbonnier, Droit civil, 1959, II, p. 329, 844 et s., p. 145, p. 331 ; Planiol-Esmein,
VI, n° 590 et 101 et les notes. PACTA SUNT SERVANDA. CONSIDERATIONS 20
nue à l'accord des volontés des parties (4), alors que celle-ci est devenue
évidente pour le droit moderne.
De ces époques datent la théorie selon laquelle c'est un besoin (5)
pour la société que de reconnaître la validité juridique du libre accord
des volontés, puis les théories purement éthiques (6), et surtout la théorie
de V expression de la volonté (Willensverailsserungstheorie), pour laquelle
la plupart des tenants du droit naturel o