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Part respective de la tradition et de la modernité dans les droits de la famille des pays d’Afrique noire francophone - article ; n°2 ; vol.57, pg 345-397

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53 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 2 - Pages 345-397
Quand on sait que l’Afrique subsaharienne a été l’une des terres fertiles d’exportation du droit et même des juristes occidentaux, autant par l’invasion physique que par l’invasion intellectuelle, il n’est pas inopportun de se demander si, à l’heure actuelle, les systèmes juridiques du «continent noir» demeurent encore liés par le nombril à celui des anciennes puissances coloniales. Depuis, notamment, ce qu’il été convenu d’appeler «l’arrivée des Blancs» dans ce continent, celui-ci est marqué par un phénomène original de pluralisme juridique où se mêlent droits authentiquement locaux et droits importés de gré ou de force, qu’il s’agisse des droits religieux ou du droit dit moderne. Dans un tel contexte de constante cohabitation ou de confrontation continue entre coutumes ancestrales et règles occidentales, il ne semblait pas superflu de consacrer de nouvelles réflexions sur l’état et le devenir des droits négro-africains à travers leurs diverses sources d’influence. Telle est l’ambition assignée à la présente étude dont le champ est doublement limité, d’une part, à certains pays d’Afrique Noire francophone et, d’autre part, à certaines questions exclusivement relatives au droit de la famille.
It is known that Black Africa used to be one of the starting point areas of law and even western lawyers. That is the case not only because of the physical invasion but also by the intellectual one. So, one can wonder if, nowadays, it remains a link between the •the black continent” juridical systems and that of the ancient colonial powers. This is noticeable, in particular, since the arrival of the so called white people in the black continent. An original phenomenon of juridical pluralism took place. There is a mixture of authentic local rights an imported rights whether Africans like it or not. This could be religious rights or modern rights. In such a constant context of cohabitation and confrontation between ancestral customs and western rules, it is worth pondering over subsaharan rights and their future on the base of their sources of influence. This is really the subject matter of this paper which scope of research is however limited in two aspects. First of all, only certain black Africa French speaking countries are concerned. On the other hand, the scope of research is limited to some specific issues related to the family law.
53 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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R.I.D.C. 2-2005
PART RESPECTIVE DE LA TRADITION ET DE LA MODERNITÉ DANS LES DROITS DE LA FAMILLE DES PAYS DAFRIQUE NOIRE FRANCOPHONE Moussa THIOYE*Quand on sait que lAfrique subsaharienne a été lune des terres fertiles dexportation du droit et même des juristes occidentaux, autant par linvasion physique que par linvasion intellectuelle, il nest pas inopportun de se demander si, à lheure actuelle, les systèmes juridiques du « continent noir » demeurent encore liés par le nombril à celui des anciennes puissances coloniales. Depuis, notamment, ce quil été convenu dappeler « larrivée des Blancs » dans ce continent, celui-ci est marqué par un phénomène original de pluralisme juridique où se mêlent droits authentiquement locaux et droits importés de gré ou de force, quil sagisse des droits religieux ou du droit dit moderne. Dans un tel contexte de constante cohabitation ou de confrontation continue entre coutumes ancestrales et règles occidentales, il ne semblait pas superflu de consacrer de nouvelles réflexions sur létat et le devenir des droits négro-africains à travers leurs diverses sources dinfluence. Telle est lambition assignée à la présente étude dont le champ est doublement limité, dune part, à certains pays dAfrique Noire francophone et, dautre part, à certaines questions exclusivement relatives au droit de la famille. It is known that Black Africa used to be one of the starting point areas of law and even western lawyers. That is the case not only because of the physical invasion but also by the intellectual one. So, one can wonder if, nowadays, it remains a link between the the black continent juridical systems and that of the ancient colonial powers. This is noticeable, in particular, since the arrival of the so called white people in the black continent. An original phenomenon of juridical pluralism took place. There is a mixture of authentic local rights an imported rights whether Africans like it or not. This could be religious rights or modern rights. In such a constant context of cohabitation and *Maître de conférences à lUniversité Toulouse I.
346 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2005 confrontation between ancestral customs and western rules, it is worth pondering over subsaharan rights and their future on the base of their sources of influence. This is really the subject matter of this paper which scope of research is however limited in two aspects. First of all, only certain black Africa French speaking countries are concerned. On the other hand,the scope of research is limited to some specific issues related to the family law. «Le séjour dans leau ne transforme pas un tronc darbre en crocodile» (proverbe africain). « Est-ce donc vrai que la France nest plus la France ? », se demandait, il y a tout juste soixante ans, Léopold Sédar Senghor1dans un poème resté célèbre. « Est-ce donc vrai que le modèle juridique français nest plus le modèle juridique français ? », cest sans aucun doute la question qui a dû pousser M. Lionel Jospin2 au, alors Premier ministre, à « commander » Conseil dÉtat une étude sur la situation de linfluence internationale du droit français ainsi que sur les stratégies et les moyens de renforcer cette influence. Adoptée le 19 juin 2001 par lAssemblée générale de la haute Juridiction administrative, létude réalisée allait, demblée, mettre en exergue le fait que ce qui avait pu être présenté comme un empire juridique serait en passe de devenir un banal colosse aux pieds dargile. Selon le Conseil dÉtat, « le droit français a longtemps rayonné au-delà de nos frontières. Il a servi de référence à de nombreux législateurs étrangers, [] formé des générations détudiants et denseignants du monde entier à une méthode de raisonnement et une culture juridique propres à la France. Dans les faits, ce statut de modèle est contesté. Dans une confrontation qui opposerait le système romano-germanique auquel appartient la France au système decommon law dont lAngleterre et les États-Unis sont les principaux représentants et, plus généralement, dans une compétition liée à la mondialisation du droit, nous ne disposerions plus de la position dominante qui a pu, dans de nombreux domaines, faire la force du droit français au cours des siècles précédents »3.
1 L. S. SENGHOR, « Tyaroye » (rédigé en déc. 1944), inuvre poétique, Éd. du Seuil, pp. 90-91. 2  L. JOSPIN, « Lettre de mission adressée au Vice-président du Conseil dÉtat », reprod. en annexe inConseil dÉtat,Linfluence internationale du droit français, La documentation française, 2001, p. 135. 3Conseil dÉtat,op. cit., p. 11 (addep. 51).
M. THIOYE : LES DROITS DE LA FAMILLE EN AFRIQUE FRANCOPHONE 347 Quand on sait que lAfrique subsaharienne a été lune des terres fertiles dexportation du droit4 même des juristes français et5, « autant [] par lembrasement de la conquête que par le rayonnement de la pensée »6, il nest pas inopportun de se demander si, à lheure actuelle, les systèmes juridiques du « continent noir » demeurent encore « liés par le nombril »7à celui de lancienne métropole et, plus généralement, à celui de lOccident. Il y a là une question qui est assurément incontournable quand on ambitionne de mesurer  « quoique linfluence juridique ne soit pas scientifiquement mesurable »8  la part respective de la tradition et de la modernité dans les droits africains (de la famille). Rappelons, sil en est besoin, que depuis notamment « larrivée des Blancs »9 ce continent, celui-ci est marqué dans par un phénomène original (et parfois ségrégationniste)10 de pluralisme juridique11. Opposé au monisme juridique et distinct de la pluralité du droit12, le pluralisme juridique se définit comme la situation dans laquelle, « au même moment, dans le même espace social, [coexistent officiellement ou en pratique] plusieurs systèmes juridiques, le système étatique certes, mais dautres avec lui, indépendants de lui, éventuellement se ivaux13 s r » . Le cas du « berceau de lhumanité » est, à ce titre, symptomatique (sans être exclusif)14 puisque les juristes et justiciables africains sont, depuis des 4 Linfluence LAMPUÉ, « du droit français et du droit coutumier sur les lois civiles P. africaines », inDynamiques etfinalités des Droits africains,G. CONAC (dir.), Economica, 1980, p. 14 et s. 5M. GOBERT, « Laccueil », inMélanges R. DECOTTIGNIES, PUG, 2003, p. 127 et s., spéc. p. 127. 6 E. AGOSTINI,Droit comparé, PUF, 1988, n° 125, p. 243. 7Selon lexpression de L. S. SENGHOR, « Prière aux masques »,op. cit.,p. 23. 8Conseil dÉtat,op. cit.,p. 51. 9P.-F. GONIDEC,Les droits africains. Évolution et sources, LGDJ, Bibl. afr. et malg., vol. 1, 1968, p. 5 et la doctrine citée. 10a ainsi connu un régime funeste de relativement récemment, lAfrique du Sud  Jusquà pluralisme juridique fondé sur lapartheid (E. POLLET, « Le pluralisme juridique en Afrique du Sud. La loi et les races », inLe pluralisme juridique, de J. GILISSEN (dir.),Éd. de lUniversité de Bruxelles, 1972, p. 122 et s.). 11 J. VANDERLINDEN,Les droits africains entre positivisme etpluralisme, disponible sur http://sos-net.eu.org. 12 in », pluralisme juridique. Essai de synthèse Le VANDERLINDEN, « J.Le pluralisme juridique,op. cit.,p. 19 s., spéc. p. 20 : alors que « le trait caractéristique du pluralisme juridique est lexistence de mécanismes juridiques différents sappliquant à des situations identiques », « la pluralité (du droit) implique quil ny a pas une règle unique servant de base à la solution des conflits juridiques ». 13 J. CARBONNIER,Sociologie juridique, Quadrige/PUF, 1994, p. 356.Adde J. GILISSEN (dir.),op. cit., Lab. danthr. jur. de Paris, ; p. 7 et s. et 19 et s. spéc.Les pluralismes juridiques, Karthala, 2004. 14 le pluralisme juridique en Europe, v. J. CARBONNIER, Surop. cit., ; « p. 357 Le Code civil des Français a-t-il changé la société européenne ? »,D. 1975, chron. XXIX, p. 171 et s., spéc. p. 173 ; J. GILISSEN, « Introduction à létude comparée du pluralisme juridique », inLe pluralisme juridique,op. cit.,p. 7 et s., spéc. p. 14.
348 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2005 siècles, au confluent de plusieurs droits. À la diversité des droits authentiquement locaux (voirinfra), il convient dajouter celle des droits importés de gré ou de force, quil sagisse des droits religieux ou du droit dit moderne. LIslam, lacommon law du colonisateur anglais, les codes de leurs homologues français, belge ou portugais se sont retrouvés en Afrique où ils sont encore présents dune manière ou dune autre, alimentant par là même les contradictions caractéristiques de beaucoup de sociétés africaines (dont les lois modernes sont parfois en dysharmonie voire en opposition avec leurs droits coutumiers)15. Accentué, systématisé et hiérarchisé par le système colonial16 (voirinfra), le pluralisme juridique sest maintenu dans tous les États négro-africains au lendemain de leur accession à la souveraineté internationale. Et lon constate, plus de quatre décennies après ces indépendances, que lAfrique Noire demeure plus que jamais partagée entre deux grands mondes juridiques, celui hérité des ancêtres et celui infligé ou prêté par les anciens maîtres autoproclamés. Dans lensemble des États qui la composent, les procédés coutumiers de création du droit sont encore, en théorie et/ou en pratique, en cohabitation, en concurrence voire en conflit avec les techniques héritées ou empruntées aux anciennes puissances coloniales. Et « dans la mesure où chaque citoyen de ces États est susceptible de voir ses actes gouvernés par un droit différent en fonction soit de sa volonté, soit des circonstances dans lesquelles il les pose, soit de son statut personnel, soit enfin de la nature ou de lobjet dun acte particulier »17 est impossible [] il, on en arrive même à considérer qu « de parler dun droit national comme constituant un ensemble dapplication générale »18. Dans un tel contexte où traditionalisme et modernisme continuent de se côtoyer, de se compléter ou, au contraire, de rivaliser avec des fortunes diverses, lAfrique Noire contemporaine ne serait-elle pas toujours à la quête de son droit comme le laissent penser les constants ouvrages, projets ou simples velléités de codification ou de recodification ?19Certes, il y a eu recul, renversement voire éradication des facteurs qui permirent la large 15J. VANDERLINDEN,Les systèmes juridiques africains, coll. « Que sais-je ? », PUF, 1983, p. 5. Sur le « conflit colonial » daprès lexpression de Bartin, v. spécialement G.-A. KOUASSIGAN,Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit privé de la famille en Afrique Noire francophone Des « ;1974, préf. P. BOUREL, p. 78 et s. conflits, Pédone, interpersonnels et internationaux de lois et de leurs incidences sur la forme du mariage en Afrique noire francophone »,RCDIP, 1979, p. 641 et s. 16 VANDERLINDEN, J.op. cit., in « 94 ; K. MBAYE, », Introduction p.Le droit de la famille enAfrique noire et à Madagascar, MBAYE (dir.), Éd. G.-P. Maisonneuve et Larose, K. 1968, p. 13 et s., spéc. p. 15. 17J. VANDERLINDEN,op. cit.,p. 3-4. 18Ibid. 19loi ? », pourrait encore se demander lAfricain, comme le fit brillamment est ma  « Quelle G.-A. KOUASSIGAN (op. cit.)
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expansion du droit français sous les tropiques subsahariens (expansion coloniale, puissance militaire et diplomatique, statut « léonin » de la langue française), mais le modèle juridique hexagonal est encore loin dy avoir perdu toute influence, dautant plus que la philosophie ou cosmologie africaine est de moins en moins originale. Avec léclatement de nombreuses structures socio-politiques traditionnelles, les variations sur la conception de la famille, lamélioration du niveau dinstruction, laccès de plus en plus ouvert à linformation, lurbanisation sans cesse galopante, lexode rural massif, laccentuation des difficultés économiques, le développement de lindividualisme, la mondialisation, etc., les dirigeants africains doivent, au-delà des revendications de démocratie et de bonne gouvernance, affronter les voix modernistes (souvent citadines et/ou féministes) réclamant un toilettage pénétrant voire une refonte radicale du droit privé (de la famille notamment). Mais, dans le même temps, et nen déplaise parfois aux législateurs avant-gardistes et aux positivistes, de larges secteurs de la vie africaine sont encore irrésistiblement dominés par des droits coutumiers aussi variés que difficiles daccès en raison, notamment, de leur légendaire oralité (voirinfra). Autant dire, finalement, que de fortes contradictions continuent de caractériser beaucoup de sociétés africaines dont les incontournables droits originels ne coexistent pas toujours en parfaite intelligence avec leurs éventuelles lois modernes. Dans un tel environnement de constante cohabitation ou de confrontation continue entre coutumes (racines) ancestrales et règles (ailes) occidentales, il ne pourrait quêtre judicieux, y compris en France20, de consacrer de nouvelles réflexions sur létat et le devenir des droits négro-africains à travers les diverses influences dont ils font sans cesse lobjet depuis longtemps21. Telle est lambition assignée, sans prétention dexhaustivité, à la présente étude (au carrefour de plusieurs disciplines juridiques) dont le champ sera doublement limité, dune part, à certains pays dAfrique Noire francophone (anciennes colonies ou anciens protectorats français) et, dautre part, à certaines questions exclusivement relatives au(x) droit(s) de la famille. Il ne sagit pas là dun choix arbitraire puisque cest surtout dans ce secteur, avec celui de la propriété foncière, que lon rencontre, hier comme aujourdhui, une coexistence, une concurrence, un
20 plus que lHexagone  Dautantentend ouvertement maintenir voire renforcer linfluence de son modèle juridique dans le monde (v.Conseil dÉtat,op. cit.). À ce souci particulier, il convient dajouter les intérêts généraux de mener des études de droit comparé (faire tomber les préjugés et les idées reçues ; mieux apprécier le droit national pour laméliorer ; comprendre les peuples étrangers et donner un meilleur régime aux relations internationales). 21Beaucoup détudes ont déjà été consacrées à la question : v. par ex. , G. CONAC (dir.),op. cit.