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Réflexion sur la méthode comparative appliquée au droit administratif - article ; n°4 ; vol.41, pg 907-914

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9 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1989 - Volume 41 - Numéro 4 - Pages 907-914
8 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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François Haut
Réflexion sur la méthode comparative appliquée au droit
administratif
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 41 N°4, Octobre-décembre 1989. pp. 907-914.
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Haut François. Réflexion sur la méthode comparative appliquée au droit administratif. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 41 N°4, Octobre-décembre 1989. pp. 907-914.
doi : 10.3406/ridc.1989.1863
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1989_num_41_4_1863R.I.D.C. 4-1989
REFLEXION SUR LA METHODE
COMPARATIVE APPLIQUÉE
AU DROIT ADMINISTRATIF
par
François HAUT
Maître de conférences à l'Université de droit, d'économie
et de sciences sociales de Paris
Comparer l'incomparable, c'est un peu la gageure de ceux qui veulent
appliquer la méthode comparative au droit administratif : en cette
matière, que chacun n'entend pas dans le même sens, se dénombrent une
diversité de conceptions, de règles et d'institutions.
Si c'est donc une idée séduisante que d'envisager l'étude comparée
du droit administratif, cela ne va pas sans soulever un certain nombre de
difficultés qu'il est nécessaire de présenter, puis de surmonter.
Comment, dans ces conditions, tenter de comparer des droits admin
istratifs ? Est-ce bien eux qu'il faut comparer ? Au sein du droit comp
aré, le droit administratif fait figure de parent pauvre, les raisons en sont
diverses.
D'abord, le grand mouvement comparatiste, à vocation universa-
liste (1), a été surtout le fait des privatistes. En droit public, si l'on excepte
quelques études sur les administrations étrangères des années 1900, ce
sont essentiellement les constitutionnalistes qui se sont intéressés à ces
questions : aujourd'hui l'étude des Constitutions étrangères se fait naturel
lement, en même temps que celle des institutions françaises.
On peut expliquer cela par le fait qu'apparu à une époque libérale,
ce mouvement s'est surtout penché sur les cadres juridiques du libéra
lisme : le droit de la société civile et le droit constitutionnel qui définit
les libertés à l'intérieur de l'État.
(1) On se souviendra de la devise de la Société de législation comparée : « Lex multi
plex ; Universita curiositas ; Jus unum ». REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1989 908
Le droit administratif, pour des raisons connexes était peu développé.
Si l'on excepte l'Allemagne, il n'avait guère fait l'objet de systématisations
doctrinales. Pragmatique, il était plus considéré comme une matière rele
vant du pouvoir politique et des administrateurs qu'estimé comme une
matière de juristes. Et cela n'était vrai que pour ceux qui, sans reconnaître
au droit administratif un grand prestige intellectuel, admettaient cepen
dant son existence. Car les pays anglo-saxons, notamment avec Dicey (2),
refusaient d'admettre qu'il puisse même exister un droit administratif.
L'action administrative devait être soumise au droit commun faute de
quoi, en appliquant des règles dérogatoires, on allait vers un « retour à
l'arbitraire ».
L'idéalisme des débuts du mouvement comparatiste, relevant quelque
peu de l'école du droit naturel, regrettant que le droit romain n'ait pas
eu de caractère universel, recherchait, au fond, une unité de civilisation.
La comparaison devait révéler qu'il existait effectivement un fond com
mun qui aurait pu permettre l'unification des droits.
Cet idéalisme n'était guère partagé par les publicistes : constitutionna-
listes, surtout, et administrativistes, pour autant que la distinction existât
à l'époque, raisonnaient en termes de souveraineté de l'État, fort éloignés
de cet universalisme. Pour les droits administratifs, précisément, force
était de constater qu'ils étaient nés différents et cela contribuait à rendre
les hypothèses d'unifications chimériques. Le contexte dans lequel
auraient pu se développer des études comparatives en droit administratif
n'était donc pas du tout favorable.
De ces difficultés et de ce manque d'enthousiasme initiaux, on assiste
depuis quelques temps à un renversement de tendance que l'on constate
particulièrement chez les anglo-saxons. Il semble dû à plusieurs facteurs :
l'accroissement du rôle de l'État, le développement des relations interna
tionales et de la science administrative, et l'apparition d'organisations
internationales plus élaborées.
— Le rôle croissant d'un État-providence, agissant avec des méthod
es particulières dans des domaines appartenant jusque là à la société
civile, n'est sans doute pas étranger à cette évolution.
L'action administrative, souvent en conflit avec la légalité tradition
nelle, en se développant de plus en plus, avait besoin d'un droit propre
et adapté, c'est-à-dire dérogatoire au droit commun. C'est donc pour cela
qu'ont pu apparaître, par exemple en France, des concepts comme celui
de service public destinés à fonder une telle option.
Dans ces conditions, l'étude de ce droit devenait indispensable, au
moins par la place qu'il gagnait, si ce n'est pour d'autres raisons. Le droit
(2) A. V. DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Londres,
Macmillan & Co., 3e éd., 1889, particulièrement le chapitre XII. Pour lui, « toute la cons
truction du droit administratif était opposée à ces habitudes d'égalité devant la loi qui,
depuis longtemps, ont été une des caractéristiques essentielles des institutions anglaises »
(p. 330). Dans la 10e éd., (1959), ce XIIe chapitre, revu et augmenté par le professeur
LAWSON, est plus tempéré, de même que le 2e appendice qui reprend un article de DICEY
de 1915 (« The développement of administrative law in England », Law Quarterly Review,
vol. 31). LE DROIT ADMINISTRATIF COMPARÉ 909
administratif faisait partie des milieux juridiques nationaux et il n'était
plus possible d'en faire abstraction.
— Le phénomène s'explique aussi par le développement des relations
internationales, particulièrement économiques, à l'occasion desquelles les
interventions administratives, longtemps inexistantes ou discrètes, se font
de plus en plus nombreuses. De là se déduit encore un intérêt supplément
aire pour la confrontation des droits administratifs.
— Le développement de la science administrative est lui aussi déter
minant. L'étude des administrations d'autres pays en est, depuis long
temps, une partie intégrante sur le plan théorique comme sur le plan
pratique : elle peut inspirer des réponses nationales à des problèmes
identiques ayant trouvé ailleurs des solutions. Souvent, de telles approches
nécessitent la connaissance du droit qui sous-tend la vie de l'administrat
ion. Là encore, la comparaison apparaît comme une nécessité.
— Un dernier élément, enfin, peut expliquer le développement
d'études comparatives en droit administratif : l'apparition, ces dernières
décennies d'organisations internationales de plus en plus nombreuses et
élaborées. Du fait de leur nature, elles ont engendré, pour la plupart, un
droit administratif régissant aussi bien leur vie interne que leurs rapports
avec leurs administrés. S'il fallait un exemple, l'existence et l'évolution
du droit communautaire illustrerait ce propos tant il est vrai que le
fonctionnement des diverses communautés comme l'œuvre de la Cour de
justice deviennent de plus en plus déterminants et que le droit qui en
résulte est de plus en plus élaboré.
Cela tient à ce que la mise en place d'organisations internationales
confronte, par essence, des droits et des modes de raisonnement juridique
nationaux divers. La mise en place d'un système commun nécessite
d'abord la connaissance, puis la comparaison.
Le besoin de comparer les droits administratifs se justifie par la
juxtaposition de ces divers facteurs. Mais cela ne va pas sans soulever des
difficultés, essentiellement liées à l'apparition tardive des droits administ
ratifs, et à leur développement isolé. Seule la connaissance de leur nature
permet d'envisager une méthode de comparaison.
On admet aujourd'hui que l'idée globale de droit administratif, avec
plus ou moins de réticences, est à peu près universellement acceptée. La
comparaison, cependant, soulève un certain nombre de difficultés que
l'on peut faire coïncider avec les deux aspects essentiels du droit administ
ratif dont l'un consiste à décrire des institutions et qui délimite la matière,
et l'autre à étudier le régime juridique applicable aux divers rapports
entretenus par l'administration.
La première et principale difficulté de l'application de la méthode
comparative au droit administratif vient du manque de cohérence qui
existe derrière une dénomination semblable.
Sans préjuger le fond, il est possible de constater que certains pays
reprennent des grandes catégories qui sont comparables à celles qu'utilise REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1989 910
le droit administratif français (3). Il s'agit essentiellement de pays d'Eu
rope continentale de l'Ouest et de pays d'Amérique latine. L'observation
attentive de manuels universitaires (4) montre très clairement des similitu
des suffisantes permettant, à priori, la comparaison : le sujet de l'étude
est le même. Mais cela ne surprendra pas réellement si l'on observe
l'influence que la doctrine et la jurisprudence françaises ont pu exercer
et qui vient limiter l'originalité de leur autonomie.
Dans d'autres cas, la même observation conduit à des conclusions
inverses. C'est d'abord vrai pour l'Angleterre et les États-Unis où sous
des termes identiques se trouvent rassemblés des concepts différents (5) :
tout ce qui concerne l'administration des collectivités locales représente,
par exemple, une matière particulière (6) ; les agents de l'État n'ont pas
une situation différente des employés du secteur privé...
C'est aussi vrai pour l'U.R.S.S. et les pays socialistes où, si de prime
abord, la conception de la matière semble plus proche de celle de la
France, il n'en reste pas moins qu'il existe des divergences fondamental
es (7) et la frontière entre ce qui est « public » et « privé » est difficile
à tracer du fait même de l'idéologie qui supporte le système juridique ou
de l'ancien concept de « légalité socialiste ».
La seconde difficulté vient de la variété des régimes juridiques appli
cables à l'action administrative. Il peut s'agir, soit du droit commun,
soit d'un droit dérogatoire, bien que cette différence fondamentale, qui
opposait jadis la France à la Grande-Bretagne, ait tendance à s'estom-
(3) On doit se défier de l'attitude consistant à ramener ses références à son droit
national. Cependant, un point de départ est nécessaire, et l'on sait, à priori, que le
administratif français est parmi les plus étendus quant aux matières qu'il aborde et à
l'élaboration de ses constructions.
(4) Par exemple, Espagne : E. GARCIA DE ENTERRIA, Corso de derecho adminis-
trativo, Madrid, 1974-1977 ; F. GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativ o,
Madrid, 1966, 4e éd. (manifestant une préoccupation comparatiste, le 4e chapitre est consa
cré au droit anglo-saxon) ; ALVAREZ-GENDIN, Manual de derecho administrativ o espa-
nol, Barcelone, 1954 ; Portugal : M. CAETANO, de Direito administrativo, Coim-
bra, 1947 ; Uruguay : E. SAYAGES-LASO, Traité de droit administratif, Centre français
de droit comparé, 1964, très tourné vers la comparaison.
(5) Grande-Bretagne : DICEY op. cit., bien sûr, et par exemple : H. W. R. WADE,
Administrative Law, Oxford, 1984, 5e éd. ; J. F. GARNER, Administrative Law, Londres,
1970 ; D. FOULKES, Introduction to Administrative Law, Londres, 1964 ;
D. C. M. YARDLEY, A Source Book of English Law, 1963 ;
J. A. G. GRIFFITH, Principles of Administrative Law, Londres, 1952 ; États-Unis :
F. E. COOPER, State Administrative Law, University of Michigan, 1965 ;
B. SCHWARTZ, An Introduction to American Administrative Law, Londres, 1958 ;
M. D. FORKOSCH, A Treatise on Law, Indianapolis, 1956 qui donne une
définition de l'administrative law (chap. I § 2, p. 1).
(6) V. par exemple C. A. CROSS, Principles of Local Governement Law, Londres,
1981.
(7) Le droit administratif est considéré à la fois comme une branche du droit et comme
une science. V., par exemple, G. I. PETROV, Sovietskoe Administrativnoe pravo, partie
générale, Université de Leningrad, 1970 ; N. I. MAGID, L. A. NIKOLAEVA, G. I. PE
TROV, E. P. PONOVA, V. D. SORIKINE, pravo, partie
spéciale, de 1966. LE DROIT ADMINISTRATIF COMPARÉ 911
per (8). Cette distinction a pour corollaire l'unité ou la dualité de juridic
tions, le particularisme du droit administratif étant, par définition, ren
forcé dans la seconde hypothèse (9).
Dans de telles conditions, en l'absence de toute codification qui
rendrait possible, ou plus facile, une superposition, on comprend que,
l'application de la méthode comparative traditionnelle ne soit pas envisa
geable. Si en droit privé, les disciplines ont un contour général semblable,
pour ce qui est du droit administratif, il est impossible de se fier à la seule
dénomination : on serait amené à comparer des matières qui n'ont ni la
même étendue, ni la même signification. Agissant ainsi, on serait amené
à comparer des matières qui ne sont pas comparables.
Cette problématique exposée, on s'aperçoit qu'il n'est guère possible
d'en rester au droit administratif stricto sensu, surtout dans le sens dans
lequel l'entendent (10) les juristes français. Cela tient au fait que le droit
administratif a été conçu comme un instrument du pouvoir politique et
que les questions qu'il soulève sont souvent abordées de manières qui ne
sont pas réellement juridiques (11). De la codification portugaise (12) à
la théorique négation anglo-saxonne, ou à la compréhension extensive
des soviétiques, le terme ne recouvre pas les mêmes conceptions.
Il est donc nécessaire de proposer une autre notion, suffisamment
universelle, qui puisse être ramenée à des questions fondamentales, for
mulées en termes identiques, permettant partout de rechercher des répons
es juridiques et sur lesquelles on pourra fonder une comparaison.
La première règle que l'on doit se fixer, traditionnelle en droit comp
aré, doit être d'abord de ne pas s'en tenir à la conception française de
la matière (13). L'idée d'une homogénéité assortie d'un particularisme
marqué de la discipline, pas plus que son étendue ne sont apparemment
transposables en dehors d'une sphère d'influence finie.
Une seconde règle doit être de considérer que les réponses à ces
questions fondamentales représentent le droit applicable à l'administra
tion d'un pays donné, indépendamment du fait qu'il peut s'agir d'une
matière autonome ou qu'au contraire elles se trouvent réparties dans des
disciplines diverses. Il est nécessaire de respecter la place qui leur est faite
(8) Sur ce point, on verra : J. RIVERO, « L'administration et le droit », R.I.S.A.,
1978, p. 145 ; J. BELL, R.F.D.A., n° 3, 1985, p. 399.
(9) Si cette question est aujourd'hui débattue en France, il semble préférable de
s'attacher au droit applicable plutôt qu'à la question de la juridiction : la confusion pouvant
exister pour le justiciable paraît moins importante que le fait de soumettre ou non l'action
administrative au droit commun. Cf. par exemple : Y. GAUDEMET, « L'évolution de la
juridiction administrative », Entretiens de Nanterre, 1978, Gaz. Pal. 27/9/79 ; A. MESTRE,
« Le Conseil d'État protecteur des prérogatives de l'administration », B.D. P. n° 116 ;
M. GJIDARA, « La fonction administrative contentieuse », B.D. P. n° 107 ;
J. GROSHENS, « Réflexions sur la dualité de juridiction », A.J.D.A., 1963, p. 536.
(10) Plus encore si on se limite au seul programme portant ce nom dans les Universités.
(11) G. LANGROD utilise le terme de « meta-juridique », « Procédure administrative
et droit administratif », Revue internationale des sciences administratives, vol. XXII, n° 3,
1956, p. 6.
(12) Sur cette question, on peut voir M. CAETANO, op. cit., pp. 52 à 71.
(13) Cela sera sans doute difficile dans la mesure où le droit administratif français peut
apparaître comme une référence, qu'on accepte ou non ses principes. 912 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1989
et le caractère qui leur est reconnu dans leur ordre juridique sans tenter
de rechercher, ou de construire, un droit administratif organisé.
Dans tout acte administratif, le caractère sous-jacent du facteur politi
que, comme de l'élément technique, semble parfois être compris comme
le corollaire de l'efficacité ; à l'inverse, l'élément juridique — et le respect
même de la légalité — apparaîtrait plutôt comme un « frein » à la dynami
que administrative. Tout en se défiant de conclusions hâtives, on peut
considérer que rechercher les seuls éléments strictement juridiques de
l'action administrative conduirait rapidement à se heurter à des limites.
Il semble donc nécessaire de prendre pour point de départ des éléments
concrets pour retrouver des règles juridiques.
Dans ces conditions, cette notion universelle, ramenée à des questions
fondamentales, peut être celle de « fait administratif », que l'on constate
partout, plutôt que celle de « droit », qui n'accompagne pas
toujours la réalité administrative et qui, par elle-même engendre les
difficultés précédemment exposées (14).
De quelle façon est contrôlée l'activité de l'administration ? Com
ment sont organisées les diverses collectivités publiques ? A quel régime
de responsabilité l'administration est-elle soumise ? Les particuliers ont-
ils la possibilité d'introduire des recours contre ? Dans
quelles conditions contracte-t-elle ? Quelle est la situation
de ses employés ? Comment sont appréciées les libertés publiques ? Y a-
t-il un contrôle juridictionnel de l'activité administrative ? Quel est le rôle
de la jurisprudence ?... Telles sont quelques-unes des questions, ayant
partout des réponses, qui s'inscrivent dans le concept de fait administratif.
Leur analyse peut se faire selon la méthode comparative. On confronte
ainsi des paramètres comparables et les résultats obtenus peuvent préten
dre à une valeur scientifique.
M. Rivero (15), pour comparer les droits administratifs, proposait
des regroupements en grands systèmes élaborés selon une méthode analy
tique semblable à celle utilisée dans les sciences exactes. Cela est vrai
lorsque l'on recherche une vision globale de la question et que l'on veut
confronter des grandes masses. Il est alors nécessaire, comme le fait
M. Rivero, de rechercher dans la triple direction de l'idéologie, de l'his
toire et des techniques. Mais la nature même du droit administratif mont
re, dit-il, que leur communicabilité ou incommunicabilité s'établit au
niveau des techniques ; c'est donc à travers elles que l'on pourra ou non
faire progresser la comparaison.
La méthode que l'on propose pour accéder à ce que l'on appelle,
peut-être à tort, le droit administratif comparé, consiste donc à prendre
le problème à l'envers de ce qui est habituellement pratiqué dans d'autres
matières. On partira de ce qui est positif pour tenter une conceptualisat
ion, on ira des solutions concrètes des problèmes administratifs, vers des
(14) Cf. J. BOULOUIS, Cours de droit administratif, Les Cours de Droit, 1968-69,
Introduction, p. 3.
(15) J. RIVERO, Cours de droit administratif comparé, Les Cours de Droit, 1954-
1955. LE DROIT ADMINISTRATIF COMPARÉ 913
constructions abstraites. On se souviendra que dans d'autres systèmes de
pensée, le fait l'emporte sur la règle et le pragmatisme sur le droit, par
exemple que, dans les pays anglo-saxons, particulièrement aux États-
Unis, certains problèmes d'organisation administrative sont extérieurs à
Y administrative law (16). Parallèlement, pourtant, l'approche non juridi
que, par exemple d'un processus décisionnel, est insuffisante : le rôle des
organes consultatifs, les autorités compétentes, la procédure ne peuvent
être révélés que par l'analyse juridique.
Ces questions ont des réponses puisqu'on s'interroge sur des activités
que l'on peut constater. Peu importent alors les divergences de solutions
qui peuvent aussi bien résider dans des moyens différents que dans une
approche radicalement opposée du problème. La comparaison ne
demande pas la similitude des résultats mais impose celle des hypothèses,
ce qui est le cas en l'occurrence.
On préférera ainsi, pour ce qui est de l'application de la méthode
comparative à la recherche en droit administratif, des regroupements
thématiques fondés directement sur l'observation du fait administratif, à
une approche trop juridique c'est-à-dire trop proche de la nôtre, qui ne
saurait jamais être que mal partagée ou partielle (17). Cela est sans doute
moins apte à une comparaison générale des droits administratifs, mais,
tout en respectant l'idée que seul ce qui est comparable doit être comparé,
cela permet plus simplement de procéder à ces études ponctuelles, bilaté
rales ou plurilaterals, ayant trait aux phénomènes administratifs.
Sans doute risque-t-on de se trouver aux confins de la science administ
rative, dont la vocation comparative est très nette. Mais
rative et droit administratif ne sont pas étrangers l'un à l'autre, et il ne
conviendrait pas de les opposer. Ils sont, au contraire, complémentaires,
la science administrative permettant d'aboutir à des réformes, ensuite
mises en forme par le droit administratif.
Il n'est pas impossible, dans ces conditions, de considérer que le
droit administratif comparé apparaisse comme une liaison entre le droit et la science administrative. Mais si l'on estime aussi que le
droit peut être un des objets de la science administrative (18), on arrive
à une sorte d'ensemble bipolarisé dont l'un des pôles serait formé par
l'ensemble de la réglementation, le droit, l'autre par les effets de l'action
administrative, le fait. Le droit administratif comparé en allant du fait
vers le droit, sans s'attacher plus à l'un qu'à l'autre mais en cherchant à
les harmoniser, pourrait permettre la jonction de toutes les théories en
la matière.
(16) On pense en particulier aux rapports entre les personnes publiques et leurs agents.
(17) On peut se référer à HAURIOU, qui dans la définition qu'il donnait du droit
administratif dans le Répertoire Bequet de 1898, divisait son étude en deux chapitres, le
point de vue de la science politique et le point de vue du droit. Cité par R. DRAGO, Cours
de science administrative, 1969-70, p. 19.
(18) Cf. par exemple, R. DRAGO, op. cit., pp. 11-12. L'auteur envisage des
recherches sur le contentieux administratif sous l'angle de la sociologie administrative ou
de la science administrative proprement dite. 914 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1989
On rejoindra ainsi M. Rivero dans l'idée qu'au terme de droit admin
istratif comparé, sans doute trop étroit, il serait préférable de substituer
sa formule « principes comparés régissant l'administration publique » qui
correspond mieux aux études qui sont faites dans ce domaine.

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