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Réflexions sur la coutume internationale - article ; n°1 ; vol.36, pg 9-46

De
39 pages
Annuaire français de droit international - Année 1990 - Volume 36 - Numéro 1 - Pages 9-46
38 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. le Professeur Julio Barberis
Réflexions sur la coutume internationale
In: Annuaire français de droit international, volume 36, 1990. pp. 9-46.
Citer ce document / Cite this document :
Barberis Julio. Réflexions sur la coutume internationale. In: Annuaire français de droit international, volume 36, 1990. pp. 9-46.
doi : 10.3406/afdi.1990.2952
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1990_num_36_1_2952ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL
XXXVI -1990 -Editions du CNRS, Paris.
REFLEXIONS
SUR LA COUTUME INTERNATIONALE
Julio A. BARBERIS
SOMMAIRE
I. - Les diverses façons de concevoir la coutume en droit international
1. La coutume en tant que manifestation d'un droit déjà existant
2. La en tant que source de droit
a) L'assimilation de la coutume à un traité tacite
b) La coutume en tant que méthode autonome de création du droit
3. La en tant que droit spontané
4. Critique
II. — L'identification des normes coutumières
5. La simple vérification de leur existence
6. Le recours à une règle technique
a) La pratique
b) L'opinio juris
, c) Les auteurs de la pratique
i) Les organes extérieurs de l'Etat
ii) Les internes de
iii) Les organisations internationales
iv) Les tribunaux internationaux
v) Les traités
vi) Les personnes privées
(*) Julio A. Barberis, professeur à l'Université catholique de Buenos Aires; juge à la Cour
interaméricaine des Droits de l'Homme; Associé de l'Institut de droit international.
(**) Abréviations employées : A.F.D.I. : Annuaire Français de Droit International. A.J.I.L. :
American Journal of International Law. B.Y.B. : British Year Book of International Law. C.e.S. :
Comunicazioni e Studi dell'Istituto di Diritto internazionale e straniero délia Université di Milano.
C.I.D.H. : Cour interaméricaine des Droits de l'Homme. C.I.J. : Cour internationale de Justice.
C. P.J.I. : permanente de Justice internationale. I.C.L.Q. : International and Comparative
Law Quarterly. I.J.I.L. : Indian Journal of International Law. J.I.R. : Jahrbuch fur Internationales
Recht. Niemeyers Z.I.R. : Niemeyers Zeitschrift fur Internationales Recht. N.R.G. : Martens, Nou
veau Recueil Général de Traités. Ô.Z.ô.R. : Ôsterreichische Zeitschrift fur offentliches Recht.
R.d.C. : des Cours de l'Académie de Droit international. R.D.I. : Revue de Droit Internat
ional. Rev. internat. : Revue internationale de la Théorie du Droit. R.G.D.I.P. : Revue Générale
de Droit International Public. R.I.A.A. : Reports of International Arbitral Awards. Schw. J.i.R. :
Annuaire suisse de droit international. Z.a.ô.R.V. : Zeitschrift fur auslandisches offentliches Recht
und Vôlkerrecht. Z.ô.R. : Zeitschrift fur offentliches Recht. 10 REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE
7. Le travail d'identification de la coutume et ses limites
8. La tentative visant à préciser dans un traité international les conditions de
formation de la coutume
III. — Les caractéristiques du droit coutumier
9. La coutume et les Etats tiers
10. La relation hiérarchique entre la coutume et le traité
IV. — La codification du droit coutumier
11. L'énonciation du droit en propositions linguistiques et sa systé
matisation - Le développement progressif
12. La codification du droit coutumier et de son développement progressif par
le biais de traités
La coutume est un phénomène qui existait déjà dans la société humaine
lorsque l'homme se livra à sa première réflexion sur le Droit. Le juriste
s'est donc trouvé confronté à une situation déjà installée qu'il a essayée
d'analyser, de comprendre, dont il a voulu connaître la raison ou le fonde
ment; bref, en d'autres termes, il a cherché à resituer la coutume dans sa
conception du Droit. C'est sans doute ce qui explique que les analyses que
chaque auteur consacre à la coutume sont étroitement liées à sa conception
générale du Droit.
La coutume a joué un rôle primordial dans la formation du droit inter
national et l'on peut affirmer que celui-ci a eu très longtemps un caractère
essentiellement coutumier. Au cours des dernières décennies, la codification,
par le biais de traités multilatéraux, de matières telles que le droit dipl
omatique et consulaire, le régime des traités entre Etats et le de la
mer, semble avoir enlevé à la coutume l'importance qu'elle eut à d'autres
époques. Néanmoins, il existe encore des matières du droit des gens qui
continuent à être régies par des normes coutumières : ce sont, par exemple,
la responsabilité internationale, la protection diplomatique et la procédure
arbitrale (1 ). Toutefois, la codification a démontré qu'elle n'élimine pas la
coutume mais qu'elle pose de nouvelles questions qui sont résolues par la
voie coutumière. En effet, du fait de l'entrée en vigueur des conventions qui
ont codifié, par exemple, le droit diplomatique ou le droit des traités, des
pratiques visant à compléter les nouvelles dispositions conventionnelles ont
été mises en œuvre. En outre, ces conventions, du fait qu'elles sont d'ap
plication générale et constante, peuvent acquérir à la longue un caractère
coutumier et devenir, du même coup, également obligatoires pour les Etats
qui ne les ont pas ratifiées.
(1) S'agissant de l'importance de la coutume dans le droit international actuel, cf. : Jiménez
de Arechaga, «International Law in the Past Third of a Century», R.d.C, 1978-1, p. 9 ss. En sens
contraire, voir Lazarev, «International Legal Custom as a Contemporary Stage», I.J.I.L., 1979,
p. 511. REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE 11
Les caractéristiques et la fonction de la coutume dans le droit interna
tional actuel ont changé radicalement par rapport à ce qui se passait voici
quelques décennies. En premier lieu, l'on peut constater aujourd'hui l'exi
stence de différentes normes, formées de diverses manières et parfois dans
des laps de temps très brefs, et qui attestent toute une origine coutumière.
La notion de coutume semble s'être élargie et il devient plus difficile de
fixer ses limites. En second lieu, la coutume constitue aujourd'hui une nouv
elle forme de création volontaire et consciente de normes internationales,
au même titre que les traités et les sentences judiciaires ou arbitrales. En
effet, certains Etats ou organisations internationales exercent une activité,
adoptent de façon réitérée certaines résolutions ou certains consensus dans
le but délibéré de créer une norme coutumière (2).
Ces circonstances font qu'il est utile de réviser la notion de coutume
internationale et, à la lumière de la pratique actuelle, de déterminer la place
qu'elle occupe dans le droit des gens. Toutefois, avant de recourir à cette
pratique, il est intéressant d'analyser brièvement la façon dont les juristes
ont présenté le thème de la coutume.
I. Les diverses façons de concevoir la coutume
EN DROIT INTERNATIONAL
S'il existe des thèses très distinctes en matière de droit coutumier in
ternational (3), l'on peut distinguer trois conceptions fondamentales qui
considèrent la coutume, respectivement comme : i) la manifestation d'un
droit déjà existant, ii) un mode de création du droit, c'est-à-dire une source
de droit, et iii) un droit non créé au moyen d'un procédé juridique, mais
dont l'existence est verifiable.
1. La coutume en tant que manifestation d'un droit déjà existant
Selon cette conception, la coutume apparaîtrait comme une façon ou un
moyen de vérifier l'existence de normes juridiques (4). Celles-ci se manifes
teraient à travers la coutume.
Cette notion de la coutume présuppose l'existence de deux catégories
de normes juridiques : l'une constituée par le droit coutumier, et l'autre par
les dont l'existence est vérifiée par la coutume. Le droit coutumier
serait donc l'un des moyens de rendre connaissable aux hommes ce droit
(2) Cf. : Abi-Saab. «La coutume dans tous ses états ou le dilemme du développement du
droit international général dans un monde éclaté», Le droit international à l'heure de sa codifi
cation (Etudes en l'honneur de Roberto Ago), Milano, 1987, vol. I, p. 60 ss.
(3) Pour une analyse détaillée de ce thème, voir GOnther, Zur Entstehung von Volkerge-
wohnheitsrecht, Berlin, 1970, p. 15 ss.
(4) «La coutume, la législation (il s'agit de la législation conventionnelle ou des traités), ont
exactement la même fonction juridique et, par conséquent, la même nature intrinsèque : ce sont
des modes de constatation et d'expression du droit objectif préexistant, et non des modes de création
du droit» (Scelle, «Règles générales du droit de la paix», R.d.C, 1933-IV, p. 428). «La coutume,
la jurisprudence et la loi ne sont pas des sources du droit, mais des modes de constatation de
la règle du droit», (Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., Paris, 1927, 1. 1, p. 154). 12 REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE
préalable. Ce dernier revêt des appellations diverses selon les auteurs. Ainsi,
pour l'école historiciste, ce sera le Volksgeist (5), et la doctrine française l'ap
pellera «droit objectif», «solidarité sociale», ou «conscience sociale du
groupe» (6).
Cette thèse a exercé son influence sur le Comité consultatif de juristes
chargé de rédiger le Statut de la Cour permanente de Justice internationale.
En effet, son article 38, paragraphe 2, définit la coutume comme la «preuve
d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit». Après la Conférence
de San Francisco, ce même texte devint l'article 38, paragraphe 1), alinéa
b), du Statut de la Cour internationale de Justice actuelle. Malgré cette
disposition du Statut, la jurisprudence des deux Cours de La Haye ne retient
pas la coutume comme un simple moyen de vérifier l'existence de normes
juridiques.
Dans la pratique internationale actuelle, cette conception a perdu toute
importance.
2. La coutume en tant que source de droit
A la différence de la conception précédente, qui ne voit dans la coutume
qu'un moyen de vérification des normes juridiques existantes, cette thèse
met l'accent sur le caractère créateur qui lui est propre. La coutume est
considérée comme un moyen ou un mode d'élaboration des normes juridiques
internationales. Parmi les représentants de ce courant de la pensée juridi
que, il est possible de distinguer ceux qui assimilent le procédé coutumier
à un traité tacite de ceux qui voient dans la coutume une méthode autonome
de création de normes juridiques.
a) L'assimilation de la coutume à un traité tacite
Cette conception part de l'idée que le droit des gens est créé exclusiv
ement par la volonté des Etats. Cette volonté se manifesterait expressément
par le biais des traités internationaux ou tacitement au moyen de la cou
tume. Cette dernière serait donc une façon pour les Etats d'exprimer leur
consentement en vue de devenir parties à un traité (7).
Cette thèse, qui avait perdu de son importance dans la doctrine du droit
international, est redevenue d'actualité à cause de l'adhésion qu'elle a trou
vée parmi les juristes des pays socialistes. La coutume est définie comme
il vient d'être indiqué dans le traité de droit international publié par l'
Académie des Sciences de l'Union Soviétique (8) et dans les ouvrages des au-
(5) Sur la coutume dans l'école historiciste, voir Mokre, «Zur Théorie des Gewohnheita-
rechts», Z.b.R., 1932, p. 273 s.
(6) Duguit, op. cit., p. 127 ss. Gouet, La coutume en droit constitutionnel interne et en droit
3e constitutionnel éd., Paris, 1937, international, p. 190. Paris, 1932, pp. 46 et 58. Le Fur, Précis de droit international public,
(7) Cf. : Anzilotti, Corso di Diritto internazionale, 3e éd., Roma, 1928, p. 64. Strupp, Grund-
ziige des positiven Vàlkerrechts, 5e éd., Bonn-Koln, 1932, p. 16.
S'agissant de la jurisprudence, voir dans ce sens la sentence de la Commission mixte germano-
vénézuélienne de réclamations dans les cas Fischbach et Friedericy {R.IAA., vol. X, p. 397).
(8) Akademie der Wissenschaften der UdSSR (Rechtsinstitut), Vôlkerrecht, Berlin, 1960, p. 5. REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE 13
teurs socialistes (9). Tunkin, l'un des auteurs les plus représentatifs de l'école
soviétique, considère que la coutume se fonde sur une acceptation ou une
reconnaissance tacite des Etats (10).
La théorie de la coutume en tant que traité tacite a exercé une certaine
influence sur le développement du droit coutumier actuel. En effet, la concep
tion selon laquelle un Etat qui adopte systématiquement une conduite
contraire à une pratique générale et constante des membres de la commun
auté internationale n'est pas obligé par celle-ci, procède indubitablement
d'une idée consensualiste. Il s'agit, dans une certaine mesure, de l'application
au droit coutumier du concept de «réserve» propre au droit des traités. D'au
tres aspects de la réalité d'aujourd'hui montrent pourtant qu'il n'est pas
possible de considérer la coutume internationale comme un simple traité
tacite. Ainsi, par exemple, s'il s'agissait d'un traité tacite, les actes par les
quelles la pratique coutumière se constitue ne pourraient être accomplis que
par les organes ayant la capacité suffisante pour obliger l'Etat sur le plan
international. Cependant, la réalité nous prouve qu'il existe des normes cou-
tumières créées par la pratique constante et ininterrompue d'organes judi
ciaires, législatifs et administratifs des Etats qui n'ont pas le treaty making
power ill).
b) La coutume en tant que méthode autonome de création du droit
Cette façon de concevoir la coutume est liée aux thèses fondamentales
de la théorie pure du droit. Celle-ci présente l'ordre juridique comme un
ensemble hiérarchisé de normes dont quelques-unes régissent la création
des autres. Il existe ainsi dans l'ordre juridique certaines normes qui confè
rent à certains faits ou événements la faculté d'engendrer le droit. Par exemp
le, la Constitution d'un Etat donne à la législation le caractère d'un fait
créateur de normes (c'est-à-dire les lois). A son tour, la loi attribue aux juges
la compétence de rendre des sentences. Les personnes privées ont la faculté
de conclure des contrats, lesquels constituent des normes particulières qui
régissent leurs actes. Ces faits (législation, juridiction, contrat), qui ont reçu
d'une norme juridique la faculté d'engendrer le droit, sont généralement ap
pelés «sources de droit».
En principe, la norme juridique qui confère à un fait ou à un événement
la faculté de créer le droit détermine qui a cette faculté, comment on doit
(9) Lukashuk, «Fuentes del Derecho international contemporàneo», El Derecho international
contemporàneo, Moscû, 1973, pp. 199 et 202. Moca, «La notion et l'importance de la coutume in
ternationale dans le processus d'instauration de nouvelles relations entre les Etats», Revue rou
maine d'études internationales, 1975, p. 238. Kolasa, «On the Sources of International Law —
Towards a Conception of Adopted Law, Polish Yearbook of International Law, 1977-1978, p. 106.
Sur la conception de la doctrine soviétique, voir Erikson, «Soviet Theory of the Legal Nature of
Customary International Law», Cose Western Reserve Law Review, vol. 7, 1975, p. 148 ss. Schweis-
furth, «Das Volkergewohnheitsrecht - verstàrkt im Blickfeld der sowjetischen Volkerrechtslehre»,
German Yearbook of International Law, 1987, p. 36 ss.
(10) Tunkin, «Co-existence and International Law», R.d.C, 1958-III, p. 13 ss.; «Remarks on
the Juridical Nature of Customary Norms of International Law», California Law Review, vol. 49,
1961, p. 423; Volkerrechtstheorie, Berlin, 1972, p. 153 ss.; «International Law in the International
System», R.d.C, 1975-IV, p. 124 ss.; «Soviet Theory of Sources of International Law», Volkerrecht
und Reschtspkilosophie (Internationale Festschrift fur Stephan Verosta), Berlin, 1980, p. 75.
(11) C.P.J.I., Série B, N°6; Série A, N° 10, p. 23; Série A, N° 20/21, p. 41. Cf. : Verdross-
Simma, Universelles Volkerrecht, 3e éd., Berlin, 1984, p. 369. 14 REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE
procéder pour créer de nouvelles normes juridiques, et quel contenu ces
normes doivent avoir. Ainsi, dans l'exemple déjà cité de la Constitution d'un
Etat, celle-ci établit quel est l'organe qui a la faculté d'élaborer les lois (le
Parlement), mais elle précise aussi la procédure à suivre pour ce faire et,
dans une certaine mesure, le contenu que peuvent avoir les nouvelles lois.
Il en va de même pour les sentences judiciaires. Une loi confère aux juges
la compétence pour prononcer une sentence, une autre loi (le Code de pro
cédure) établit la procédure que le juge doit suivre à cet effet et, enfin,
encore une autre loi (le Code civil, pénal ou de commerce) indique le contenu
que doit avoir la sentence. Dans le cas des contrats, le Code civil accorde
aux personnes physiques ou morales la faculté de les conclure, et d'autres
articles de ce même Code réglementent la façon d'exercer cette faculté ainsi
que le contenu que ces contrats pourront avoir.
La norme ou les normes juridiques qui régissent la création d'autres
normes se situent, de ce fait, sur un plan hiérarchique supérieur à celui
des normes créées. Dans certains cas, il peut arriver que la norme supérieure
se borne à indiquer l'organe compétent pour créer la norme inférieure ou
détermine l'organe compétent et la procédure à suivre pour créer ladite
norme, mais non le contenu que cette dernière devra avoir. Dans tous les
cas, une norme juridique trouve toujours sa source de validité dans une
autre norme d'ordre supérieure qui régit sa création (12).
En 1936, Hans Kelsen a publié une étude dans laquelle il applique ces
idées aux traités internationaux (13). Il y explique qu'il existe en droit in
ternational une norme coutumière qui trouve généralement son expression
dans la maxime pacta sunt servanda, laquelle confère aux Etats la faculté
de conclure des traités et précise la procédure à suivre pour ce faire. Kelsen
démontre ainsi que la source de validité des traités internationaux est le
droit coutumier et que la coutume régit la création du droit conventionnel.
Dans cette analyse, Kelsen établit une distinction entre le procédé d'élabo
ration du droit conventionnel et la norme créée, c'est-à-dire entre la méthode
de création du traité et la norme conventionnelle qui résulte de ce procédé
de juridique.
Trois ans plus tard, Kelsen publia une étude sur la coutume interna
tionale en essayant de lui appliquer un raisonnement analogue à celui suivi
pour l'analyse des traités internationaux (14). De même qu'en droit conven
tionnel on peut distinguer le procédé de création du traité de la norme créée,
Kelsen avance l'idée que, dans la coutume, il est possible aussi de faire la
distinction entre le procédé coutumier de création des normes et les normes
coutumières créées. Poursuivant ce raisonnement, il déclare que, de même
que le procédé d'élaboration des traités est régi par les normes coutumières,
le procédé coutumier de création des normes est régi par une norme fonda
mentale (Grundnorm). Celle-ci ne serait pas une norme de droit positif, mais
seulement une norme présupposée, qui aurait précisément pour fonction de
faire de la coutume une méthode créatrice de droit (15). La coutume serait
(12) Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.), 1945, p. 110 ss.; Reine
Rechtslehre, 2e éd., Wien, 1960, p. 228 ss.
(13) «Contribution à la théorie du traité international», Rev. internat., 1936, p. 253 ss. Voir
également, Principes of International Law, New York, 1952, p. 317 ss.
(14) «Théorie du droit international coutumier», Rev. internat., 1939, p. 253 ss.
(15) op. cit., Rev. internat., 1939, p. 259. REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE 15
donc une source de droit international, car il existerait une norme anté
rieure, la Grundnorm, qui confère à la méthode coutumière la faculté de
créer des normes juridiques. Kelsen considère que le procédé coutumier de
création de droit est une méthode distincte de celle de la création des traités,
c'est-à-dire qu'il s'agirait d'une méthode autonome de juridique. En
d'autres termes, l'on pourrait dire que la coutume est une source autonome
de droit.
3. La coutume en tant que droit spontané
L'idée que toute norme juridique internationale est créée au moyen d'un
procédé régi par le droit et le parallélisme qui existerait en ce sens entre
le droit conventionnel et le droit coutumier a fait l'objet de quelques critiques
de la part de la doctrine. Ainsi, Roberto Ago considère que, dans l'ordre
juridique international, il faudrait distinguer le droit des traités du droit
non écrit. Le droit conventionnel serait créé au moyen d'un procédé établi
par des normes coutumières et trouverait sa source de validité dans la règle
pacta sunt servanda. Par contre, le droit non écrit, dans lequel se trouverait
compris le droit coutumier, ne serait pas créé au moyen d'un procédé régi
par le droit mais se présenterait spontanément. D'après Ago, la théorie de
la Grundnorm, dont le but est d'attribuer à la coutume le caractère de source
de droit, est une fiction élaborée afin de justifier l'un des postulats du po
sitivisme juridique, selon lequel toute norme juridique tire sa validité d'une
norme antérieure qui en régit la création. Selon cette conception, le droit
coutumier n'aurait pas de source mais apparaîtrait spontanément dans l'or
dre juridique, il ne serait pas créé selon une méthode déterminée. Dès lors
qu'il n'existerait pas une méthode spécifique de création, le problème se pose
de savoir comment reconnaître l'existence de ces normes dans une commun
auté déterminée. Ago estime qu'il faudrait procéder de façon empirique et
vérifier si ces normes ont une effectivité dans la communauté en ques
tion (16).
4. Critique
Une fois exposées les diverses façons dont la doctrine considère la cou
tume, il est utile de voir dans quelle mesure ces théories constituent effe
ctivement une description de la réalité.
L'un des mérites de la théorie pure du droit consiste dans le fait d'avoir
mis en relief la distinction entre le procédé de création d'une norme juridique
et la norme créée. Cette distinction peut être faite clairement en droit
conventionnel, ou l'on peut distinguer entre le procédé conventionnel de créa
tion des normes et le traité international, aboutissement de ce procédé. Le
procédé conventionnel de création des normes trouve sa source de validité
dans la norme coutumière pacta sunt servanda et dans d'autres normes qui
le régissent.
Kelsen a cherché à appliquer la même théorie à la coutume internatio
nale et c'est là qu'il a recours à la Grundnorm pour attribuer un caractère
(16) Ago, «Diritto positivo e diritto internazionale», Scritti di Diritto internazionale in onore
di Tomaso Perassi, Milano, 1957, vol. I, p. 44; également cet Annuaire, 1957, pp. 14-62. 16 REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE
juridique au procédé créateur de la coutume. Dans son raisonnement, Kelsen
s'est tout d'abord demandé quelle était la source de validité du traité in
ternational et il trouva la réponse dans la norme coutumière pacta sunt
servanda. Il se posa ensuite la même question au sujet de la coutume et,
ne trouvant aucune réponse en droit positif, il eut recours à une norme
présupposée, à une hypothèse scientifique : la Grundnorm.
Si l'on part de l'idée que la «source de droit» est ce fait qui a reçu d'une
norme juridique antérieure la faculté ou le pouvoir de créer le droit, l'on
revient nécessairement à un point de départ et l'on trouvera soit une norme
qui n'a pas été créée au moyen d'un procédé régi par le droit, un procédé
de création de droit qui n'a pas reçu la faculté d'engendrer le droit à partir
d'une norme antérieure. Dans l'ordre international, les normes qui se pré
sentent comme n'ayant pas été créées au moyen d'un procédé régi par le
droit sont les normes coutumières.
A la question : «qui donne à la coutume le caractère de source de droit ?»
la théorie pure a essayé de donner une réponse.
Il existe parfois des questions qui n'ont pas de sens et auxquelles, par
conséquent, il n'est pas possible d'apporter une réponse.
Des questions de ce genre sont posées dans beaucoup de domaines de
la vie courante. Prenons un exemple proche du droit. Dans un village de
province une dame veut acheter 4 mètres de tissu pour se faire une robe.
Une fois l'achat effectué dans un magasin du village, la dame estime que
la marchande lui a donné moins de 4 mètres de tissu et s'en retourne au
magasin pour faire une réclamation. La marchande lui démontre alors qu'elle
lui a coupé exactement 4 mètres de tissu. La dame, ne trouvant pas la ré
ponse satisfaisante, s'adresse au poste de police du village en affirmant que
dans ce magasin l'on utilise un mètre qui ne mesure pas exactement un
mètre, mais un peu moins. N'obtenant pas de réponse favorable de la part
de la police, elle s'adresse au bureau des poids et mesures de la province
et affirme que les mètres utilisés dans le magasin de son village et au poste
de police ne mesurent pas vraiment un mètre. Le bureau provincial des
poids et mesures recevra la plainte de la dame et pourra vérifier à son tour
si la dame a ou n'a pas raison. La question posée par la dame est parfa
itement compréhensible et la réponse à lui donner dépendra de la coïncidence
ou non du mètre utilisé dans le magasin du village avec le mètre étalon du
bureau de la province. Il est possible de porter la même question par devant
des instances supérieures et la dame pourra alors soutenir que le mètre
déposé à la Direction Nationale des Poids et Mesures n'est pas juste et ne
mesure pas vraiment un mètre. Si la dame insiste, il y aura une dernière
instance qui consistera à comparer la mesure contestée avec le mètre étalon
de Sèvres (17). Mais se demander ensuite si le mètre de Sèvres mesure rée
llement un mètre est une question qui n'a pas de sens.
Dans la pensée juridique, il est des juristes qui ne saisissent pas cette
différence essentielle entre les cas où les questions posées ont un sens, c'est-
à-dire peuvent recevoir une réponse, et les autres, où les réponses sont dé
pourvues de sens. Un livre publié par un juriste et philosophe il y a déjà
(17) Nous faisons référence au mètre étalon de Sèvres afin de rendre notre exemple plus
clair et compréhensible. Mais il faut préciser que, à partir de 1983, le mètre est défini comme
la longueur du trajet parcouru dans le vide par la lumière en 1/299.792.458 seconde. REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE 17
quinze ans analyse les particularités du pouvoir constituant et des «pouvoirs
constitués» en droit constitutionnel et démontre, non sans quelque ironie,
que certaines questions qui peuvent se poser au sujet de ces derniers n'ont
aucun sens si elles sont posées au sujet du premier (18).
Passons maintenant au domaine du droit international. Bien qu'il soit
possible d'affirmer que le traité est une source de droit parce que les normes
conventionnelles sont créées au moyen d'un procédé régi par la coutume,
force nous est de constater que les normes coutumières ne sont créées au
moyen d'aucun procédé régi par le droit, car elles sont les premières normes
du droit international positif.
Nous estimons donc que la réponse appropriée à la question concernant
la validité juridique de la coutume internationale est qu'il s'agit d'une ques
tion qui n'a pas de sens. Se demander quelle est la source de validité de
la coutume revient à se demander si le mètre déposé à Sèvres mesure rée
llement un mètre. Ici il faut conclure que si l'on entend par source de droit
une méthode juridiquement déterminée de créer des normes juridiques, le
procédé coutumier n'est pas une source de droit précisément parce qu'il n'est
pas réglé par le droit. L'on peut donc affirmer que les normes coutumières
ne sont pas des normes créées par une source de droit. La constatation de
ce fait dans l'ordre international a conduit Ago à affirmer que, dans le droit
des gens, il existe, à côté du droit positif (conventionnel), un droit spontané.
Le mot «spontané» suggère l'idée de quelque chose qui surgit tout à coup,
comme par magie, ce qui a peut-être pu donner lieu à quelques malentendus.
L'adjectif signifie ici quelque chose qui se forme sans qu'il y ait
des normes qui régissent cette formation. Dans le même ordre d'idées l'on
peut parler, par exemple, d'une «manifestation spontanée», c'est-à-dire d'une
manifestation qui n'a pas été organisée par avance. Comprise dans ce sens,
l'expression «droit spontané» à laquelle parvient Roberto Ago semble être la
plus appropriée pour désigner le droit coutumier international. Le droit cou
tumier est créé, mais sa création n'est pas régie par le droit.
Les considérations qui précèdent permettent d'aboutir à la conclusion
que les normes coutumières internationales ne sont créées par aucun procédé
établi par voie de droit ou, en d'autres termes, que la coutume n'est pas
une source du droit des gens.
II. - L'IDENTIFICATION DES NORMES COUTUMIÈRES
Une fois précisée l'idée selon laquelle la coutume n'est pas une source
de droit international parce que sa faculté de créer le droit ne provient d'au
cune norme juridique antérieure, il convient de se demander comment il est
possible de reconnaître les normes coutumières dans l'ordre international.
Même s'il n'existe pas dans le droit des gens une règle de reconnaissance,
c'est-à-dire une règle permettant d'identifier les normes coutumières, on peut
vérifier dans la pratique que la coutume est invoquée par les Etats et les
autres sujets de droit international, appliquée par les tribunaux internatio
naux, et les pays qui y recourent fondent assez fréquemment leurs préten
tions sur les normes coutumières.
(18) Carriô, Sobre los limites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973.

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